臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)八十九年度訴字第二○五二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二○五二號

原告

立明光學有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

辛○○律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○（主任委員）住同右

訴訟代理人

己○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國八十九年九月十九日台八十

九訴字第二七四七二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告經人檢舉於民國（下同）八十七年十一月間以銷售之金雙氧隱形眼鏡清潔液，售與店家之價格為新台幣（下同）二三０元，限制店家銷售最低價格二五０元，如不從即斷貨，有違公平交易法之情形。案經被告調查結果，以原告未依被告八十五年十月九日（八五）公處字第一五九號處分書意旨，停止於銷售之金雙氧隱形眼鏡清潔液時，限制零售商之轉售價格行為，違反行為時公平交易法第十八條之規定，且於八十八年二月三日公平交易法修正公布後，行為仍持續中，乃於八十九年二月一日以（八九）公處字第０一０號處分書命原告應自處分書送達次日起，停止前項限制轉售價格之行為，並處以罰鍰一百萬元。原告不服，提起訴願及再訴願，遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：原告於遭被告以八十五年十月九日（八五）公處字第一五九號處分後，於銷售「金雙氧」隱形眼鏡清潔液時，是否繼續有限制零售商轉售價格之行為？

甲、原告主張之理由：市面上隱形眼鏡藥水知名廠牌不下十餘種，原告所銷售之「金雙氧」隱形眼鏡清潔液並無獨佔壟斷之情形，且為維持產品形象，原告投下鉅額廣告費打出知名度，而具有市場占有率，該產品即代表原告公司之信譽及品質保證，故維持該產品高品質之一貫形象，乃原告一貫主張，合先敍明。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文，又「代銷契約」非屬要式或要物契約，並不以簽立書面為必要且與原告簽約之對象，均係連鎖門市之總公司，零售門市本身並不知情，詎原決定竟以抽樣訪察原告之下游廠商中，無論是所稱大型連鎖店之代銷商或一般經銷廠，均稱未與原告簽訂書面契約為由，即認定原告與下游廠商間業未成立「代銷契約」，顯有誤會。緣金祥光學有限公司、金瑞光學有限公司、金潔有限公司係原告公司之關係企業，職是原告公司於八十七年四月二十七日以前揭三公司名義與寶島光學有限公司（下稱寶島光學）簽訂代銷契約（詳證一），而八十七年間寶島光學與小林鐘錶眼鏡股份有限公司（下稱小林眼鏡）係屬關係企業，故寶島光學表示小林眼鏡毋庸與原告公司另外簽訂代銷契約，兩公司同時援用同一份代銷合約書，凡此情形寶島光學丙○○（證人一）足資證明。次按原告與下游廠商所訂定之代銷契約雖係以金祥光學有限公司、金瑞光學有限公司、金潔有限公司名義簽訂，惟依「代銷契約」第九條約定：「本約如有未盡事宜及爭執，雙方同意以立明光學有限公司之解釋，決定事項辦理。」，並於契約中除約定代銷價格、數量外，依第四條約定，代銷商品之貨款甲方（即原告）於貨到次月請款，乙方（即代銷商）應開立貨到月結九十天支票支付；甲方給付乙方之代銷佣金以每六個月一期之銷售瓶數結算之；乙方就每期之預定代銷數量未售罄部分得以原價格退還甲方（證十二）。職是：

㈠關於代銷契約中約定有銷售價格者，因代銷之事業所得之利潤並非因購進商品再予轉售而賺取其間之差額，因此無轉售價格之問題，不適用公平交易法第十八條之規定。為公平交易委員會⒋公研釋字第００四號函解釋在案。本件原告與代銷商間有代銷佣金之約定，代銷商轉售商品予消費者並無利潤，其利潤來自原告所給付之佣金，與買賣契約有別。

