臺北高等行政法院裁定

103年4月10日辯論終結

原告

呂忠倫

原告

張復禮

共同訴訟代理人

蘇家宏 律師

共同訴訟代理人

周依潔 律師

被告

考選部

代表人

董保城（部長）住同上

訴訟代理人

陳明岑

楊天來

上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國102 年11月4日102 考臺訴決字第159 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告呂忠倫及張復禮分別於民國88年及70年參加被告舉辦之中醫師檢定考試及格，原告2 人依當時相關檢定考試規則取得特種考試中醫師考試之應試資格。嗣原告2 人於102 年7 月4 日以聲請書向被告聲請舉辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（下稱中醫師特考），遭被告以102 年7 月24日選規二字第1020003601號函（即系爭函）復，略以：「……本部業依規定於100 年6 月11日至12日舉辦最後一次中醫師特種考試竣事，台端來信所請舉辦102 年中醫師考試乙節，於法未合，……」等語。原告不服，提起訴願，經訴願機關以系爭函非屬行政處分，為不受理決定，原告遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

㈠原告2 人既經中醫師檢定考試及格，依法即具有專門職業及技術人員高等、特種考試或相當等級、類科之中醫師考試之應考資格，惟被告既以原告不具有醫師法第3 條第1 項所定資格者拒絕原告報考中醫師高考，卻又拒絕舉辦其他相當等級、類科之中醫師考試供原告應考，顯有違法不當之情：

⒈按「人民有應考試服公職之權」、「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：二、專門職業及技術人員執業資格。」憲法第18條及第86條第2 款分別定有明文。又按司法院釋字第546 號解釋理由書：「人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權，係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利。」據此，具備一定資格之人民有報考國家所舉辦專門職業及技術人員執業資格考試之權利，此乃憲法保障考試權之核心內容。本件原告等經中醫師檢定考試及格，有考試院核發之中醫師考試應考證書可稽。參照上揭憲法及司法院釋字之意旨，及原告檢定考試及格時之相關法規：專門職業及技術人員考試法第7 條、第10條前段及檢定考試規則第2 條第4 項規定，被告既為專門職業及技術人員考試中之中醫師考試舉行相關之檢定考試，則原告等經檢定考試及格者，當屬上開法規所指「具有本法所定應考資格者」，取得憲法所保障之專門職業及技術人員執業資格之「考試權」及「應考試權」。

⒉原告2 人經檢定考試及格後，88年12月29日總統令修正公布之專門職業及技術人員考試法第13條第1 項以及現行專門職業及技術人員考試法第9 條第3 條，均明訂經檢定考試及格者得繼續參與「同等級」之相關執業資格考試，以貫徹憲法所保障具備一定資格之人報考國家所舉辦專門職業及技術人員執業資格考試之權利，不受嗣後考試制度變更之影響。原告等既經中醫師檢定考試及格，即應具有參加與專門職業及技術人員特種考試中醫師考試相當等級、類科之中醫師考試之應考試權，被告即便主張依照醫師法第3 條第3 項：「經中醫師檢定考試及格者，限於100 年以前，得應中醫師特種考試。」之規定停辦中醫師特考，亦應准許原告等參加中醫師高考，或舉辦其他相當等級、類科之中醫師考試供原告應考，而非完全剝奪原告之應考資格，被告以系爭函拒絕原告之請求，自有嚴重違法不當之情。

㈡原告依法即具有應考中醫師執業資格考試之公法上權利，非屬一般民眾陳情或請願，被告拒絕原告等報考現有之考試，又拒絕舉辦同等級之相關考試供原告等應考，直接造成剝奪原告等之應考試權之法律效果，系爭函自屬行政處分，原告自得以依循訴願及行政訴訟程序予以救濟：

