臺北高等行政法院判決

101年10月31日辯論終結

原告

莊生玉

被告

銓敘部

代表人

張哲琛（部長）

訴訟代理人

邱德明

　官長偉

上列當事人間退休等事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101 年4 月24日101 公審決字第190 號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原係○○市○○局（民國99年12月25日因○○縣市合併改制為○○市政府○○局）第○分局隊長，其於96年7 月1日自願退休案，經被告以96年5 月1 日部退四字第0962758870號函（下稱被告96年5 月1 日核定函）核定，並按核定時之公務人員退休法核定其退撫新制實施前、後年資為23年、12年，核給退撫新制施行前、後月退休金83％及24％，支領月退休金。原告於96年8 月23日經由○○市政府，向被告申請變更其退休案內核給之「勳獎章給與」，經被告以96年8月29日部退四字第0962846018號函（下稱被告96年8 月29日核定函），變更原核定之勳獎章金額。嗣原告以100 年12月6 日書面向被告請求撤銷該部96年8 月29日核定函所核定原告之月退休金給與，重新核算及變更，函相關單位與支給機關，並補發退休金差額，經被告以100 年12月27日部退四字第1003533084號書函（下稱被告100 年12月27日書函），否准原告行政程序重開之申請。原告不服，提起復審，亦遭公務人員保障暨培訓委員會（下稱公務人員保訓會）復審決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

（一）被告核算退休金有誤：

⒈按退撫新制後公務人員退休法第16條之1 第7 項、第6 條第3 項及修法前公務人員退休法第6 條第4 項規定，原告舊制月退休金應為：月俸額X （75/100+ 服務年資－15年/100）（最高以90% 為限）+ 實物代金新台幣（下同）930 元。即96年7 月1 日退休生效起日100 年6 月30日止（48個月）舊制月退休金＝月俸額76,685元X83%+930元＝64,578.55 元（以64,579元計）；並未超過月俸額（76,685元×90% ＝69,016.5元，以69,017元計）之法定上限。被告竟違法核定原告月退休金為：本（年功）俸X （75/100+ 服務年資－15年/100）+ 實物代金930 元；即以40,500元X83%+930元＝34,545元，違法核定原告優惠存款991,300 元（以991,300 元計），每月優惠存款利息14,870元；因此，該期間每月應給付舊制月退休金64,579－違法核算舊制月退休金34,545－每月優存利息14,870＝每月短發15,164元，48個月共計短發727,872 元。

⒉100 年7 月1 日起因待遇調整，至101 年6 月30日止，舊制月退休金＝月俸額78,730 X 83%+ 實物代金930 元＝66,275.9 元（以66,276元計），未超過月俸額78,730X90%＝70,857元之法定上限。然查，○○市政府○○局依被告違法核定之計算方式（半年核發舊制月退休金213,519.9元，以213,520 元計；即持續違法核發每月舊制月退休金35,586.65 元）；另違法核定優惠存款變更為1,053,534元（以1,053,500 元計），每月優存利息（14,870+ 933=15,803元）。因此，每月應給予舊制月退休金66,276－依法核算舊制月退休金35,586.65 －每月優存利息15,803＝每月短發14,886.35 元（以14,886元計），12個月共計短發178,632 元。以上兩項短發差額：727,872+178,632=906,504元。

（二）原告舊制月退休金計支，有94年1月1日起生效之公務人員給與簡明表退休撫卹退休金計算方式（本院卷第19頁，附件4 ）、99年8 月4 日修正公佈公務人員退休法第19條第1 項及公務人員退休法施行細則第23條附表3 「公務人員在退撫新制實施前任職年資退休金支給標準表」（本院卷第20頁，附件5 ）註記2 月退休金支給標準，仍是以「月俸額為基數內涵」，最高上限亦以90% 為限，足見被告以本（年功）俸為計算方式，實已違法。

