最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第656號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第656號

上訴人

許由設即力大土木包工業

訴訟代理人

鄭植元律師

訴訟代理人

陳永昌律師

被上訴人

法務部

代表人

羅瑩雪

上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國103年6月12日臺北高等行政法院102年度訴字第391號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人之弟許由興自民國97年1月13日起擔任改制前臺中市政府都市發展處違章建築拆除科（下稱違建拆除科）科長，99年12月25日後擔任改制後臺中市政府建設局管線管理科（下稱管線管理科）科長，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2條所定之公職人員。嗣被上訴人以獨資商號力大土木包工業於99年3月12日由上訴人申請繼承登記變更為負責人，且上訴人為利益衝突迴避法第3條所定之關係人，依法不得與許由興服務之機關即改制前之臺中市政府及改制後之臺中市政府建設局為承攬之交易行為，詎上訴人分別於99年3月29日至99年12月1日標得改制前臺中市政府之採購案計3件、100年2月23日至100年8月間標得改制後臺中市政府建設局之採購案計4件（合計7件，下稱系爭採購案），交易金額計新臺幣（下同）26,179,084元，被上訴人認其違反利益衝突迴避法第9條規定，依同法第15條規定，裁罰交易金額1倍之罰鍰26,179,084元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。

二、上訴人於原審起訴主張：㈠許由興係違建拆除科及管線管理科科長，其職權所能控制、影響之範圍限於該主管科科內之事務，而對於主管科以外之臺中市政府其他單位平常採購之事務，並無任何指揮監督權限，無從決定、影響該單位所為之交易行為，自無利用職權於執行公務之機會圖利其關係人之可能性。況有關其他法律之公務人員利益迴避規定，如公務員服務法第17條、公務人員任用法第26條第1項及第2項、公務人員陞遷法第16條、公務人員保障法第7條第1項及政府採購法第15條第2項等規定，所規範之公務人員之職權與迴避事由均直接相關，故公務人員對於無職務上權限之事項，自無迴避必要，上訴人標得系爭採購案，應不該當利益衝突迴避法第9條之處罰要件。㈡利益衝突迴避法第9條之涵攝範圍及是否應基於目的性限縮及平等原則之拘束而限縮適用，最高行政法院未有一致見解。然基於立法目的、規範一致性及法規範體系之衡平，利益衝突迴避法第9條應限於有利益衝突情事存在時，方有適用之餘地。上訴人之弟許由興未參與系爭採購案之任何階段，上訴人純係以價格方式取得系爭採購案，實無任何利益衝突迴避法所稱會造成利益衝突之虞之情事發生，此亦為司法院釋字第716號解釋所揭示。被上訴人對利益衝突迴避法第9條之解釋，與其92年11月14日法政決字第0921119675號函釋（下稱被上訴人92年11月14日函釋）矛盾，將造成公職人員如兼職時，僅在兼職機關有同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為時，方有利益衝突迴避法第9條之適用，如非兼職，縱無同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，亦有利益衝突迴避法之適用等兩套標準。而不論就體系解釋或就立法目的解釋，利益衝突迴避法第9條規定，均應以具有利益衝突為前提，較符合法規範之體系。本院101年度裁字第1386號裁定及原審另案101年度再字第127號判決係在調和利益衝突迴避法第9條與其他利益衝突法規範，不致使利益衝突迴避法第9條在無違犯立法目的下，卻受有比公職人員更大之拘束及限制，造成法規範體系之不公平。另被上訴人101年1月2日法廉字第1010500010號函（下稱被上訴人101年1月2日函）載明如底價之訂定具有普遍性或一致性，不因人為關係而異，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象並無特定性，無不當利益輸送之虞時，應認未違反利益衝突迴避法第9條之立法目的與精神。系爭採購案均透過政府採購方式辦理，與法務部上開函釋內容及精神相符，應排除利益衝突迴避法第9條之適用。