⒈按訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條規定，所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。故因中央或地方機關所為違法或不當之處分，致權利或利益受損害之人民，得對之提起訴願。又行政法院26年判字第54號判例：「行政官署之處分書在現行法令原無一定形式之限制。」、46年判字第66號判例：「處分書在現行法令，原無一定形式之限制，凡文書足以表示處分之意思者，即屬處分書。」，以及52年判字第173 號判例謂：「此項通知，實質上即屬駁回原告登記之聲請，應屬消極的行政處分。」以上均係說明應就行政行為之實質，審認行政處分之存在，不因其用語，名稱或記載形式而有異。其次，司法院釋字第423 號解釋亦認為，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。故行政處分不以須有行政處分字眼的文書之形式，才稱為行政處分，凡是只要文書上，有足以表示處分之意思者，不因其採何種用語、名稱或記載形式，即屬行政處分書。

⒉如上所述，原告係本身已具有報考被告所舉辦中醫師執業資格考試之應考試權，自得聲請參加可進一步取得中醫師執業資格之相關考試，與一般民眾在不具有公法上權利，只是為公共利益或自身反射利益，而對於行政興革表達建議之陳情，抑或對國家政策、公共利益提起請願之情形截然不同。尤其，被告尚拒絕原告等2 人報考中醫師高考，則被告又以系爭函拒絕另外舉辦與中醫師特考「同等級」之考試，衡諸系爭函之意涵與實際效果，明顯即是駁回原告應考中醫師執業資格考試之聲請，造成完全剝奪原告之應考試權之法律效果，當屬行政程序法第92條及訴願法第3 條所定之「行政處分」，原告自得依循訴願與行政訴訟程序加以救濟，實不應系爭函中未有「駁回」字句或是援引醫師法第3 條修法情形加以說明現況，而有所改變，訴願決定認定原告之訴願不合法，自有嚴重違誤。

㈢況且，89年6 月14所修正公布之專門職業及技術人員考試法第13條規定以及91年1 月16日公布之醫師法第3 條第3項 規定，本有違憲之情，自不應適用來剝奪原告等之考試權及應考試權：

⒈查原有兩種途徑得取得中醫師資格，其一是依據專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則之規定，經中醫師高等考試及格；其二則是依據專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則之規定，經中醫師特種考試錄取後，並經訓練一年六個月，期滿成績及格，其應考資格為參加中醫師檢定考試及格者。惟89年6 月14日公布之專門職業及技術人員考試法第13條，以及91年1 月16日公布之醫師法第3 條第3 項等規定，卻接連取消中醫師檢定考試與特種考試，造成目前想取得中醫師資格之人，僅餘中醫師高等考試及格之途徑。次查88年12月29日及89 年6月14日修正公布之專門職業及技術人員考試法，其修正重點之一即在建立專門職業及技術人員應經正規教育養成之制度，刪除檢定考試法源，但有過渡條款之規定，即專門職業及技術人員考試法第12條及第13條等規定，明訂檢定考試及格者，按其原檢定考試及格之種類、等級，分別取得專技人員高等、普通、特種考試相當等級類科之應考資格（立法院公報第88卷，54期院會記錄參照）。且按條文意旨及揆諸立法院作成之附帶決議，足見立法者無意讓已經中醫師檢定考試及格者之應考試權，因為考試制度之改變而遭受損害，才會規定檢定考試及格者除了中醫師特考外，尚有權利參加其他同樣可以取得中醫師執業資格之高等考試，並研擬相關辦法給予進修中醫必要學科及學分之機會（立法院公報第89卷，29期院會紀錄參照；立法院公報第99卷，48期院會紀錄參照），是立法者雖刪除有關中醫師檢定考試及中醫師特考之規定，但立法者之真意係讓經檢定及格者併入其他相同等級、類科之中醫師執業資格考試，而非終局剝奪考生因已通過檢定考試而取得之應試資格。

⒉另依檢定考試規則第2 條第2 、3 、4 項規定，是以高等檢定考試醫師、牙醫師類科及格者，取得應考專技人員高等考試醫師、牙醫師考試；高等檢定考試法務類科及格者，取得應考專技人員高等考試律師考試；中醫師檢定考試及格者，取得應考專技人員特種考試中醫師考試。總之，原有各類科檢定考試及格者，均有相關專技高普特考試類科應考機會，各類科檢定考試及格者，其法律地位相等，惟上開專門職業及技術人員考試法第13條及醫師法第3 條第3 項之法規修改後，卻只單獨排除中醫師檢定考試及格者的應考機會，其他類科考試及格者，則永久保留應考相關專技人員高等或特種考試之資格，明顯對部分規範對象不合理之差別待遇，實有違反憲法第7 條之平等原則之情。