（三）被告96年5 月1 日核定函及96年8 月29日核定函之核定及其附件即「依退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點第3 點之1 規定養老給付得辦理優惠存款金額計算單」（下稱優惠存款金額計算單），對原告最後在職同等級人員現職待遇、每月退休所得之最高金額、退休所得上限百分比、每月所領月退休金、違反行政程序法第4 條之依法行政原則、第5 條之明確性原則、第8 條之誠信原則、該條後段之信賴保護原則及舊公務人員退休法第6 條第4 項等規定。因此，被告以未經法律授權之命令核定公保養老給付得辦理優惠存款最高金額、1/12年終慰問金優存利息計入每月退休所得等六項相關核定及數據，核定原告舊制月退休金請求權增加法律所無之限制，上述計算單備註欄左下角特別記明：適用「退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點」增訂第3 點之1 規定說明。上述6 項核定分別載明：適用該命令之法條及項、目，顯然是以命令核定，具有明顯重大瑕疵，依行政程序法第111 條第1 項第7 款及第110 條第3 項規定，為無效之行政處分，且自始不生效力，請求依行政訴訟法第6 條規定，判決如原告訴之聲明之確認判決。再者，系爭處分有行政程序法第128條第1 項第2 款及第3 款之事由，乃依同法第117 條之規定，請求被告撤銷，按同法第4 條及第117 條之意旨，被告應本於職權撤銷違法之行政處分，無待受處分人之申請。未料復審機關竟認違法行政處分是否依職權撤銷，應由行政機關裁量決定之，違反行政程序法第4 條之依法行政原則、第9 條一律注意原則、行政訴訟法第4 條第2 項，並致原告享有憲法第18條之復審權受損。

（四）原告舊制月退休金，依退撫新制退休法第16條之1 第7 項規定支月退休金均依照該法修正施行前規定給與標準支給，即適用原公務人員退休法第6 條第4 項規定；退撫新制實施後月退休金適用退撫新制退休法第6 條第3 項規定支給，原告此二項權利法律已有明文規定。惟被告96年8 月29日核定函附件優惠存款金額計算單有6 項相關核定及數據，該計算單左下角特別註明：適用優惠存款要點增訂第3 點之1 規定說明。查上開優惠存款要點並無法源依據，增訂第3 點之1 亦無法律授權，違反中央法規標準法、行政程序法及憲法之規定，該職權命令增訂發布日（即95年1月17 日）即失效及無效。原告月退休金之支給與上限，法律原已有規定，惟被告為抑留短發原告舊制月退休金，利用上開優惠存款要點增訂第3之1，濫用權力違法核定。蓋該要點牴觸其上級機關考試院訂優惠儲存以「所領一次退休金者為限」之命令，違反行政程序法第158條與憲法第172 條之規定，因此無效。被告核定原告優惠存款，與同期間一次退休金者適用有法律授權之「退休公務員一次退休金優惠存款辦法」兩相對照，即可立即判斷何者違法。另優惠存款要點本應依行政程序法第174 條之1 規定，於該條90年12月28日修訂施行後2 年內，以法律規定或以法律明列其授權後修正或訂定，逾期失效。被告不遵守上開規定還於95年1 月17日修訂發布95年優惠存款要點，該要點為無效或失效之法規命令。被告依上開無效及失效之法規核定退休金，自屬違法之行政處分。

（五）被告所為違法行政處分，依憲法第24條規定，應負行政、民事及刑事責任，且按民法第184 條第1 項規定，應賠償原告因此所受之損害。

（六）聲明：

⒈確認被告96年8月29日核定函暨附件優惠存款金額計算單上關於原告退休金的6 項權利核定均無效。

⒉被告應賠償原告906,504元。

四、被告主張：

（一）公務人員保訓會101年4月24日復審決定，於法並無違誤：

⒈原告未依公務人員保障法第25條第1 項及第30條之規定，於法定期限內，就被告96年8 月29日核定函表示不服，並提復審之行政救濟程序，該核定函之行政處分已告確定，不得再提救濟，是依行政程序法第110 條第3 項之規定，該處分效力繼續存在，從而原告要求撤銷該核定函，與法不合。

⒉原告即便依行政程序法第128 條之規定，主張行政程序重新開始，然原告一則欠缺行政程序法第128 條第1 項所定程序再開之要件；二則因原告要求重新核算月退休金並補發短發差額之請求，已於不服被告96年5 月1 日核定函所提行政訴訟中，經鈞院於100 年11月15日以100 年度訴字第1169號判決駁回，刻正向最高行政法院提起上訴中。是原告不得就本件系爭事件，再依行政程序法第128 條規定，主張重啟行政程序。

