臺北高等行政法院判決

104年3月26日辯論終結

原告

中國化學製藥股份有限公司

代表人

王勳聖（董事長）

訴訟代理人

游昕儒 律師

訴訟代理人

周延鵬 律師

上一人複代理人

陳冠宏 律師

被告

法務部

代表人

羅瑩雪（部長）住同上

訴訟代理人

陳雯華

李易臻

上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國99年12月20日院臺訴字第0990107914號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：訴外人○○○自民國87年12月起迄95年12月止擔任○○市長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利衝法）第2 條所定之公職人員；其姐即訴外人○○○為公職人員二親等親屬關係，自90年4 月間起擔任原告之副總經理，原告乃為利衝法第3 條第4 款規定之關係人，不得與受○○○監督之機關為買賣行為。惟原告自90年10月3 日起至93年12月31日間止，標得受○○○監督之○○市立仁愛醫院（現為○○市立聯合醫院〈下稱聯合醫院〉仁愛院區，下稱仁愛醫院）及○○市立慢性病防治院（現為○○市立聯合醫院林森中醫院區，下稱慢性病防治院；仁愛醫院、慢性病防治院下合稱二醫院）藥品採購案，為買賣之交易行為，結算金額共計新臺幣（下同）40,614,304元。被告因認原告違反利衝法第9條規定，乃依利衝法第15條規定，以98年2 月2 日法利益罰字第0981100939號處分書（下稱第1 次處分）處原告罰鍰60,989,514元，原告不服，訴經行政院院臺訴字第0980093382號訴願決定（下稱第1 次訴願決定）將第1 次處分撤銷，被告重為處分，以98年10月26日法利益罰字第0981113384號處分書（下稱第2 次處分）處原告罰鍰42,465,233元。原告不服，提起訴願，旋被告於99年6 月11日以法政字第0991106247號函將上開處分撤銷，行政院乃以院臺訴字第0990098644號訴願決定（下稱第2 次訴願決定）不受理。茲被告以99年7 月14日法利益罰字第0991107443號處分書（下稱原處分）裁處原告罰鍰40,614,304元，原告猶未甘服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟，經本院100 年度訴字第156 號（下稱前一審）判決駁回，原告提起上訴，最高行政法院以103 年度判字第270 號（下稱前上訴審）判決將前一審判決廢棄，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：

㈠本件藥品採購案屬政府採購事項，應按政府採購法相關規定辦理，政府採購事項之監督機關僅包括上一級機關及行政院公共工程委員會（下稱公程會），不包括上上級或其他機關，而本件二醫院之上一級機關乃○○市衛生局（下稱衛生局），且均係報請衛生局派員監辦藥品採購事宜，市長無庸核定，故○○市長無從介入，依法並無監督二醫院藥品採購案之權限甚明。

㈡○○○任職原告研究開發處副總經理，其執行職務之範圍係研發新產品、產業情報蒐集、新產品開發計劃等業務，並不負責藥品投標、藥品銷售等業務，依目的性限縮之法律解釋、合憲性解釋與法律補充之分析，○○○顯非利衝法第3 條「執行職務之範圍包括買賣、租賃、承攬之經理人」，始不會對其基本權利過度限制，被告僅形式上認定○○○係利衝法第3 條規定之關係人，顯係違法違憲。

㈢本件二醫院依政府採購法辦理藥品採購案時，原告係依公開招標程序參與投標，採購過程中執行職務者係二醫院之公職人員，○○市長並無執行該職務的權限和機會，更不可能進一步作為或不作為，遑論是否可能使本人或關係人受益。次以原告係在公開招標程序中，經過多數投標者競爭始在部分招標品項中因最低價而得標，無獨厚或圖利原告之可能，又原告自90年初至93年之得標狀況並無明顯差異，益證無論○○○擔任原告經理人，對原告參與藥品採購案均無影響，本件並無利衝法第5 條之利益衝突情狀，無從依利衝法第9 條及第15條規定論處裁罰。且二醫院依政府採購法公告之招標文件與規定，均要求投標廠商需出具「聲明書」，其內容針對關係人參與投標之限制，係依照政府採購法第15條為規範，而非利衝法第3 條及第9 條，況被告遲至97年12月19日，始發函請公程會於廠商聲明書中增列關於利衝法第3 條、第9 條與第15條之規定，故原告確無故意，至少亦係欠缺違法性認識而屬不可避免，依法應得免除行政罰。

㈣本件原告並非公職人員，政府採購法與利衝法關於「非公職人員」之規範發生競合關係，應優先適用政府採購法。本件既係政府採購案件，原告亦非公職人員，即應優先適用政府採購法。況被告亦明知政府採購法案件，已循政府採購法規定之公開、公正、透明程序辦理採購，應排除利衝法之適用，故原處分仍違法認定應優先適用利衝法，在解釋適用法律上亦顯有違法。

