臺北高等行政法院裁定

聲請人

劉文義等255人詳如附表

共同訴訟代理人

李漢中 律師

複代理人

黃毓然 律師

共同訴訟代理人

楊擴擧 律師

複代理人

何姿穎 律師

共同訴訟代理人

張祐豪 律師

複代理人

楊恭瑋 律師

相對人

國防部

代表人

嚴德發（部長）

訴訟代理人

劉素伶

訴訟代理人

張鈞翔

相對人

國軍退除役官兵輔導委員會

代表人

邱國正（主任委員）

訴訟代理人

楊震宇

訴訟代理人

陸振中

相對人

公務人員退休撫卹基金管理委員會

代表人

周弘憲（主任委員）

訴訟代理人

魏淑貞

　陳俊榮

上列當事人間因陸海空軍軍官士官服役條例事件，聲請人聲請停止相對人國防部民國107年6月25日國人勤務字第1070009882號等函之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第3項定有明文。

（一）前揭規定所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。因此損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。另所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，在財產權之情形，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性。財產權之損害，除難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。否則，所有物或權利狀態之變動幾可被視為「難於回復之損害」，而任憑聲請停止執行，即與行政訴訟法上「行政處分之執行，原則上不因行政爭訟之提起而停止」之原則相違。至於所謂「急迫情事」，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人或利害關係人之事由所造成而言。再查停止執行所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素；換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。至所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。換言之所謂「合法性顯有疑義」，係指該行政處分有一望即知之違法（最高行政法院106年度裁字第1982號裁定意旨參照）。

（二）再按受處分人或利害關係人若對原處分不服依法提起行政救濟程序，但卻不向原處分機關申請停止執行，而逕向行政法院聲請，或已向原處分機關申請停止執行，又立即再向行政法院聲請，無異規避行政救濟程序，而請求行政法院直接為行政處分之審查，均非所宜，故適用行政訴訟法第116條第3項逕向行政法院聲請停止執行者，必須情況緊急非即時由行政法院處理，即難以救濟之情形，始得為之；故已向原處分機關或受理訴願機關申請而未獲救濟，始有向行政法院聲請停止執行之必要。再參照訴願法第93條第2項，既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得（停止執行）救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。因此適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行者，必須情況緊急非即時由行政法院處理，即難以救濟情形，始得為之；否則尚難認其聲請有權利保護必要。最高行政法院105年度裁字第1537號、第1337號裁定意旨及89年度高等行政法院法律座談會決議均採相同見解。

二、事實概要：聲請人劉文義等255人於民國107年7月1日前依據當時陸海空軍軍官士官服役條例等規定，由相對人國防部核定退伍，並支領退除給與。嗣相對人國防部依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下簡稱新法）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009882號等函及所附重新計算表（退休俸）（以下合稱原處分，聲請人等各該原處分文號如附表所示，另詳如本院卷第79至87頁），重新審定並計算退除給與。聲請人等不服，依法提起訴願，遞遭行政院訴願決定駁回（訴願決定書文號詳聲請人等行政訴訟起訴暨聲請停止執行狀附件二所示，即本院卷第69至77頁），聲請人等仍不服，爰以相對人國防部、國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）、公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會）為被告提起行政訴訟（本院107年訴字第1311號）並聲請停止執行。

三、聲請意旨略以：

（一）參照最高行政法院106年度裁字第1446號、103年度裁字第311號、101年度裁字第634號裁定意旨，停止執行之審查，法院僅須就原處分之執行，是否符合停止執行之要件即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，以及本案勝訴機會高低與否加以審查。另是否有將發生難於回復之損害或有無急迫情事，應以處分相對人立場為考量，且所謂難於回復之損害，係指損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言。縱損失之填補可以金錢為之，惟其金額過鉅，排擠國家預算，或難以計算時，即有該當「難於回復損害」之可能。抑且依損害之性質、態樣等情事，依社會通念認金錢賠償不足填補損害，因此不得僅以能否以金錢賠償損失為唯一判斷標準。如果損失之填補可以金錢為之，而其金額過鉅，或者計算有困難時，為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難於回復損害」之範圍。