⒊被告96年8 月29日核定函之處分已告確定，自無法再提起救濟；其主張重新核算月退休金給與並補發短發差額之訴求，亦應無所附麗；從而公務人員保訓會101 年4 月24日復審決定，並無違誤。

（二）關於原告請求確認被告96年8 月29日核定函無效部分：

⒈按行政訴訟法第6 條之規定，公法上之確認訴訟係人民就特定之公法上法律關係之存在與否，請求行政法院予以確認之訴訟，其必須具有「有公法上法律關係成立或不成立」及「須有即受確認判決之法律上利益」等要件。此外，得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起確認之訴。

⒉原告請求確認被告96年8 月29日核定函無效乙節，按「有即受確認判決之法律上利益」係指公法上之法律關係存在與否並不明確，致原告公法上之地位有受侵害之危險時，若不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果而言。意即原告所處不確定法律狀態，可由確認判決除去而具備權利保護必要者，始有值得權利保護之利益存在，若無此情形，即不得提起確認之訴（參見最高行政法院96年度判字第943 號判決及高雄高等行政法院98年度訴字第512 號判決）。被告96年8 月29日核定函係依法所為之處分，合法有效，該法律關係亦為明確，自無「不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果」或「須訴請法院為確認判決，始即受確認判決之法律上利益」之情事。是該函對原告並非造成處於不確定法律狀態，原告提起確認之訴，與行政訴訟法第6 條第1 項規定，顯有未合。

⒊按確認訴訟之補充性，即如得以撤銷訴訟或一般給付訴訟作為權利保護方式，卻逕行提起確認訴訟；原得提起上開訴訟而怠於為之，迄上開訴訟已無法提起時，始提起確認訟者；凡此皆含混淆行政訴訟權利保護之機制，亦將有失法律秩序之安定性，爰基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，始訂定該規定。本件原告所欲請求者，毋寧係「確認被告96年8 月29日核定函之審定無效」，其本應於收受該處分時，對被告之審定，依程序提起行政訴訟法第4條第1 項之撤銷訴訟。惟原告竟捨是途而選擇提起本件確認訴訟，顯違反行政訴訟法第6 條第3 項所定之「確認訴訟補充性原則」，自非法之所許。

（三）聲明：駁回原告之訴。

五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有被告96年5 月1 日核定函、96年8 月29日核定函、100 年5 月18日函、○○市○○局99年9 月9 日書函、100 年12月22日書函、原告99年12月20日更正同意聲明書、101 年3 月27日請求書影本及訴願決定影本在卷可稽，堪認為真正。本件兩造之爭點厥為：㈠原告請求確認被告96年8 月29日核定函無效，有無理由？㈡原告請求損害賠償，有無理由？茲分述如下。

六、本院之判斷：

（一）程序事項：

⒈按行政訴訟法第125 條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」是行政法院在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事，並盡職權調查義務，以查明事實真相及法律關係（最高行政法院97年度裁字第3662號判決參照）。次按撤銷訴訟與確認行政處分無效之訴訟得以預備合併之方式為訴之聲明，既符合行政訴訟法第6 條第5 項立法意旨，避免當事人因判斷行政處分究係違法或無效而陷入困境，無法記載正確的訴之聲明，致權益無法獲得合法保障；另亦可避免行政法院審判長行使闡明權發生錯誤之風險；既可保障人民權益，又能增進司法功能。若原告起訴時，訴之聲明：「訴願決定及原處分均撤銷」及「確認原處分無效」，應屬訴之預備合併，行政法院審理結果若認先位聲明為有理由時，應為原告先位聲明勝訴之判決，無庸再對備位聲明為判決；若認先位聲明為無理由時，應為原告先位聲明敗訴之判決，並就備位聲明審理，視審理結果有無理由，分為原告備位聲明勝訴或敗勝之判決（最高行政法院94年度判字第01396 號判決參照）。