㈡再者，每批訂貨代銷期間為三個月，代銷商於貨到三個月方給付貨款（九十天支票），原告須給付佣金予代銷商，代銷商未售出之商品，得以原價格退回原告，或另以新貨取代，代銷商有退貨及收取佣金之權利，此有小林眼鏡、德慶實業股份有限公司、天剛資訊股份有限公司等公司開立品名為「佣金收入」之統一發票（詳證二）及渠等所立收據（詳證三）為憑，並有退貨單（詳證四）可資證明，原告與零售商間之契約顯與買賣不同。是以原告與零售商間之代銷契約雖未必皆有作成書面契約之形式，然確係代銷契約之性質，與一般買賣契約，所有權移轉後無退貨、給付佣金問題，截然不同，原處分書竟將「代銷」與「買賣」混為一談，顯然不當。按原告辯論意旨狀編號十二之代銷契約書及但書，均係八十七年四月二十七日簽訂，由於第三人寶島光學之經理蔡進興表示代銷契約書伊無權代理簽約，需攜回公司由負責人簽章，方由蔡進興在無異議之但書上簽名，並將代銷契約書帶回寶島光學，另外由負責人簽名及用印，茲附上契約書原本請閱畢發還（證十四）。又由於原告與寶島光學係以『代銷』方式合作銷售金雙氧藥水，雙方均不知寶島光學每期可能銷售之數量，方會在但書第四項加註「自八十八年四月一日起依條款，實施代銷佣金」，期間由寶島光學先行試賣一年，以了解實際之銷售數量，至於試賣期間佣金之計算方式係比照但書之規定，至於原告於訴願期間僅提供空白之代銷契約書範例與被告，係為證明確有代銷契約存在，又為顧及原告與商家間之商業秘密，方未提出正式簽約之代銷契約書，並予敍明。另按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意，最高法院十七年上字第一一一八號、十九年上字第二八號分別著有明文，依前所述，原告與下游廠商所簽訂之代銷契約，查其主要重點應係於約定每瓶「金雙氧Ｋ十隱形眼鏡保養液」代銷價格二百五十元；代銷商就每期之預訂代銷數量未售罄部分得以原價格退還原告；代銷商之收入係來自售貨之佣金，而非買賣之價差，詎原決定未審及此，竟以下游廠商所開具之銷售發票未註明「委託代銷」及未簽訂書面契約等旁枝末節之事為由，即謂原告雖以代銷契約為名簽訂合約，實際上該等交易方式，應屬買賣關係云云，顯有違前揭法則之規定。又按，被告機關認原告有實施維持轉售價格，並非事實：

㈠原告出貨予零售商除代銷契約中約定代銷價格外，其餘經銷商之進貨價格約為二一０元至二五０元不等之金額，加上經銷商之房租、銷管費用等之營業成本，合理售價應為二百五十元至二百八十元間，原告乃採建議售價為二五０-二八０元，業者多訂為二百五十元，應係考量本身利潤及市場接受程度而定，俗謂「殺頭生意有人做；賠錢生意無人做」，事實上，全省零售商並非全部定價二五０元，且建議售價並不表示即為限制售價，依公平交易委員會公研釋字第０三二號函釋，亦說明不能僅以印有建議售價而認定違反公平交易法第十八條規定。

㈡原處分認有業者曾遭斷貨，發生時間均在八十七年二、三月間，惟：

⒈所謂斷貨應係指經銷商欲購買商品為原告所拒絕，做為未依限制售價之處罰，惟原告並無此情事，按經銷商是否進貨、進貨量多少及各項經銷條件如何，係由雙方磋商而成，經銷商未予進貨，豈可遽認為係原告所給予之處罰？