（二）次按憲法第15條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。又「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」業於98年4月22日制定公布全文9條，並於同年12月10日施行，其中第2條、第3條、第4條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」參諸「經濟社會文化權利國際公約」第貳編第4條、第參編第6條，顯見工作權係一項受憲法、國際公約及國內法律保障之基本權利，且「是實現其他人權的根本所在，並構成人的尊嚴的不可分割和固有的一部分」。

（三）不論自聲請人角度觀之或從公益角度觀察皆有難於回復之損害：

１、自聲請人角度觀之：依據相對人國防部在107年5月3日提交立法院的「軍職人員年金改革財務影響評估報告」指出，目前領取退休給與（月退休俸、18%優存利息）之20萬餘人中，有6萬多人受影響；其中領取月退休俸近12萬人，其中97.59%人雖然損失低於新臺幣（下同）2萬元。但由於此一數據並未計算「月補償金」與「補足退除給與差額」之損失，因此許多人實際減少的金額，恐比官方報告數字更高。107年7月1日，年改後第一筆退伍軍人退休金入帳，許多人發現數字降幅超乎預期。對此國防部解釋，這是扣除了「月補償金」與「補足退除給與差額」所致。前者最多每月7,000餘元，後者僅限將官才有，但每月最高可達27,000餘元。以聲請人編號94為例，退休俸由108,198元驟降為76,462元，減少31,736元。遠遠超過其想像，更嚴重影響其退休時所規劃之生活秩序，造成家庭經濟拮据。又有關本件損害情形應以全體之受損情形衡酌，蓋本件起訴之人數係宥於訴願決定先後送達，為免逾越起訴期限始有255人數之窮，既然如此，自不得僅憑本件起訴聲請人中，未受損失人數之微（編號61、68、82、109、153、155、164、175、181、222等共10人），率然否定其他受損聲請人應有之保障。

２、自公益角度觀察：所謂難以回復之損害並非單以聲請人角度觀察，法院於此一程序所應顧及之因素，除聲請人及相對人外，亦應慮及本案其他公益及私益，特別是其他參與人之利益。軍公教年改施行後，政府每年雖然可以省下優惠存款利息支出約549億元；退休俸部分50年可省下7,346億元（每年約146.92億元）；但每拖1年，政府1年就將負擔違憲補發、賠償5％利息金額最少700億元；以3年為期，若確認軍公教年改違憲，政府將面臨超過2,000億元的年改潛在賠償經費。年改在未透過撙節其他支出、積極發展經濟、改善政府財政的方式即率然修法，削減聲請人等退休金，不惟改革幅度過大，時程急迫，更溯及既往地適用，導致聲請人無法在既有安排下正常運作生活。

（四）本件有停止執行之急迫性：最高法院92年度裁字第1626號裁定略以：「凡有發生難以回復之損害者，通常即有停止執行之緊急必要性，何況本件刊登政府採購公報發生三年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力，其效力係繼續發生中，顯有急迫情事。」查本件年改嚴重影響聲請人等之原有生活秩序，造成家庭經濟拮据，如不准予停止執行，政府將面臨超過2,000億元的年改潛在賠償經費，顯有難以回復之情形，又該處分之效力係繼續發生，且影響之數額逐年遞增，參照上開最高法院裁定之意旨，本件顯有急迫情事。

（五）本件停止執行對公益無重大影響，且不停止執行對公益有重大影響：究諸本件停止執行與否之影響，乃金錢給付之多寡，在本件訴訟終結前予以停止執行，不致造成撫卹基金之立即破產，然而，對聲請人而言，將造成原有生活秩序之破壞及家庭經濟拮据，其影響不可謂不大，況本件受影響人數高達6萬多人，如不停止執行，對社會秩序之破壞甚鉅，對公益顯有重大影響。