㈢上訴人認為許由興之職權範圍限於該科事務，確實無法介入所參與之交易，且上訴人均依政府採購規定參與系爭採購案，未認知自己有利益迴避之必要，並無違反利益衝突迴避法第9條規定之故意。且自上訴人之父擔任立大土木包工業負責人以來，即與臺中市政府進行政府採購交易，機關未有任何告知，上訴人自認系爭採購案符合法規範，無違法性之認識。雖事後政府採購案件在投標廠商聲明書中增列第10項，惟上訴人實無法掌握法律上就機關與單位之區別，上訴人以為該項規定係指上訴人之親人未任職於所欲交易之單位，乃基於過去多年交易之確信下進行交易，且交易機關之承辦人在知悉許由興與上訴人之關係後，亦未認為有違反法規範，上訴人實不具違背法規範之認識，此與被上訴人93年5月4日法政字第0930006395號函釋（下稱被上訴人93年5月4日函釋）無違，亦與本院103年度判字第130號判決揭示本件或應適用行政罰法第8條但書之意旨相符。㈣上訴人係依政府採購法之規定辦理系爭採購案，而政府採購法亦有規範利益衝突迴避之規定，在公職人員之關係人與機關所為之交易如涉及政府採購法時，政府採購法即應屬於利益衝突迴避法之特別法，應優先適用政府採購法之規定，較符合法規範體系之解釋。又利益衝突迴避法第9條如以原處分之論理，顯與比例原則相違，不論係司法院大法官或被上訴人均認同此一違憲結果，如於修法期間仍適用該具有違憲性質之法令，應不符基本權保障之意旨。至被上訴人援引之本院96年度判字第1121號、101年度判字第604號、第749號，及原審另案93年度訴字第3233號、100年度訴字第143號、100年度簡字第425號、第736號等判決，與本件實無相同之基礎事實存在，應不符相同案件應為相同處理之法理等語，求為「原處分及訴願決定均撤銷」之判決。

三、被上訴人則以：㈠政府採購法與利益衝突迴避法之立法目的及規範意旨不同，且違反政府採購法第15條第4項規定，並無任何罰則，解釋上非屬較利益衝突迴避法嚴格之規定，縱使係依政府採購法之交易案件，遇有違反利益衝突迴避法之情況，自應依法裁罰始符合規範意旨，不因交易行為係依政府採購程序辦理，即認可阻卻其違法性。又採購案屬公職人員之職務範疇，則公職人員與關係人可能因利益衝突迴避法所禁止之交易行為，分別違反該法第6條、第7條與第9條之規定；如採購案件非公職人員執行職務之範疇、亦無利用職權圖利之情形，公職人員雖未違反利益衝突迴避法相關規定，然關係人仍因違反利益衝突迴避法第9條之禁止義務而受裁罰，二者之成立並無必然關聯。至被上訴人92年11月14日函釋係闡明針對公職人員於兼職機關之職務合於利益衝突迴避法規範對象者，係屬主管級以上之具有影響決策或決定權限之人員，故對於兼職機關之業務具有影響力，於解釋利益衝突迴避法第9條所稱服務機關包括兼職機關在內，並非限縮公職人員須在兼職機關有同意、否決、建議、提案、調查等行為者，方有前開禁止規定之適用，況該函釋是針對兼職機關，本件上訴人交易對象則係公職人員許由興之服務機關，二者事實不同。而本院97年度裁字第646號裁定之案件事實，係該公職人員因違反利益衝突迴避法第6條自行迴避義務而依同法第16條規定裁處，本件上訴人則係違反利益衝突迴避法第9條規定，二案之事實情形迥異，不得比附援引。