㈤被告認定事實，完全不依證據，第1 次處分時逕以僅屬預估性質之「得標金額」認定「交易金額」；第2 次處分則僅提出次級資料或資料影本為憑，而各資料間又有缺漏與不符，自不能採為證據，原告均已於第1 、2 次訴願中詳加說明，詎被告在依據與第2 次處分相同之證據資料下，以原處分認定出不同之交易金額，顯見被告調查事實輕忽草率，違反行政程序法第1 條、第4 條、第36條、第96條之規定，更未盡舉證責任而顯有重大瑕疵。且被告未在作成原處分前賦予原告陳述意見機會，違反行政程序法及正當法律程序情節重大，原處分應屬無效。

㈥修正前利衝法第15條業經司法院釋字第716 號解釋宣告違憲，該號解釋並揭明利衝法第9 條對關係人交易之限制有過當之虞，且依司法院釋字第725 號解釋理由，本件自不應適用違憲之法律，而應以修訂後合憲之利衝法第15條為裁判始適法，原處分依修正前利衝法第15條裁罰，訴願決定予以維持，均有違誤。

㈦是原告聲明：訴願決定、原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠利衝法第15條裁罰金額之計算基準，依利衝法之立法目的係警懲與剝奪其利得，故如交易已履行並可結算實際支付金額時，以結算給付金額為計算交易金額之標準，當最能符合立法之原意與目的；然如契約已成立，但尚未履行而無實際給付金額可資依據時，則以客觀之簽約金額作為計算基準。

㈡本件交易金額（即裁罰金額）之認定，原處分係依據○○市政府財政局（下稱財政局）製作之支付電子憑證電子檔及○○富邦銀行（下稱富邦銀行）出具之匯款交易明細表計算，係依各該聯合醫院所送付款憑單及電子檔，包括受款人姓名（名稱）、帳號、金額等資料經該局核對正確無誤後，再傳送受款人電子檔至富邦銀行公庫部匯出，該匯款金額應為原告實際取得之價款。又衛生局於93年9 月前之支付審查作業，係依聯合醫院遞送之付款憑單（紙本），經核對印鑑、審核憑單、查對金額、人工登錄憑單及受款人資料、人工二次覆核無誤後，始傳送受款人電子檔至富邦銀行公庫部匯出；倘憑單印鑑不符、金額錯誤或所載事項不符合規定，該局支付審查作業實施雙軌制，除包括前揭作業流程與控管外，尚核對各該聯合醫院部分作業附加傳送之電子檔資料，就電子檔資料有誤或比對不符部分，通知醫院重傳正確電子檔資料或作退件處理。故本件被告扣除憑證單據闕漏、支票發出日期在90年10月3 日後，惟發票日期於90年10月3 日前之金額後，所得仁愛醫院交易金額為37,404,757元、慢性病防治院交易金額為1,621,456 元，共計39,026,213元，爰變更原處分金額為39,026,213元。

㈢仁愛醫院黏貼憑證用紙中，原告開立電子計算機統一發票（下稱發票）之發票金額與黏貼憑證用紙之會計金額，雖因為得標廠商折讓比例而有出入，然本件交易金額之計算係以原告實際取得之價款為裁罰準據，其發票金額，依仁愛醫院會計室及藥劑部表示，係因部分藥品有折讓所致，發票金額扣除藥價折讓後，即為黏貼憑證用紙。是以，發票金額尚無影響被告交易金額之計算，被告於更審程序中變更之原處分金額，尚與發票金額無涉。

㈣○○○自87年12月間起至95年12月25日止係○○市長，為利衝法第2 條所定之公職人員；而○○○為其胞姊，屬二親等親屬關係，○○○於90年4 月20日擔任原告之副總經理，是原告即為利衝法第3 條第4 款之關係人。

㈤是被告聲明：原處分超過39,026,213元部分不予計算，其餘之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實，有○○市政府政風處98年9 月4 日北市政三字第0983095700號函、97年4 月28日北市政三字第09730544500 號函、法務部政風司98年9 月16日政利字第0981111787號函、財政局98年9 月29日北市財支字第09832841000 號函、98年10月2 日北市財支字第09832914900 號函、98年8 月18日北市財支字第09832442700 號函、仁愛醫院及慢性病防治院分開「電腦連線存帳」市庫支票清單（附黏貼憑證用紙及發票）、第1 、2 次訴願決定、第1 、2 次處分、訴願決定及原處分等件附於原處分卷、本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告是否為利衝法所稱之關係人；被告以原告自90年10月3 日起至93年12月31日止，向二醫院標得藥品採購案並簽訂藥品採購契約而為交易行為，違反利衝法第9 條規定，依修正前利衝法第15條規定裁處原告交易行為金額1 倍之罰鍰，於法有無違誤。