（六）綜上，本件相對人對所適用之新陸海空軍軍官士官服役條例第3條、第26條、第29條、第34條、第46條、第47條及第54條等已牴觸憲法，竟視而不見，恣意執行，並資為侵害聲請人等憲法上所享有財產權、工作權及生存權等處分之依據，人數高達約5,050名士官、49,029名校官及2,233名將官，共約56,312人，嚴重影響聲請人等原有生活秩序，更造成家庭經濟拮据。尤有進者，甚且波及國內其他行業，造成國家整體經濟衰退。為此，聲請人等爰依行政訴訟法第116條第2項規定聲請停止執行。並聲明：請鈞院命相對人（即本案被告國防部、退輔會、基管會）對如聲請狀編號1至編號255之原處分如附件三，在本院107年度訴字第1311號判決終結確定前，停止執行。

四、相對人國防部答辯略以：最高行政法院103年度裁字第746號裁定略以：「又因物或權利狀態一經變動，通常即難以回復到原有狀態，如果任憑以此聲請停止執行，恐與行政訴訟法上『行政處分之執行，不因行政爭訟之提起而停止』之原則相違，而須著重在經濟上之等價性，如果其損害可以估價賠償，使回復原來的價值，即無裁定停止執行之必要。故所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言；至於所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於抗告人之事由所造成而言。」揆諸上揭裁定要旨，本件聲請人因原處分每月領取的退除給與雖有減少，然參酌勞動部107年9月5日發布，自108年1月1日起實施，每月基本工資為23,100元之標準，尚難認聲請人受憲法保障之生存權已受到迫切之危害，而有停止原處分效力之必要，聲請人因原處分領取較陸海空軍軍官士官服役條例修正施行前為少的退除給與，將來可以補發差額的方式回復原狀，難認有損害難以回復的情形，此有本院107年度停字第72號裁定可資參照。故聲請人聲請停止執行，應無理由，爰聲明：１、駁回聲請人之聲請。２、聲請程序費用由聲請人負擔。

五、相對人退輔會答辯略以：查相對人國防部以107年6月25日國人勤務字第1070009882號函等處分（如附表所示）重行審定聲請人退除給與，相對人退輔會依國防部107年6月25日國人勤務字第1070009968號函辦理107年7月退除給與作業，均依上開規定為之，且退除給與屬公法上金錢給付義務，尚無「將發生難於回復之損害」、「有急迫情事者」、「於公益有重大影響」情形，又聲請人之訴在法律上顯無理由，核無行政訴訟法第116條暫時停止執行之適用。爰聲明：１、駁回聲請人之聲請。２、聲請程序費用由聲請人負擔。

六、相對人基管會答辯略以：

（一）基管會依法為公務人員退休撫基金之收支、管理及運用執行機關，有關軍職人員退除給與之相關規定，分述如下：１、公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項規定：「本基金設公務人員退休撫卹基金管理委員會負責基金之收支、管理及運用。」同條例第4條規定略以：「本基金之用途，限於經各該主管機關依法核定支付第一條所定人員之退休金、退職酬勞金、退伍金、退休俸、贍養金、撫卹金、撫慰金、資遣給與及中途離職者之退費。」

２、陸海空軍軍官士官服役條例第3條7款規定：「支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關。」

３、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第3點第3款規定略以，合於支領退除給與者，其退除給與經各人事權責機關審定後，由基管會及退輔會撥入其指定帳戶。

４、準此，基管會僅係退除給與支給執行機關，有關退除給與之支付悉依法令規定及各人事權責機關審定結果辦理。

（二）查最高行政法院91年度裁字第344號裁定略以：所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」，而所謂「難以回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。依行政訴訟法第116條規定與上開裁判意旨，原處分或決定之執行，除法律另有規定且必要外，係以不停止執行為原則，以提高行政效率，並防杜濫訴。茲衡酌重新計算之退除給與僅係金錢給付之變動，日後縱使聲請人等獲得勝訴判決而致生損害，自得以金錢賠償，尚無執行後將發生難於回復之損害。是以，本案應無暫時停止執行之必要。爰聲明：１、駁回聲請人之聲請。