㈡許由興任職之都市發展局（或都市發展處），屬臺中市政府之一級單位而非獨立之機關，改制後之臺中市政府建設局有獨立之組織規程，屬臺中市政府下轄機關，而許由興任職之管線管理科，依臺中市政府建設局組織規程所定，為所屬內部單位，系爭採購案係上訴人分別與改制前之臺中市政府及改制後之臺中市政府建設局所為，法律效果分別歸屬於改制前臺中市政府與改制後之臺中市政府建設局，上訴人交易之對象，確屬許由興之服務機關無訛。上訴人謂系爭採購案之招標機關與許由興任職之機關平行而無隸屬關係，實非可採。㈢利益衝突迴避法第9條將公職人員或其關係人禁止交易之對象區分為服務之機關與受其監督之機關，兩者界定清楚並無模糊之處，於受其監督機關之認定，始有考量公職人員有無對於他機關行政行為合目的與適當性監督權責以為界定，在認定服務機關時，並無再以監督權責去限縮或擴張解釋之空間。又行政機關內之業務對於公誼往來、彼此互賣面子等無法具體顯現之文化，有無所不在之影響力，立法者基於防弊防貪之考量，認為在機關內擔任特定職務之主管人員，其本身或其關係人與其所服務之機關為交易行為，即有抽象危險而應明文禁止，故不論以立法宗旨、規範目的及法條文義，均看不出立法者有以監督權責或交易事項需為該公職人員執行職務之範圍作為限縮服務機關定義之表示，上訴人指摘原處分擴張現行法處罰範圍，顯屬謬誤。㈣利益衝突迴避法第9條並非禁止上訴人從事任何交易，難認屬對於財產權之侵害，且該法立法與規範目的洵屬正當，所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性，並以裁罰為預防及遏止之有效手段，均係為保護國家公務運作純潔公正等重要公益所必要，與憲法保障人民工作權及財產權之意旨尚無違背。上訴人既長年參與政府機關採購案，應有法律專業人士或法務人員可供諮詢，於檢附投標廠商聲明書時，自應查明法規內容而為正確聲明，難謂對於施行經年之利益衝突迴避法相關規定毫無所知，況法律經公布施行後，人民即有遵守義務，並不能以不知法律而免除責任等語，資為抗辯。

四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：㈠上訴人之弟許由興自97年1月13日起擔任改制前臺中市政府違建拆除科科長，99年12月25日擔任改制後之臺中市政府建設局管線管理科科長，自公職人員財產申報法97年10月1日施行起，為利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，上訴人於99年3月12日繼承登記為力大土木包工業之負責人，為利益衝突迴避法第3條所定之關係人，不得與許由興服務之機關即臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為承攬之交易行為，卻與上開機關為系爭採購案之交易行為，金額共26,179,084元，被上訴人據以認定其違反利益衝突迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以原處分裁罰上訴人交易行為金額1倍之罰鍰，於法並無違誤。㈡依利益衝突迴避法第9條規定，公職人員或其關係人禁止交易行為之對象，係該公職人員服務之機關或受其監督之機關，而非侷限機關內部之單位。只要公職人員或其關係人與該公職人員服務之機關或受其監督之機關為特定交易行為，即為該規定所不許，非必以公職人員利用職務之便或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件；且同一服務之機關內，該公職人員任職單位與承辦該交易行為之採購單位是否相同，亦非所問。又被上訴人92年11月14日函釋，係對於公職人員兼職機關是否屬利益衝突迴避法第9條所稱之服務機關而為之解釋，該函釋旨在釐清利益衝突迴避法第9條所稱公職人員服務之機關是否包括兼職之機關，並非針對同一服務之機關內而不相隸屬之內部平行單位為解釋，是自不得執上揭函釋，謂同一服務機關內，倘公職人員任職單位與承辦採購單位係不相隸屬之內部平行單位，應限於該公職人員對該交易行為有同意、否決、決定、建議、提案或調查等權限，始有利益衝突迴避法第9條規定之適用。㈢利益衝突迴避法早於89年7月12日即經總統公布，並自公布之日起施行，上訴人對於施行經年之利益衝突迴避法相關規定，不能推稱毫無所知。