⒉本件原告起訴狀訴之聲明欄原記載「被告上開核定函計有7 項違法行政處分」，經本院闡明後確認原告真意係「被告上開核定函有6 項相關權利之核定」，故其行政處分應係1 個（即被告96年8 月29日核定函），而非6 個或7 個。又其聲明第1 項「確認被告96年8 月29日核定函暨附件優惠存款金額計算單上關於原告退休金的6 項權利核定均無效。」與第2 項「撤銷被告96年8 月29日核定函」（原告此部分請求，本院另以裁定處理），同為對被告96年8月29日核定函不服，惟分別提起確認訴訟與撤銷訴訟。查撤銷訴訟原則上須有違法之行政處分存在，以作為撤銷之客體，而無效之行政處分，係自始、當然無效，原則上無法為撤銷之客體，應提起確認訴訟，故兩者在概念上有所不同，且不相容，法院對此誤用訴訟類型加以闡明，通常使原告以先位、備位方式轉換其訴訟類型，以保障其訴訟權利。本院於101 年10月4 日準備程序時就此加以闡明，惟原告表明仍維持原有聲明，且未陳明何者係先位、備位，故本院就其聲明順序加以審理，並視審理結果，決定是否審理另一聲明，如此對其訴訟權利尚無影響，先予敘明。

（二）原告請求確認被告96年8 月29日核定函之核定無效部分：

⒈原告請求確認被告96年8 月29日核定函之核定無效，係屬行政訴訟法第6 條第1 項之確認行政處分無效訴訟。被告雖認原告本應收到被告96年8 月29日核定函之處分時，依行政訴訟法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟，惟原告竟捨是途而選擇提起本件確認訴訟，顯違反行政訴訟法第6 條第3 項所定之「確認訴訟補充性原則」云云。按行政訴訟法第6 條第3 項規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」此即學說上所謂之確認訴訟之補充性，其目的在使原告提起更直接、更有效之訴訟類型，避免增加法院之負擔；亦可避免原告規避撤銷訴訟或其他訴訟所應遵守之特別規定，有害法律秩序之安定性。惟無效之行政處分為自始無效、當然無效，無須撤銷，故不得提起撤銷訴訟；無效之行政處分既不得提起撤銷訴訟，更不可能提起課予義務訴訟或一般給付訴訟，僅得提起確認訴訟，故確認行政處分無效訴訟並非補充性訴訟，自不適用確認訴訟補充性原則，故行政訴訟法第6 條第3 項但書明文排除確認行政處分無效訴訟之適用。本件被告主張原告請求確認96年8 月29日核定函無效，有違確認訴訟補充性原則，容有誤會，核先敘明。

⒉又確認行政處分無效訴訟之對象，須為無效之行政處分，惟行政處分之瑕疵，是否已至無效或僅及撤銷，區別不易，故行政程序法第111 條明定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」可知有關行政處分是否無效，採重大明顯瑕疵說，行政處分之瑕疵，原則上係得撤銷，倘其瑕疵至重大明顯之程度，始為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果（最高行政法院100 年度判字第1133號判決參照）。

⒊被告96年8 月29日核定函中有關退休金部分：查本件原告兼具退撫新制實施前、後年資，於96年7 月1 日退休生效，並支領月退休金，屬公務人員退休法第32條第2 項規定之適用對象。原告主張退輔新制實施前有關退休金之核算，其基數應以月俸額為基準，而非以本（年功）俸為計算基準，被告核算有誤云云。然查68年1 月24日修正公布之公務人員退休法第8 條規定：「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。」其立法意旨係將其他現金給與之退休金應發給數額，授權考試院及行政院審酌政府財政狀況及現職人員待遇與退休人員所得合理平衡等因素加以考量訂定，並未明定應包括法定職務加給、專業加給及地域加給等項目。而有關公務人員其他現金給與之退休金應發給數額，一直未經訂定，無從據以執行。嗣立法院鑑於政府多年來未能依68年1 月24日修正公布之公務人員退休法第8 條第2 項之規定，訂定公務人員退休金其他現金給與應發給數額，且由於訂定上開應發給之合理數額確有困難，乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，嗣於82年1 月29日修正公布公務人退休法時予以刪除，並自84年7 月1 日施行，有關其他現金給與之退休金已無訂定發給之法源依據。準此，依上開公務人員退休法辦理退休之公務人員，其退休金基數內涵及其他現金給與補償金均未包括本（年功）俸以外之各項加給。又○○人員管理條例第35條規定：「○○人員之退休除依左列規定外，適用公務人員退休法之規定... 」，是以同依上開公務人員退休法辦理退休之○○人員，其退休金基數內涵及其他現金給與補償金自亦不包括各項加給。由於政府多年來未能依公務人員退休法第8 條第2 項規定訂定公務人員退休金其他現金給與應發給之數額，立法院乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，並作成附帶決議：「早期退休之公務人員，由於考試院及行政院迄未依據原法第8 條第2 項訂定『其他現金給與』數額，致其權益遭受嚴重傷害。本法修正通過後早期退休公務人員之權益，應由政府給與合理補償。」之後經相關機關多方研議，考試院與行政院於84年10月17日會銜發布「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」，以為發放補償金依據（最高行政法院91年度判字第1771號判決、91年判字第1255號判決參照）。是原告請求將專業加給等其他現金給與併入退休金基收內涵並請求差額，洵無理由。100 年1 月1 日修正施行之公務人員退休法第31條第4 項規定：「公務人員退撫新制實施前任職年資應給與之退休金，依下列標準計算：一、一次退休金，以退休人員最後在職等級，按退休生效日在職同等級人員本（年功）俸加新臺幣九百三十元為基數內涵，任職滿五年者，給與九個基數，每增一年加給二個基數；滿十五年後，另行一次加發二個基數，最高總數以六十一個基數為限。未滿一年者，每一個月給與六分之一個基數。未滿一個月者，以一個月計。二、月退休金，以退休人員最後在職等級，按在職同等級人員本（年功）俸為基數內涵，每任職一年，照基數內涵百分之五給與，未滿一年者，每一個月給與一千二百分之五；滿十五年後，每增一年給與百分之一，未滿一年者，每一個月給與一千二百分之一，最高以百分之九十為限。未滿一個月者，以一個月計。另十足發給新臺幣九百三十元。」本件被告就原告自願退休案核定其退休金種類、年資、退休金給與等事項，核與上述規定無訛，難認有何重大明顯之瑕疵。

