臺北高等行政法院裁定

聲請人

兆亨事業有限公司

代表人

李正祥（董事）

訴訟代理人

郭雨嵐 律師

訴訟代理人

呂紹凡 律師

訴訟代理人

謝祥揚 律師

相對人

臺北市政府

代表人

柯文哲（市長）

相對人

臺北市政府都市發展局

代表人

林洲民（局長）

上二人共同訴訟代理人

林光彥 律師

相對人

臺北市政府觀光傳播局

代表人

簡余晏（局長）

上列聲請人因與相對人間石油管理法等事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298 條第2 項定有明文。依行政訴訟法第302條準用同法第297 條關於準用民事訴訟法第526 條第1 項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能釋明，其聲請即難以准許。

二、聲請意旨略以：聲請人就臺北市○○區○○路○ ○段80、81、117 地號等3 筆土地（下稱系爭土地）申請設置加油站，經相對人臺北市政府以中華民國（下同）93年12月7 日府建二字第09315448500 號函准許，並經相對人臺北市政府都市發展局於96年2 月6 日核發96建字第0066號建造執照（下稱系爭建照）。然而，相對人等卻一再以不法手段，干擾妨害聲請人興建設置加油站：先是相對人臺北市政府都市發展局違法廢止系爭建照，經行政法院撤銷該違法廢止系爭建照之行政處分確定。嗣並以97年11月14日府都規字第09707333300 號公告發布實施「變更臺北市○○區○○段○ ○段80、81、117 地號等加油站用地為公園用地細部計畫案」，將系爭土地變更為公園用地。又因前開諸多不可歸責聲請人之事由，致使聲請人無從於原籌建期限3 年內完成籌設，聲請人於96年9 月17日向相對人臺北市政府申請延展籌建許可，但相對人臺北市政府一再違背訴願決定意旨，不法否准延展系爭加油站之籌建許可。相對人臺北市政府並以99年8 月27日府都規字第09936597600 號公告實施「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案禁建書圖，並自99年8 月28日零時起生效，禁建期間2 年。嗣相對人臺北市政府101 年10月19日府都建字第10102447700 號函略謂：禁建案期限至101 年8 月27日期滿，請逕依建築法相關規定辦理等語，聲請人戮力復工，於102 年4 月2 日完成五樓屋頂板勘驗，眼看系爭加油站完工在即，相對人臺北市政府竟又以102 年5 月13日府都規字第10201401200 號公告實施「臺北市士林區外雙溪地區都市計畫通盤檢討（主要計畫）案」（下稱系爭都市計畫通盤檢討案），並將系爭土地原加油站用地變更為「交通用地（遊客中心）」，相對人都市發展局旋以102 年5 月15日北市都建字第10262844500 號函，依建築法第59條規定命聲請人停止施工。聲請人不服相對人臺北市政府否准延展加油站籌建許可，提起課予義務訴訟，由本院104 年度訴字第44號審理中；另聲請人不服前開停工處分，提起撤銷訴訟，由本院104 年度訴更一字第59號審理中。相對人臺北市政府以103 年11月19日府觀旅字第10331042800 號函，函知相對人臺北政府觀光傳播局辦理「興闢士林區至善段5 小段80、81、117地號交通用地（遊客中心）工程」第1 次公聽會，擬對系爭土地辦理徵收，全然無視聲請人意見，即將於104 年至106年間於系爭土地興建遊客中心。因兩造間就聲請人得否於系爭土地繼續興建設置加油站及就「系爭都市計畫通盤檢討案」適法與否、相對人得否實施辦理該都市計畫、相對人得否依據該都市計畫徵收系爭土地，確有爭執，且該爭執為繼續性爭執，又因相對人一再干擾聲請人合法興建加油站，已如前述，實可合理預期相對人將再以其他方式（包含前述辦理徵收系爭土地）繼續干擾、妨礙、禁止系爭加油站之興建，聲請人自得對相對人等提起預防性不作為訴訟，請求法院判命相對人等不得干擾、妨礙或禁止聲請人於系爭土地興建設置系爭加油站，亦不得以任何方式變更聲請人合法取得之系爭建照，更不得以任何方式實施辦理「系爭都市計畫通盤檢討案」。如任相對人等繼續執行辦理系爭都市計畫通盤檢討案，甚或對系爭土地予以徵收，聲請人對系爭土地所有權將遭受重大侵害，對聲請人就興建中之系爭加油站建物財產權，亦將遭受無可回復之損害，更遑論聲請人依系爭建照取得合法興建設置加油站之權利，將永無實現可能，聲請人為興建系爭加油站投入之籌設成本，將付之一炬。又，本件遊客中心工程已編列預算通過，即將於105 年至106 年間進行工程施作，一旦相對人等完成徵收土地並設置遊客中心，縱聲請人獲得勝訴判決，亦已緩不濟急，本件確有急迫情形，且本件定暫時狀態處分不至於對公益或其他人民構成任何急迫危險，為此，依行政訴訟法第298 條第2 項規定，聲請為定暫時狀態假處分，並聲明：（一）相對人等於兩造間本案訴訟判決確定前，不得以任何方式干擾、妨礙或禁止聲請人興建坐落於系爭土地之加油站，亦不得以任何方式變更相對人臺北市政府都市發展局核發之系爭建照。（二）相對人等於兩造間本案訴訟判決確定前，不得自行或委由其他機關以任何方式實施辦理系爭都市計畫通盤檢討案，亦不得依前述都市計畫通盤檢討案辦理徵收系爭土地。（三）聲請程序費用由相對人等連帶負擔。