且人民不能以不知法規而免除行政處罰責任，行政罰法第8條規定所稱不知法規，係指行為人不知法規之「禁止（不得作為）」或「誡命（應作為）」規範，非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法規有所認知。行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），無行政罰法第8條但書適用之餘地。況公共工程委員會（下稱工程會）為提醒技術服務或工程廠商注意法令規定，將利益衝突迴避法納入「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」資料中，於97年2月4日函告各機關併同切結書納入招標文件辦理，並籲請各機關辦理技術服務或工程採購時，於招標文件提供廠商相關法令，並規定廠商於投標或開工前檢附切結書，工程會投標須知範本第77點，亦將「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」及廠商切結書納入招標文件。又為建立過濾機制、避免公職人員之關係人與其服務機關為交易行為因而違反利益衝突迴避法規定，工程會於98年1月23日修正投標廠商聲明書範本時，於該範本中增列第10項，著由廠商於參與投標時聲明其是否屬利益衝突迴避法第2條之公職人員及第3條之關係人。上訴人既曾於參與系爭採購案之投標時，於其所出具之投標廠商聲明書中就該聲明書第10項所詢就該採購案，是否係屬利益衝突迴避法第2條、第3條所稱公職人員或其關係人，涉及違反該法第9條規定等情加以勾選否認，自難謂為其對於所參與之系爭採購案可能涉及利益衝突迴避法第9條禁止之規範毫無認識。㈣政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制訂，而利益衝突迴避法制定之目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而規範依法應申報財產之公職人員及其關係人不得為一定之行為，以避免不當之利益輸送。又政府採購法第15條第4項僅規定廠商與機關首長有本人、配偶、3親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利益關係時，不得參與該機關之採購，然對於廠商與採購機關內其他較高階職務之主管人員有特定親屬關係之情形，則不在迴避交易之列，故政府採購法之迴避規範密度較為鬆散，顯然無法達成利益衝突迴避法之立法目的，二者之立法目的及規範意旨既有不同，自不因交易行為係依政府採購程序辦理即可認無利益衝突迴避法適用之餘地。況違反政府採購法第15條第4項規定者，並無任何罰則規定，是政府採購法解釋上自非屬較利益衝突迴避法為嚴格之規定，即使依政府採購法程序交易之採購案件，遇有違反利益衝突迴避法第9條規定之情形，自仍應依法裁罰，始符合法規範之本旨。至被上訴人101年1月2日函係就國有財產之標租、標售、公開招標委託經營案件以公開市場競標，且交易標的係由機關提供，價格具有公定價格之普遍一致性者為規範，與本件係屬公共工程之招標與投標，並無價格具普遍性、一致性之公定價格情形迥異，自非可比附援引，上訴人執上開101年1月2日函釋意旨，主張應排除適用利益衝突迴避法第9條之規定云云，洵無足採。㈤司法院釋字第716號解釋已認利益衝突迴避法第9條並未因違反比例原則，或與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨有所違背而有無效情事。又利益衝突迴避法第15條規定雖因違反憲法第23條之比例原則，且與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，經大法官宣告定期失效，但於其失效期日屆至前，仍為暫時有效之法律，則被上訴人據以裁罰，自無違誤。本件即使利益衝突迴避法第15條規定業經司法院釋字第716號解釋宣告違憲而應定期失效，且經主管機關提案經立法院修法通過，依行政罰法第5條規定，因仍應適用行政機關最初裁處時之法律以為裁罰依據，自無修法後規定適用之餘地。㈥綜上所述，被上訴人據以認定上訴人標得系爭採購案之行為，違反利益衝突迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，裁罰交易金額1倍之罰鍰26,179,084元，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等詞，資為論據。