⒊復依照現行專門職業及技術人員高等考試中醫師考試規則及醫師法第3 條第1 項中關於應考資格之規定，上開法規之變動後，亦將使得未就讀中醫學系並實習期滿成績及格畢業者，將沒有途徑通過國家考試而取得合法中醫師之執業資格，此結果對於希望取得中醫師資格而未就讀中醫學系之人民，同樣形成差別待遇，而違反憲法第7 條平等原則。

⒋再者，上開法規之變動同時對於人民進入中醫師此一職業之資格作出限制，而於釋憲實務上，司法院釋字第404 號、第411 號、第514 號等解釋均已將憲法第15條之工作權保障範圍擴大及於職業自由與營業自由之範疇，故上開法規造成非就讀中醫學系之人民即無取得中醫師資格之機會，更是屬於對職業自由之主觀條件之不當限制，即有違反憲法第15條所保障之職業自由之虞。

⒌況且，法律不溯及既往原則係法律主治的本質意涵，乃指人民按行為時法律所創設之秩序規範決定其舉措，因為在法治國家，不能期待人民於現在行為時遵守未來制訂之法令，此為法治國家基本原則之一。人民行為時所信賴之法秩序，如事後因立法者之政策考量予以調整，原則上不得追溯變動先前法秩序下所保障之權益，否則即與「信賴保護原則」- 法治國之另一原則相牴觸。本件原告等參加檢定考試與考試及格時之相關法規，均是規定檢定考試及格者，即具備相關中醫師考試之應考資格，擁有通過國家考試而取得合法中醫師執業資格之機會，而原告等正因為合理信賴可以取得中醫師考試應考資格之法規，始會參加檢定考試，是以，依照信賴保護原則以及「程序從新、實體從舊」之法理，原告等因檢定考試及格，而於88年及70年已取得參加中醫師考試之應考權利，乃屬應受憲法保護之實體權利，自不能以事後修改之法律予以剝奪，否則即有違憲之虞。

⒍查被告一方面停止舉辦中醫師特考，另一方面又駁回原告等應考中醫師高等考試之請求，造成原告等雖具有應考資格，卻無法參加考試，明顯損及原告等之應考權利。再加上中醫師特考過去即存有種種評分不公之違法情形，日前考試院長關中亦因陳懿琳案件致歉，表示應檢討相關制度，更顯示醫師法第3 條第3 項所定落日條款，事實上對於經中醫師檢定考試及格者之權利侵害甚鉅，實有檢討之必要，不應以此作為剝奪原告等之考試權及應考試權之基礎等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；被告應舉辦專門職業及技術人員特種考試或相當等級、類科之中醫師考試，供原告應考。

三、被告則以：

㈠按專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定，憲法第86條定有明文，據此，專門職業及技術人員考試法第1 條、同法第2 條乃為衡諸專門職業及技術人員考試，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力所設。按醫師既屬專門職業及技術人員，從事醫療行為不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，是以，基於維護國人健康安全之公益原則，保障病人之權益、提升醫療服務品質等考量，應以完整正規學校養成教育及相當期間之實習訓練養成為正途，司法院釋字第547 號解釋足資參據。又以往我國中醫正規養成教育不足，爰採中醫檢定考試經以特種考試方式取才，然以正規養成教育取得專技人員之執業資格，為時代趨勢，且近年來中醫教育普及，為落實中醫教考用制度，確立中醫師培育及執業資格之衡鑑回歸正規教育體系，以確保我國中醫師之醫療品質，促進中醫教育之正常發展及我國中醫長遠良性競爭力，衛生福利部（前為行政院衛生署）91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條第3 項，係貫徹正規教育擇才與檢定考試分流原則，並採10年長期漸進之過渡方式，明訂中醫師特考之落日條款，揆其立法意旨甚為明確，實已充分維護檢定考試及格者之信賴利益及應試權益；中醫師檢定考試及格者僅能參加中醫師特考，且中醫師特考舉辦至100 年止，此一國家政策已由立法機關確立我國中醫師之選才必須以受過正規中醫教育培養產生，俾使中醫教、考、用能密切配合。被告業於100 年6 月11日至12日辦理最後一次中醫師特種考試，並依規定不再舉行是項考試。