２、聲請程序費用由聲請人負擔。

七、本件原處分為相對人國防部作成為兩造所不爭執，並有聲請人提出之255件原處分附本案訴訟卷可查（外放），自足認為真實。故以下先敘明聲請人對相對人國防部原處分聲請停止執行部分。經查本件聲請人（本案訴訟之原告）高達255人，而新法施行後，依據聲請人陳述相對人國防部原處分附表（已退軍職人員限除給與重新計算表（退休俸），下簡稱計算表）計算聲請人中因原處分減額最高者為聲請人普漢雲（第122號）金額是從110,085元減至68,211元（差額是41,874元）；而減額最低者為聲請人田光明（第25號）自49,530元減至40,295元，差額是9,235元等語明確（詳107年10月31日準備程序筆錄）。

（一）然查閱聲請人普漢雲及田光明原處分所附計算表（依聲請人提起本案訴訟時所提出之卷宗⑺及⑵所示原處分及所附計算表併訴願書內計算後比較表所示）：

１、聲請人普漢雲是新法施行後第11年後其退除給與差額，始較修法前減少41,874元，而減額部分其中自107年7月1日陸海空軍軍官士官服役條例施行後，因無明確法律依據，而停發之（經扣除減少）「補足退除給與差額」27,186元。又依新法規定，聲請人普漢雲每月退除給與合計為82,899元（計算表上A8+A9）；而依新法規定依其服役年資核定之俸率為63.17%，合計可領取之退休俸為68,211元（B3即B31+B32），因優惠存款部分新法規定10年落日利率亦逐年調降，及適用新法退休俸亦定有10年過渡條款等規定，因此每年聲請人普漢雲之退休俸（包括舊制之退輔會、新制基管會及優存利息之給付，其中優存利息部分自第10年即117年7月1日起歸0元），自107年7月1日起計算每年較適用新法前均逐年減少1,469元（詳計算表C1調整差額）。因此依新法規定普漢雲每月退除給與自82,899元分10年且每年調降1,469元（10年合計14,690元）至117年7月1日（第10年）聲請人普漢雲每月即為68,211元（優惠存款利率計算等因素原82,899元-68,211元=14,688元以下四捨五入為1,469元）。至聲請人主張新法實施後普漢雲第一年減少41,874元【另詳聲請人提出之本案訴訟外放卷宗⑺普漢雲訴願書所附計算比較表】等語，實為新法實施且過渡期間10年經過後之聲請人普漢雲（117年7月以後）相較之（每月減少）「最終差額」。即普漢雲新法實施後第1年之退休俸是從110,085元減去「補足退除給與差額」27,186元，再減去十年過渡條款每年減去之1,469元等於81,430元，因優惠存款利率計算問題，與計算表D1金額81,435元（因優惠存款利率因素，聲請人實領金額多5元），因此聲請人普漢雲新法施行後第1年退休金較實行前減少28,655元，嗣後每年再減少1,469元，至新法施行滿10年即第11年起算，普漢雲退休俸總計金額方從新法施行前11萬85元減至6萬8千211元（差額是41,874元）。

２、聲請人田光明部分因軍職退伍時非屬「將軍」，並無「補足退除給與差額」（即計算表A6為0元）問題，而田光明新法施行前領取之退休俸合計49,530元（計算表上A8+ A9金額）；另依新法規定依其服役年資核定之俸率為58.5%，合計可領取之退休俸為40,295元（B3即B31+B32），因優惠存款部分新法規定10年落日利率亦逐年調降，及適用新法退休俸亦定有10年過渡條款等規定，因此每年聲請人田光明之退休俸（包括舊制之退輔會、新制基管會及優存利息之給付，其中優存利息部分自第10年即117年7月1日起歸0元），自新法施行後依過渡期間10年逐年均減少924元，適用新法過渡期間合計減少9,235元（差5元部分亦因優惠存款利率計算問題）。