五、關於原告是否為利衝法所稱之關係人部分：

㈠按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2 條第1 項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……四、公職人員、第1 款及第2 款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」利衝法第1 條第2 項、第2 條、第3 條第2 款、第4 款、第9 條分別定有明文。考其立法意旨乃鑑於公職人員及其親屬或其他關係人，與公職人員服務或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，易衍生不公平競爭、不當利益輸送之弊端，為防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端，乃明文禁止為前揭交易行為，以促進廉能政治，端正政治風氣；且利衝法第9 條規定，並未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背，亦經司法院釋字第716 號解釋在案。是參酌利衝法之立法目的及前揭說明，該法第9 條所稱「受其監督之機關」，依文義解釋及其立法原意，應係指受該公職人員監督之機關而言，故而依法係屬該公職人員職權所及監督之機關，即為該法所稱「受其監督之機關」，直接監督或間接監督均屬之。公職人員若依法有監督所屬機關之職權，其本人或其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為（最高行政法院96年度判字第1121號、100 年度判字第1055號判決意旨參照）。至所謂「監督」，乃指有監督之權責而言，有無在個案中實際參與監督，則非所問。

㈡次按「左列公職人員，應依本法申報財產：……八、依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。」乃行為時公職人員財產申報法（下稱財申法）第2 條第1 項第8款所明定。準此，依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長（含直轄市市長），其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，係屬利衝法所稱之公職人員關係人，不得與該公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。

㈢經查，○○○自87年12月25日起至95年12月25日止，係○○市民選第2 屆、第3 屆市長（原處分卷第87至91頁），乃行為時財申法第2 條第1 項第8 款所定人員，自屬利衝法第2 條所稱之公職人員。而○○○為○○○胞姊，係二親等以內之親屬，為社會大眾所週知，○○○自90年4 月20日起至97年5 月間止擔任原告之副總經理，亦有原告所提原告96年、97年年報在卷可稽（本院卷第89至96頁）。另參以○○市長為○○市政府最高行政首長，綜理市政，並指揮監督○○市政府所屬機關及員工（○○市政府組織自治條例第3 條參照），依法有監督衛生局之權限（○○市政府衛生局組織規程第3 條參照），衛生局復有監督其下所設聯合醫院之權限（○○市政府衛生局組織規程第10條、○○市立聯合醫院組織規程第2 條參照），則聯合醫院自屬○○市長得以監督之機關，揆諸前揭規定與說明，原告為利衝法第3 條第4 款所定之公職人員關係人，應受同法第9 條規範之限制，至為明確。原告主張聯合醫院並非受○○市長監督之機關，其非利衝法所稱之關係人，又其標得本件藥品採購案均係符合政府採購法，政府採購法應優先於利衝法之適用等情，容係將利衝法及政府採購法分係規範不同行政領域之法律加以混淆，自無可採。

六、關於被告依利衝法第15條規定裁處原告交易行為為金額1 倍之罰鍰部分：

㈠查原告於90年至93年間標得○○市政府所屬各機關91/92、92/93 年度購置藥品聯合招標案等5 件藥品採購案，此有決標公告5 件附卷可稽（本院卷第112 至121 頁）。依上開標案，其中原告與仁愛醫院於90年10月3 日至93年12月31日內為採購藥品之交易共218 筆，採購金額合計38,939,278元（詳被告103 年9 月29日答辯書㈡附件1 ，見本院卷第103 至109 頁），扣除其中2 筆交易（答辯書㈡附件1 項次86、214 ，見本院卷第105 、109 頁）採購金額共112,757 元付款憑證有所闕漏，又其中11筆交易（答辯書㈡附件1 項次1 至5 、7 、8 、10至12、14，見本院卷第103 頁）採購金額共1,421,764 元之發票日係在決標日（90年10月3 日前）外，其餘205 筆採購金額共計37,404,757元（38,939,278元－112,757 元－1,421,764 元＝37,404,757元）；另原告與慢性病防治院於上開標案期間內為採購藥品之交易共48筆，採購金額合計3,525,955 元（詳被告103 年9 月29日答辯書㈡附件2 ，見本院卷第110至111 頁），扣除其中25筆交易（答辯書㈡附件2 項次1至4 、6 至8 、13至15、18至22、25、26、28、30、35、37、38、46至48，見本院卷第110 頁）採購金額共1,904,499 元付款憑證有所闕漏，其餘23筆採購金額共計1,621,456 元（3,525,955 元－1,904,499 元＝1,621,456 元），均有聯合醫院分開電連存帳或支票存帳清單、聯合醫院黏貼憑證用紙、財政局支付憑證電子檔資料及原告開立之發票在卷可考。上開憑證中，原告開立之發票金額雖與其他憑證金額或有未符，然此係因發票金額係依聯合醫院與廠商間折讓計算所開立之故，且被告並非以發票金額作為交易金額之認定依據，而係依財政局支付電子憑證電子檔及富邦銀行匯款交易明細表之金額計算認定，已據被告辯明在卷。另審酌被告提出之其他憑證金額均屬相符，並無不一致情形，且財政局支付聯合醫院（含其前身各市立醫院）款項之作業流程，係依該院所送付款憑單及電子檔，包括受款人姓名（名稱）、帳號、金額等資料，核對正確無誤後，再傳送受款人電子檔至富邦銀行公庫部匯出，該匯款金額應為原告實際取得之價款，亦經財政局98年9 月29日北市財支字第09832841000 號函、98年10月2 日北市財支字第09832914900 號函說明綦詳（原處分卷第191 至194 頁）。復參諸原告除因相關標案而與二醫院間有所交易外，其未提出於相關標案期間另與原告有其他交易之情事，則原告既依財政局上開嚴密之作業流程而受領匯款金額，則所有匯款金額自悉屬因相關藥品採購標案交易所得，不得因原告泛言否認而得推翻。則被告原處分以財政局支付電子憑證電子檔及富邦銀行匯款交易明細表金額互核一致，據以計算交易金額，嗣於本件訴訟中再予扣除其中憑證闕漏不足及發票日於決標公告前之交易金額，認原告違反利衝法第9 條規定所為之交易行為金額共計39,026,213元，尚無違誤，不因發票金額與其他憑證金額不符而受影響，亦無原告所指認定事實不憑證據之違法。