㈡原告對於被告依據91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條第3 項規定，自101 年起停辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，於102 年7 月4 日致函聲請舉辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，案經被告於同年月24日以系爭函復知原告等說明本項考試業依醫師法相關規定停止辦理在案，被告之相關處理審慎嚴謹並無違誤。現行醫師法第3 條明定得應中醫師考試之資格必須以受過正規中醫教育培養者為限，且被告辦理各項國家考試，不僅須有法令依據，更不得與現行法律相牴觸，基於依法行政，被告自當遵循辦理，俾符法制。職是，原告指摘被告於101 年停止辦理專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，侵害其憲法所保障應考試權利，牴觸憲法平等原則及違反工作權之保障云云，純屬個人主觀推論，尚不足採。

㈢系爭函非屬行政處分，原告主張要無理由：

⒈按行政程序法第168 條規定，對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護等事項，固得向主管機關陳情，然該條並未賦予人民有請求主管機關就其陳情事項為一定作為或准駁之義務，觀諸行政程序法第171 條第1 項規定即明。是以，受理陳情之主管機關就人民之陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，對於陳情人民之權利義務或法律上利益並未發生損害，核非屬行政處分，人民自無從對之提起行政爭訟。另所謂「依法申請之案件」，係人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言，是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，屬行政程序法第168條規定之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，縱使其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。

⒉系爭函僅單純就被告自101 年起無法繼續辦理中醫師特種考試之法律上理由，及依醫師法第3 條第3 項所定過渡條款，於100 年6 月間辦理最後一次中醫師特種考試之事實，所作陳述及說明，並非就原告等依法申請之具體事件而為准駁，實未侵害原告之權利或法律上利益，對原告不發生任何法律效果，自無行政訴訟法第5 條第2 項所稱行政機關駁回人民申請之處分可言，且原告無法參加中醫師考試，係因不符醫師法第3 條第1 項所定應考資格之故，與系爭函之內容無關，不能認屬行政處分範疇。綜上論結，本件原告等之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄之事實，有原告2 人中醫師考試應考證書（本院卷第17頁）、被告101 年1 月2 日選規二字第1000008315號及100 年12月27日選規二字第1000008153號書函（本院卷第19頁）、系爭函及訴願決定附卷可稽，堪予認定。本件兩造爭點在於被告102 年7 月24日系爭函是否為行政處分？原告等請求續辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試，是否有據？茲分別析述如下。

五、本院判斷：

㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按同法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。是提起課予義務訴訟係以有「依法申請之案件」存在為要件，否則其起訴不備要件。而此所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言（最高行政法院100 年度裁字第1479號裁定參照）。是課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬行政程序法第168 條：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」規定之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起課予義務訴訟，先予敘明。

㈡次按專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之，憲法第86條定有明文。據此，專門職業及技術人員考試法（102 年1 月23日修正公布）第1 條規定：「專門職業及技術人員之執業，依本法以考試定其資格。」第2 條規定：「（第1 項）本法所稱專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，且其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律應經考試及格領有證書之人員；其考試種類，由考選部報請考試院定之。（第2 項）前項專門職業及技術人員考試種類之認定基準、認定程序、認定成員組成等有關事項之辦法，由考選部報請考試院定之。」衡諸醫師從事醫療行為，須具備專門之醫學知識及技能，以維護病患權益，故對於醫事人員養成，應以完整學校養成教育及相當期間之實習訓練為正途。惟以往我國中醫師正規養成教育不足，通過中醫檢定考試經以特種考試方式亦得取得中醫師資格，惟以正規養成教育取得專技人員之執業資格，為時代趨勢，且近年來中醫教育普及，為確立中醫師培育及執業資格回歸正規教育體系，醫師法第3 條第1 項於91年1 月16日修正規定為：「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者者。」又為兼顧取得檢定考試資格者之信賴利益，同法第3條第3 項另規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民一百年以前，得應中醫師特種考試。」可知立法者採取10年長期漸進之過渡方式，中醫師特種考試依規定於100 年6 月11日、12日辦理完竣。