⒋另就被告96年8 月29日核定函中有關優惠存款部分：退休公務人員退休金優惠存款制度之建立，係立法院法制委員會於48年7 月15日審議公務人員退休法修正草案時，基於早期公務人員每月待遇所得微薄，且其支領之1 次退休金係以其最後在職之月俸額及本人實物代金為基數之內涵，造成退休實質所得偏低，為照顧退休人員生活，乃決議由被告邀請有關機關研商。被告爰與財政部於49年11月2 日會銜訂定發布「退休公務人員退休金優惠存款辦法」（現已修正為「退休公務人員一次退休金優惠存款辦法」）；而退休公務人員公保養老給付優惠存款制度，亦係基於上述因素及軍保退伍給付已得辦理優惠存款之考量，由被告於63年12月17日訂定「退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點」後開辦，依該要點第3 點規定「領受月退休金人員，所領之公保養老給付金額，得比照辦理之。」優惠存款制度，係政府早期為照顧一般公教人員退休生活而建立之政策性福利措施，並非公保之法定給付項目，其超額利息亦由退休金支給機關編列預算支付，並非由保險費負擔，其所需經費既由退休金支給機關編列預算支應，而須經立法機關審查通過，已成為具形式意義之法律。且按「何種事項應以法律直接規範或委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」司法院釋字第443 號解釋理由可資參照。依上揭釋字第443 號解釋理由之層級化法律保留原則體系，就關於給付行政措施，應屬低密度法律保留，是以給付行政措施應對何一群體、何種事項為給付，給付之種類、項目為何，應由行政機關基於其行政之積極性、公益性，酌量當時之社會經濟狀況，財政收支情形，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間；優惠存款制度之形成及沿革已如前述，實乃一項政策性之補助措施，於審酌政府財力負擔及各類公務人員待遇類型等因素，考量整體公益衡平原則，並兼顧退休公務人員之實質權益保障，在政府補助性支出之資源有限情況下，主管機關自得本其權責就適用之對象與範圍，為必要及限定性之分配，以期有限之資源發揮最大之效益。又被告考慮社會經濟狀況、財政收支情形與整體公益衡平原則，審酌得適用之對象、範圍及辦理優惠存款之額度，使領取月退休金者，其所領之公保養老給付，亦得辦理優惠存款，以符合正當性與公平性，自無違反法律保留原則。原告稱95年優惠存款要點不合中央法規標準法第3 條規定法規命令之名稱，且無法律授權依據，違反法律保留原則，且優惠存款要點依行政程序法第174 條之1 規定失效云云，容有誤會。又公務人員退休法第2 條雖規定「本法適用範圍，指依公務人員任用法律任用，並經銓敘審定之人員。前項人員退休、資遣之辦理，除本法另有規定外，以現職人員為限。」惟依公務人員退休法施行細則第2 條規定「本法第二條第一項所稱經銓敘審定之人員，指經銓敘部依據公務人員任用法律審定資格或登記者，或經法律授權主管機關審定資格者。本法第二條第二項所稱現職人員，指前項人員於辦理退休、資遣時，具有現職身分並依公務人員俸給法律核敘等級及支領俸（薪）給之有給專任人員。」查原告原係○○市○○局第○分局隊長，為依公務人員任用法律任用，經銓敘審定之人員，其於辦理退休時，具有現職身分並依公務人員俸給法律核敘等級及支領俸（薪）給之有給專任人員，依前開規定，自屬公務人員退休法適用之對象。查原告係於96年7 月1 日退休生效並支領月退休金，其兼具退撫新制實施前、後任職年資，其於退休時經依95年公保優存要點第3 點之1 ，核定其公保養老給付得辦理優惠存款之最高金額為991,334 元，核無違法之處。而100 年1 月1 日施行之公務人員退休法第32條第2 項規定：「兼具退撫新制實施前、後任職年資且支（兼）領月退休金人員，其退休所得如超過最後在職同等級人員現職待遇之一定百分比（以下簡稱退休所得比率上限），在依本法支（兼）領之月退休金不作變動之前提下，應調整其養老給付辦理優惠儲存之金額。」第3 項規定：「前項退休所得以月退休金及公保養老給付優惠存款每月利息計算；現職待遇以本（年功）俸加一倍計算。退休所得比率上限計算如下：一、支領月退休金人員，核定退休年資二十五年以下者，以百分之七十五為上限；以後每增一年，上限增加百分之二，最高增至百分之九十五。未滿六個月者，增加百分之一；滿六個月以上未滿一年者，以一年計。…」第4 項規定：「前項人員所領退休所得不得高於同等級現職人員待遇。」第5 項規定：「第一項一次退休金與養老給付優惠存款之適用對象、辦理條件、期限、利率、利息差額補助、金額及前二項退休所得、現職待遇、百分比訂定之細節等相關事項，由考試院會同行政院以辦法定之。」主管機關據此頒布於100 年2 月1 日施行之「退休公務人員一次退休金與養老給付金額優惠存款辦法」。因此被告依上開規定重新計算公保優存金額，亦無不合。