３、又新法以退伍軍人退休俸低於38,990元時即不調整退休俸金額，即俗稱之「軍改樓地板」，亦應敘明。

４、綜上，聲請人因原處分自107年7月以後每月領取退除給與的金額雖有減少（減少金額最高及最低詳如聲請人普漢雲、田光明所示），然依聲請人主張之普漢雲、田光明至117年7月起仍每月仍分別有68,211元、40,295元，遠超過勞動部107年9月5日發布，自108年1月1日起實施，每月基本工資（調整為）23,100元的標準。況查新法之軍改樓地板（38,990元）亦遠逾上開基本薪資23,100元，參照首揭本院法律見解，尚難認為本件聲請人受憲法保障的「生存權」、「財產權」已受到急迫的危害，而有停止原處分效力的必要。

（二）另查聲請人主張新法實施後較實施前領取之退休俸（減少）差額部分給與，既仍屬金錢給付，縱然聲請人之本案訴訟勝訴，相對人仍得以補發差額即金額部分回復聲請人，參照首揭說明本件停止執行之部分為「金錢」，別無「難於回復之損害」情事，因此聲請人本件聲請並不符合停止執行之要件。

（三）又本件聲請人為255人，相對應之原處分亦有255件，聲請人之本件聲請聲明又如上述，係針對255件相對人國防部所做之原處分聲請停止執行，而本院審酌聲請人所受損害即差額部分，縱以最後一年計算，以減少金額最高之聲請人普漢雲為例計為502,488元（每月減少金額41874X12月=50 2488），核非聲請人所指「金額過鉅」、「難以計算」且符合「難於回復損害」要件，應先敘明。

１、經查依聲請人於本案訴訟中提出之卷證資料及訴願書中，均載明新法施行後重新計算後比較表，並列出減少之差額，是本件聲請人各自因新法施行後「發生之損害」均能計算（非難以計算），且金額每月為41,874元，並無過鉅至金額難以計算情事，因此聲請人以本件損害「難以計算」符合「難於回復損害」要件云云，顯無足採。

２、又依新法第29條第1項規定（「軍官、士官於退撫新制實施後服役年資之退除給與，除本條例另有規定外，應由政府與現役人員共同撥繳費用設立之退休撫卹基金（以下簡稱退撫基金）負責支給；其發生收支不足時，應視國家財政狀況檢討調整提撥費率，並由政府負最後支付保證責任。」）本件聲請人均為軍人，其退除給與最終由政府負最後支付保證責任，因此縱然退撫基金於本件訴訟期間破產，本件聲請人全體所受之損害，在退撫基金收支不足時，仍由政府負最後支付保證責任，自亦不符合聲請人所主張「因金額過鉅，排擠國家預算，或難以計算，而該當『難於回復損害』」之要件。

３、本件如上述，實質上聲請人有255件，且有255件原處分合併提起本聲請，即本件聲請實際為255件聲請（停止執行原處分）案；因此聲請人主張本件聲請雖僅有255人，然潛藏的聲請人有六萬六千人，而六萬六千人的損害不能以個人損害來計算而應依新法實施後全體受影響之退除役軍人之退休俸及因減少造成之損害整體觀察，且新法整個立法的形成，聲請人完全無從參與，整個立法形成造成的損害不只是針對個人，而是影響到六萬六千人，故本件聲請符合「難於回復損害」之要件云云，因本件聲請人僅有255人及聲請停止執行255件原處分，其餘「潛藏的聲請人」，既未提起聲請（及其「損害」是否符合「難於回復損害」），核非本案能審酌及管轄，應再予敘明。

（四）又本件聲請人陶家德等（及編號68聲請人郭泓溪、82李琤、109韓播生、153朱煦、155陳正令、164朱孟華、175陳重威、181孫思齊、222文世華）10人於新法施行後其退休給付並未減少（無「損害」），業據聲請人陳述明確，自顯不符合停止執行之「難於回復之損害」要件，自應駁回。