㈢本件原告2 人以102 年7 月4 日之聲請書，略謂渠等2 人經中醫師檢定考試及格，取得中醫師特考之應考資格，因被告於100 年6 月11日、12日辦理最後一次中醫師特種考試完竣，乃請求被告辦理102 年度中醫師特考或相當等級類科之考試供其應考等語。經查：

⒈按中醫師檢定考試及格者，限於100 年以前，得應中醫師特種考試，醫師法第3 條第3 項定有明文，被告乃於100 年6月11日、12日辦理最後一次中醫師特種考試完竣。故被告就原告之申請以系爭102 年7 月24日函復原告等2 人，略以：「說明：……依91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條規定：『經中醫師檢定考試及格限於民國100 年以前得應中醫師特種考試。』……鑒於醫師法第3 條已規定應中醫師考試之資格，並明定經中醫師檢定考試及格者得於100 年以前應特考之之過渡期，相關規定已保障檢定考試及格者之信賴利益及應試權益，爰本案有關法律之修法意旨甚為明確，此一國家政策已由立法機關確立我國中醫師之選才必須以受過正規中醫教育培養產生，俾使中醫教、考、用能密切配合，促進我國中醫長遠良性發展，貫徹正規教育擇才與檢定考試分流原則，並採10年長期漸進之過渡方式。四、……現行我國中醫師必須透過專門職業及技術人員高等考試中醫師考試取才，基於依法行政，本部自當遵循辦理，俾符法制。……本部業依規定於100 年6 月11日至12日舉辦最後一次中醫師特種考試竣事，台端來信所請舉辦102 年中醫師考試乙節，於法未合，……」等語，係就醫師法相關規定停止辦理中醫師特考之答復內容，屬單純之事實敘述及理由說明，原告係因不符醫師法第3 條第1 項所定應考資格，致無法參加中醫師考試，系爭函並非行政機關本於行政權對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分（最高行政法院102 年度裁字第530 號裁定參照），從而原告提起本件行政訴訟，訴請撤銷系爭函，自有未合。

2.查原告2 人固經88年及70年中醫師檢定考試及格，取得中醫師特考之應考資格，惟被告辦理100 年中醫師特考完畢後，自101 年間起不再辦理該項考試，係因醫師法第3 條規定所致，被告基於主管機關職權依法辦理，並無違誤。原告主張被告應續辦中醫師特考或相當等級類科之考試供其應考或云云，惟就專門職業人員考試而言，即在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故立法者就有關專門職業人員有關其考試資格之規定，係屬立法裁量，應給予適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神。原告主張之憲法第18條、第86條第2 款及司法院釋字第546 號解釋無賦予原告得向被告請求作為續辦中醫師特考之法律依據；有關中醫師考試必須依循專門職業及技術人員考試法與醫師法之規定，據以辦理考試，原告2 人雖通過中醫師檢定考試及格，取得特種考試中醫師考試應考之資格，惟該資格證明並未賦予渠等得向被告請求作為舉辦中醫師特考或相當等級類科之考試之法律依據；鑒於醫師法第3 條明定得應中醫師考試之資格必須以受過正規中醫教育培養者為限，此有關中醫師資格之規範亦非賦予原告得向被告請求作成一定行政處分之公法上請求權，故本件依法原告並無請求被告續辦中醫師特考或相當等級類科之考試供其應考之公法上權利，核非屬於「依法申請之案件」，自不得提起課予義務訴訟。原告主張被告應續辦中醫師特考等考試供其應考或職權，而屬建議之陳情性質，依前揭說明，其提起本件訴訟，於法不合，訴願決定持同一理由不予受理，並無違誤。

六、綜上，系爭函非屬行政處分，訴願決定不受理，並無不合，原告復提起行政訴訟，聲明請求判決如其訴之聲明，核屬於行政訴訟法第107 條第1 項第10款訴訟不備其他要件而不能補正之情形，應予裁定駁回。原告之訴既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，附此敘明。本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與裁判不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