⒌綜上所述，被告96年8 月29日核定函所為退休核定，係主管機關本於職權依法核定，難認有何重大明顯之瑕疵。又按行政訴訟法第6條第4 項規定：「應起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀時，視為提起訴願。」本件原告就其所爭執之96年9 月28日核定函，業已提起復審，經公務人員保訓會於101 年4 月24日以101 公審決字0190號復審決定駁回，是原告業已踐行訴願程序；而原告另聲明撤銷被告96年8 月29日核定函（原告此部分請求，本院另以裁定處理），是本院就此部分無庸移送訴願機關而逕為裁判，附此敘明。

（三）原告請求損害賠償部分：

⒈按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7 條項定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民權利，並省訴手續重複之繁。」可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。又在行政訴訟程序中合併提起損害賠償訴訟，既以提起其他之行政訴訟為前提，此一其他行政訴訟須以合法為必要（最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議參照）。又其他的行政訴訟應係何種訴訟類型，行政訴訟法第7 條並未加以限制，原則上該法第4、5 、6 條所規定之訴訟類型均得合併請求損害賠償。

⒉次按行政訴訟法所以為第7 條得合併請求損害賠償或其他財產上給付 之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7 條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988 號判決參照）。查本件原告請求確認被告96年8 月29日核定函所為核定無效，其訴無理由應予駁回，業經本院認定如上，是其合併請求損害賠償，亦無理由，應併予駁回。

七、本件原告另起訴聲明：「㈠確認退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點優存要點增定第3 點之1 為無效或失效。

㈡撤銷被告96年8 月29日核定函、被告100 年12月27日書函及公務人員保訓會101 年4 月24日101 公審決字第190 號復審決定。㈢被告應變更退休金核定並行文支給機關即○○市政府。㈣請命被告依法補發原告退休金906,504 元。」本院另以裁定處理，附此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