三、本院判斷：

（一）法令適用之說明：

⒈按行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同分別設其救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相同，此觀行政訴訟法第298 條、第299條、第116條之規定即可明瞭。

⒉聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298 條第2 項規定聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。此所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政訴訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係（最高行政法院89年度裁字第1728號裁定參照）。

⒊又行政訴訟法第298 條第2 項所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，而所稱「急迫危險」，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。該條項規定之所謂重大、急迫、必要等概念，係屬不確定法律概念，應以利益衡量作為具體判斷標準，亦即聲請人因定暫時狀態處分而獲得確保之利益或防免之損害，必須大於相對人因暫時容忍現狀存續而蒙受之不利益或損害始屬之。關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302 條、第297 條準用民事訴訟法第526 條第1 項所明定。因此，依行政訴訟法第298 條第2 項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院104 年度裁字第150 號裁定、102 年度裁字第568 號裁定參照）。

⒋另，法規命令與對具體事件或係就一般抽象事項而為之行政處分有別，基於權力分立原則，亦非得以法規命令之有效性與否直接訴請行政法院裁判。（最高行政法院96年度裁字第3392號裁定意旨參照）。德國行政法院法雖有所謂規範審查（NormenKontrolle ）之訴訟類型，允許當事人直接以法規命令之有效性訴請行政法院裁判，惟此為我國所不採；且都市計畫通盤檢討案即法規命令之內容，並不會直接在聲請人與相對人間形成公法上之權利義務關係（最高行政法院103 年度判字第115 號判決參照），則對各級機關所發布之法規命令，自不許為假處分之聲請。

⒌再者，行政訴訟法第299 條規定，得依同法第116 條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請假處分。「其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116 條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於人民在行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若允許其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法之所不許。」（最高行政法院99年度裁字第3324號裁定參照）。

（二）經查：

⒈聲請人於本院提起之本案訴訟，一為撤銷依建築法第59條命停工行政處分之撤銷訴訟（本院104 年度訴更一字第59號），一為請求作成准予延展加油站籌設許可行政處分之課予義務訴訟（本院104 年度訴字第44號），前者依聲請人本案訴訟類型（撤銷訴訟）而言，其暫時權利保護途徑應係聲請停止執行，依行政訴訟法第299 條規定不得聲請假處分。而後者爭訟標的，為相對人臺北市政府是否應准許延展加油站籌設許可，與相對人有無依據得禁止聲請人於系爭土地興建加油站、變更系爭建照無關。聲請人聲明（一）請求裁定命相對人於兩造間本案訴訟判決確定前，不得以任何方式干擾、妨礙或禁止聲請人於系爭土地興建設置系爭加油站，亦不得以任何方式變更聲請人合法取得之系爭建照云云，已嫌無據。且相對人是否應作成准予延展加油站籌設許可之行政處分，尚待實體調查，聲請人亦未釋明其擬提起之課予義務訴訟之本案權利存在之蓋然性較高。

⒉又，本件聲請人係依行政訴訟法第298 條第2 項規定聲請定暫時狀態之處分，依前開規定及說明，自應符合「防止發生重大損害或避免急迫危險而有必要」之要件，惟觀諸聲請意旨所稱「系爭土地所有權、興建中之系爭加油站建物財產權，將遭受無可回復之損害，依系爭建照取得合法興建設置加油站之權利，將永無實現可能，為興建系爭加油站投入之籌設成本，將付之一炬」等損害，依一般社會通念，尚未達異常難以回復之程度，且該等損害依其性質亦非不得事後以金錢予以回復或彌補，聲請人縱因此受有前開損害，尚得循一般行政爭訟程序以為救濟，並無所謂受有急迫危險可言。

⒊另，最高行政法院104 年度判字第270 號判決，以系爭都市計畫通盤檢討案係法規命令，原告主張系爭都市計畫通盤檢討案適法與否，實為相對人依建築法第59條所為停工處分是否合法性之前提，應由法院審查為有理由，而將案件發回本院由本院104 年度訴更一字第59號更為審理。因系爭都市計畫通盤檢討案屬抽象之法規命令，人民於依據該抽象法規命令作成之具體行政處分案中，固得一併對該抽象法規命令（即系爭都市計畫通盤檢討案）是否違法請求救濟，但基於權力分立原則，聲請人非得以法規命令之有效性與否直接訴請行政法院裁判，且法規命令內容並不會直接在聲請人與相對人間形成公法上權利義務關係，從而聲請人之請求（二）「相對人等於兩造間本案訴訟判決確定前，不得自行或委由其他機關以任何方式實施辦理系爭都市計畫通盤檢討案」云云，與行政訴訟法第298 條第2 項要件尚有未合。

⒋再者，聲請人請求命相對人不得辦理徵收系爭土地，顯係於行政機關作成徵收行政處分前，預先聲請預防性假處分，依前開說明，有違行政訴訟法第299 條之規定，為不合法。

（三）綜上所述，聲請人依行政訴訟法第298 條第2 項之規定聲請定暫時狀態處分，於法不合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