（五）末查本件原處分己載明依據新法第26條、46條等相關規定重新計算各聲請人之退除給與並於原處分所附計算表分別詳載新法施行前後給付金額，核無「一望即知之違法」，因此本件，原處分亦不符合「合法性顯有疑義」得停止執行之要件。再參照最高行政法院104年判字第647號判決意旨可知，法院審查聲請人聲請停止執行，僅從程序上審查是否符合停止執行之要件，對於本案實體請求實體有無理由，並非聲請停止執行事件審酌之標的。因此本件聲請人本件原處分適用新法有無違憲及違法之實體請求有無理由（即本案訴訟是否有理由）部分，尚非本件聲請停止執行所應審酌，應併敘明。

八、末按依新法第3條規定：「本條例用詞，定義如下：……三、退撫新制：指中華民國八十六年一月一日起實施之軍職人員退撫制度。……。七、支給機關：指退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱輔導會）為支給機關；具退撫新制施行後服役年資者，以輔導會及公務人員退休撫卹基金管理委員會為支給機關」。因此：

（一）參照上開規定可知，新法已經明文規定退除給與支給機關退撫新制施行前為退輔會，新制施行後為基管會。因此相對人基管會依據上開規定及相關法律（公務人員退休撫卹基金管理條例第2條、第4條，陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第3點第3款），僅是新制施行後退除給與支給之「執行機關」，有關退除給與之支付悉依法令規定及各人事權責機關（軍人退伍原則應為相對人國防部）「審定」結果辦理。同理退輔會依據上開規定及相關法律（國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款）規定，亦為新制施行前退除給與之支付「執行機關」。再查本件原處分為相對人國防部所做成為兩造所不爭執，並有原處分在本案卷可查，因此聲請人以非做成原處分之機關即相對人退輔會、基管會，請求本院對原處分在本院107年度訴字第1311號判決終結確定前停止執行，自顯無理由。

（二）承上，本件聲請人本案訴訟之聲明如下：「一、編號A0001劉文義至編號A0255鄭亞治所示訴願決定附件2及原處分附件3均撤銷。二、命被告1國防部應依中華民國（以下同）107年6月21日公布，107年6月23日施行前「陸海空軍軍官士官服役條例」所審定之項目及金額，作成給付原告等退除給與之處分。三、被告2國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔會）及被告3公務人員退休撫卹基金管理委員會(以下簡稱退撫基金會)，在被告國防部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之「陸海空軍軍官士官服役條例」，給付原告等依107年6月23日施行後「陸海空軍軍官士官服役條例」審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。四、訴訟費用由被告等負擔。」且查本院經詢問聲請人聲請停止執行範圍是否包含上開聲明第三項內容（為相對人退輔會及基管會應給付差額），聲請人確答稱：相對人國防部是原處分的製作機關，退輔會及基管會則為原處分的執行機關，至於聲請停止執行的內容相對應訴之聲明第三項部分，故請求在新法修法之後的行政處分以及執行，均聲請停止執行。經查，聲請人本案訴訟聲明第三項形式外觀看應為一般給付之訴且是請求判令相對人退輔會、基管會給付，聲請人既然請求法院判令相對人退輔會、基管會給付又如何聲請停止執行。況查本件聲請聲明又為「請鈞院命相對人（即本案被告國防部、退輔會、基管會）對如聲請狀附件三所示編號1至編號255之原處分，在本院107年度訴字第1311號判決終結確定前，停止執行」，同時聲請人又確認相對人國防部為原處分作成機關詳如上述，因此聲請人經闡明後仍將原處分之執行機關納入，自顯無理由。

九、綜上，聲請人未能釋明有何急迫的危害，以及損害難以回復的情形，不符合行政訴訟法第116條第2項規定，更未能說明本件停止執行（原處分）之聲請與相對人退輔會、基管會有何關連，聲請人聲請停止執行，為無理由，應予駁回。

依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段規定，裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