五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠原判決先認公職人員或其關係人與公職人員服務之機關或受其監督之機關為特定交易行為時，即違反利益衝突迴避法第9條之規定；後又以被上訴人101年1月2日函釋之內容，認為如有該函釋所指情形，縱有公職人員之關係人與公職人員服務機關或受其監督之機關進行交易，亦無違反利益衝突迴避法第9條之規定，其就利益衝突迴避法第9條之適用範圍部分，顯有前後矛盾之違誤。㈡原判決認被上訴人92年11月14日函釋，係指公職人員在兼職機關僅在有同意、否決、決定、建議、提案等行為下，方有利益衝突迴避法第9條之適用，而在服務機關則不論有無上開行為，均有利益衝突迴避法第9條之適用。然何以公職人員在兼職機關與服務機關採取不同之標準，其依據為何，原判決均未說明，顯有判決不備理由之違誤。依被上訴人92年11月14日函釋內容可知，其係就利益衝突迴避法第9條採目的性限縮解釋，以避免過度侵害人民權益。公職人員不論在兼職機關或服務機關均係執行職務，兩者實無區別，上揭函釋應可適用於服務機關中，本院101年度裁字第1386號裁定及原審101年度再字第127號、99年度訴字第2176號判決亦均肯認上開解釋，原處分拒絕適用該函釋，違反行政自我拘束及平等原則，原判決未予糾正，除不符先前解釋外，亦有輕重失衡違反行政程序法第6條規定之情事。㈢利益衝突迴避法第15條之規定，既經司法院以釋字第716號解釋認為不符憲法第23條比例原則，亦與憲法第15條保障人民財產權意旨有違，該號解釋雖無溯及效力，然在該法修正前，主管機關為平衡上情，應盡量減少人民財產之侵害，就認定利益衝突迴避法第9條關係人、服務機關之範圍，應依其立法意旨採客觀緊縮之解釋，即應以關係人或機關人員對交易有影響力，才是客觀認定之標準。惟原判決對於許由興擔任違建拆除科及管線管理科科長時，就上訴人承攬系爭採購案有何利益輸送，或有影響力之可能，並未論述，即逕行認定屬利益衝突迴避法第9條規定之關係人、服務機關範圍，於法有違。另依被上訴人所提利益衝突迴避法第9條及第15條之修正草案及理由，亦可證明被上訴人認同現行利益衝突迴避法第9條文義確實過度侵害人民權利，惟原判決一方面肯認縱現行法之規定有違憲法基本權之保障，卻仍執意適用已被認有違憲之法令，此應非我國憲法保障人民基本權之意旨，亦已逾越利益衝突迴避法之適用範圍，應非適法。㈣上訴人否認在為系爭採購案之交易時，招標文件附有「廠商參與公共工程可能涉及之法律責任」及切結書，惟原判決未予調查，逕行認定有此一情事存在，除顯與事實不符外，亦有調查不備之違誤。另違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰，行政罰法第7條第1項定有明文。而利益衝突迴避法第6條至第10條規定，依其條文意旨，均具目的性、意向性之行為始屬之，此經上訴人於原審一再主張，原判決亦未予審認。㈤政府採購工程在訂定底價時，有公共工程價格資料庫以供機關在訂定底價時，為預算編列及底價訂定之依據，此方式遠較於被上訴人之解釋更精細，且更具普遍性及一般性，惟原判決未察及此，率以「與本件係屬公共工程之招標與投標，並無價格具普遍性、一致性之公定價格情形迥異」論斷，其未說明迥異之處為何，亦未說明何以在有公共工程價格資料庫下，仍不具普遍性、一致性，顯有判決不備理由及調查不備之違法。另並非人民與關係人所任職之機關為交易，即當然應受利益衝突迴避法第9條及第15條之處罰，仍須考量個案情事，是否符合各該要件為判斷，惟原判決對於原處分及訴願決定是否有違反行政程序法第9條及第96條之規定，均未加以調查，亦有調查不備之違誤。㈥利益衝突迴避法第9條之適用，應審酌同法第5條、第7條之規範意旨，以公務員有無因執行職務關係，或假藉職務上之權力、機會方法，造成本人或關係人獲取利益為要件。許由興對系爭採購案並無任何處理及監督權限，亦非其所能干預或影響，自不該當利益衝突迴避法第9條之構成要件，原判決仍認上訴人違反上開規定，適用法律顯有不當等語。