㈡次以，成立利衝法之責任要件，係指知悉該法處罰或迴避義務之基礎事實，並非該法之處罰規定，本件原告對於其經理人○○○為斯時○○市長○○○胞姊，具有二親等親屬關係，難謂不知，且利衝法於89年7 月12日即經制定並公布施行，人民即有遵守義務，尚不得以不知法律而免除責任，原告違反利衝法第9 條規定之事實，既經認定如前，即符合同法第15條規定裁罰之構成要件，固應受罰。惟查：

⒈行為時利衝法第15條規定：「違反第9 條規定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰。」已於103 年11月26日修正公布為「（第1 項）違反第9 條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾10萬元者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。二、交易金額10萬元以上未逾100 萬元者，處6 萬元以上50萬元以下罰鍰。三、交易金額100 萬元以上未逾1,000 萬元者，處60萬元以上500 萬元以下罰鍰。四、交易金額1,000 萬元以上者，處600 萬元以上該交易金額1 倍以下罰鍰。（第2 項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」準此，本件於被告為原處分後，發生法律變更之情事。

⒉撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院不得據此認該處分有違法而予撤銷，乃所謂撤銷訴訟應以行為時法為裁判基準或所謂實體從舊之原則，此為學界及司法實務之通說見解。甚且行政罰法第5 條亦規定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」然憲法第171 條第1 項規定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判，此處所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律。是以，適用上開實體從舊原則，應以行政處分作成後法律有變更，而變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍變更前之法律經司法院大法官宣告違憲，理應無上開原則之適用。若立法機關已依解釋意旨修正法律，則於法院審理中之案件應依當時有效之法律為基準，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。

⒊茲因「……公職人員利益衝突迴避法第15條規定：『違反第9 條規定者，處該交易行為金額1 倍至3 倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違……」，業經司法院釋字第716 號解釋在案，是以違反利衝法第9 條規定者，固符合依同法第15條予以處罰之構成要件，然行為時該條「依交易行為金額之1 倍至3 倍之罰鍰」之處罰規定，既經司法院大法官宣告違憲，參諸司法院釋字第725 號「本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質」之解釋理由意旨，雖釋字第716 號解釋同時為定期失效之諭知，亦即宣告利衝法第15條規定，自該解釋公布之日起（102 年12月27日），至遲於1 年屆滿時失其效力，仍不影響行為時利衝法第15條「依交易行為金額之1 倍至3 倍之罰鍰」之處罰規定違憲之本質（最高行政法院103 年度判字第656 號判決意旨參照）。

⒋被告雖以：依行政罰法第5 條規定，本件仍應適用行政機關最初裁處時之法律以為裁罰依據，且利衝法尚未增訂溯及條款，自無適用修法後規定之餘地等情為主張。然依上說明，原處分所依據法律之裁罰規定既經宣告違憲，立法院業已依解釋意旨就裁罰規定為修正，且法官適用法律為審判，本應以合憲法律為基準，故本件應以修正後合憲之利衝法第15條為裁判始適法，原處分依修正前之利衝法第15條裁罰，訴願決定予以維持，均有違誤，原告訴請撤銷，所執理由雖非可採，惟原處分及訴願決定既有前述之違誤，自應撤銷，由被告依修正後利衝法第15條規定，另為適法之處分。

七、綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤，原告訴請撤銷，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