六、本院查：

㈠按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：公職人員之配偶或共同生活之家屬。公職人員之2親等以內親屬。公職人員或其配偶信託財產之受託人。公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」行為時利益衝突迴避法第2條、第3條、第9條、第15條（第15條已於103年11月26日修正）分別定有明文。次按「下列公職人員，應依本法申報財產：…………建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之。」亦為97年10月1日施行之公職人員財產申報法第2條第1項第12款所明定。又公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準第8條規定：「本款所稱建築管理人員，指辦理建照管理、施工管理、營建管理、使用管理、違建查報及處理等業務人員。」。經查，上訴人之弟許由興自97年1月13日起擔任改制前臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，99年12月25日起擔任改制後臺中市政府建設局管線管理科科長，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起為利益衝突迴避法第2條所定之公職人員。上訴人於99年3月12日繼承登記為力大土木包工業之負責人，則為利益衝突迴避法第3條所定之關係人，於99年3月29日起至100年8月間標得系爭採購案計7件，交易金額共26,179,084元等情，為兩造所不爭之事實。則原判決據以認定上訴人之行為違反利益衝突迴避法第9條之規定，符合依同法第15條規定裁罰之構成要件，即無不合。

㈡原判決除已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由外，對上訴人在原審所為「許由興於系爭採購案招標時，或擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，或擔任臺中市政府建設局管線管理科科長，但系爭採購案並非其職權所能控制、影響之範圍，無利用職權於執行公務機會圖利其關係人之可能性，應無迴避必要。利益衝突迴避法第9條之涵攝範圍，基於其立法目的，在無利益衝突下，應以目的性限縮之解釋方式作為該條之涵攝範圍，將本件情形排除適用。被上訴人對利益衝突迴避法第9條之解釋與其92年11月14日函釋意旨相矛盾，致造成適用迴避法第9條規定時有2種不同之標準。」「依被上訴人93年5月4日函釋意旨，利益衝突迴避法第6條至第10條等規定所規範者均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定，即利益衝突迴避法第14條至17條規定應亦僅限於故意型態，而不及於過失。上訴人因認許由興之職權無法介入系爭採購案，且係依政府採購法之規定參與競標，未認知有利益衝突而需迴避之必要，並無違反利益衝突迴避法第9條規定之故意且無違法性認識，故應有行政罰法第8條但書減輕或免除處罰之適用。」「系爭採購案均依政府採購法所定程序辦理，依立法目的及法規範體系解釋，本件無利益衝突迴避法之適用。」「本件符合被上訴人101年1月2日函釋意旨，底價之訂定具有普遍性或一致性，不因人為關係而異，並以公開競標方式決定得標人及價格，交易對象無特定性，無不當利益輸送之虞，無違反利益衝突迴避法第9條之立法目的與精神，應排除該9條規定之適用。」之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，經核並無違誤，上訴意旨仍執詞就此部分為指摘，核屬執其歧異之法律見解對於經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，難謂有理。

㈢綜上，原判決維持原處分及訴願決定，原非無見。惟查：

⑴行為時利益衝突迴避法第15條「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」之規定，業經立法院於103年11月26日修正為「違反第9條規定者，依下列規定處罰：交易金額未逾新臺幣10萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。交易金額新臺幣100萬元以上未逾1,000萬元者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰。交易金額新臺幣1,000萬元以上者，處新臺幣600萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰。（第2項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」準此，本件於被上訴人為原處分後，發生法律變更之情事。

⑵撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院不得據此認該處分有違法而予撤銷，乃所謂撤銷訴訟應以行為時法為裁判基準或所謂實體從舊之原則，此為學界及司法實務之通說見解。甚且行政罰法第5條亦規定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」。然憲法第171條第1項規定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判，此處所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律。是以，適用上開實體從舊原則，應以行政處分作成後法律有變更，而變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍處分變更前之法律經司法院大法官宣告違憲，理應無上開原則之適用。若立法機關已依解釋意旨修正法律，則於法院審理中之案件應依當時有效之法律為基準，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。

⑶經查「……公職人員利益衝突迴避法第15條規定：『違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，……。」業經司法院釋字第716號解釋在案，是以違反利益衝突迴避法第9條規定者，固符合依同法第15條予以處罰之構成要件，然該條「依交易行為金額之1倍至3倍之罰鍰」之處罰規定，既經司法院大法官宣告違憲。參諸司法院釋字第725號「本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質。」之解釋理由意旨，雖釋字第716號解釋同時為「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰之規定自解釋公布之日起至遲於屆滿1年時失其效力。」限期失效之諭知，然仍不影響利益衝突迴避法第15條「依交易行為金額之1倍至3倍之罰鍰」之處罰規定違憲之本質。上訴人主張原處分違法並侵害其權利而提起之撤銷訴訟，原應依原處分時之法律為判斷基準，然依上說明原處分所依據法律之裁罰規定既經宣告違憲，且立法院已依解釋意旨就裁罰規定為修正，又法官適用法律為審判，自應以合憲法律為基準，故本件應以修正後合憲之利益衝突迴避法第15條為裁判始適法，原處分依修正前之利益衝突迴避法第15條裁罰，訴願決定予以維持，均有違誤，原判決未及適用修正後之利益衝突迴避法而維持原處分及訴願決定，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違背法令，應認為有理由，爰將原判決廢棄。又上訴人之違法行為應依修正後之利益衝突迴避法第15條為如何裁罰，被上訴人基於主管機關之立場自有裁量權，本院無從代為行使，爰本於原判決確定之事實，將訴願決定及原處分撤銷，由被上訴人再為適法之處分。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異