⒉被告機關辯稱：「八十八年六月十五日查訪小林眼鏡公司時，該公司提供曾因售價低於二五０元而遭斷貨之分店門市資料，其中三重市○○○路店之斷貨情形，亦獲當時調貨予該分店之中正北路店店長之證實。」云云，希冀證明原告公司係採取以斷貨作為對違反業者之處置方式，惟查，原告公司為鼓勵商家一次訂貨之數量能達相當之數目，以減少送貨之次數藉以節省人力與運送費用，故規定乙次訂貨「金雙氧」藥水兩箱者（每箱二十四瓶）即贈送六組保養組，訂乙箱者無此優惠，初則小林眼鏡三重市○○○路店（下稱正義北路店）於八十六年一月二十日訂兩箱「金雙氧」藥水，原告公司即隨貨贈送六組保養組，惟嗣後該店僅分別於八十六年四月十七日、五月二十八日、七月二十一日、九月十五日，各訂乙箱藥水，並稱伊共訂四箱要求原告公司交付十二組贈品，由於該店之訂貨方式，未符原告公司之規定，故拒絕其索取贈品之要求，該店隨即自行停止向原告公司訂貨（詳證八），直至小林眼鏡三重市○○○路店於八十六年十二月間開幕，因二家店之地理位置較接近，故兩家店乃自行合併訂貨以中正北路店名義每次訂「金雙氧」藥水兩箱藉以爭取附贈之六組保養組（詳證九），並非原告公司因售價問題予以斷貨，再者正義北路店自八十八年十月間又重新開始向原告公司訂貨（詳證十），何來八十七年二、三月間予以斷貨之情事。再核諸證人簡士秉於八十八年八月十一日陳述：「（問：貴店與小林眼鏡總公司之關係？如何購金雙氧藥水？）本店為小林眼鏡公司開設之分店，．．．關於金雙氧隱形眼鏡藥水，均由總公司和金雙氧方面談好交易條件，再由各分店以電話向金雙氧訂貨。」「（問：貴店目前銷售金雙氧藥水之情形？）本店附近眼鏡行約有一、二十家，最近聽說附近眼鏡行又有降價銷售金雙氧藥水之情形，本店目前銷售價格視情形而定。」足證原告並無限制零售商家之轉售價格，完全由市場供需決定金雙氧藥水之價格，至於簡某所稱原告曾因小林眼鏡三重正義北路店銷售金雙氧藥水低於二百五十元，而於八十七年二、三月間予以斷貨二個月云云，乃係經由前任店長彭德材轉述得知彭某曾向原告「叫貨不送」，惟依前所述彭某擔任店長期間，小林眼鏡正義北路店自八十六年九月起至八十八年十月止均未曾向原告購買金雙氧藥水，顯與簡某之陳述於八十七年二、三月間予以斷貨不符，足見係彭某欲索取贈品不遂，方與簡某共同訂購，彭某貪小便宜之心態不好意思向簡某明說，方以「叫貨不送」等語搪塞，斷貸乙事乃係彭德材杜撰子虛烏有之事。

⒊另原處分書所稱：「高雄市業者曾遭斷貨，發生時間在八十七年間，斷貨時間約二個月，足證該公司仍以斷貨作為違反業者之處置方式」云云，惟按原處分書所稱之高雄業者，嗣後經被告機關於訴訟中陳稱係高雄光之寶眼鏡公司，經查光之寶眼鏡公司八十七年間每個月均與原告公司有交易往來（證十三），所謂曾於八十七年間遭斷貨二個月之情事，實不知此種說法係從何而來。

⒋販售眼鏡藥水之利潤並不豐厚，原告只要風聞下游銷售商家有財務問題，原告為避免遭倒帳風險，即要求對方以現金批貨，否則將拒絕供貨，例如：

⑴光南眼鏡公司，曾於左列時間多起跳票：

①八十八年一月三十一日開始跳票　票號AE0000000　萬通銀行北台南分行帳號：2391-1金額：參萬參仟壹佰元整。

②八十八年二月二十八日同一家銀行票號AE0000000　金額：壹萬壹仟元整。

③八十八年一月三十一日同一家銀行票號AE0000000　金額：貳萬柒仟陸佰元整。

④八十八年四月十五日同一家銀行票號AE0000000金額：貳萬柒仟陸佰元整。

⑵光之寶眼鏡公司，曾於左列時間有多起跳票：

①八十八年一月三十一日跳票，票號　JBB0000000　高雄中小企銀北帳號：501-6 金額：參萬參仟壹佰貳拾元整。

②八十八年二月二十九日票號 AGH0000000　高雄銀行四維分行帳號：10137-6　 金額：參萬參仟壹佰貳拾元整。

③八十八年三月三十一日票號PA0000000泛亞銀行建國分行帳號：000000000 金額：壹萬壹仟零肆拾元整。

④八十八年四月三十日票號AGH0000000　高雄銀行四維分行帳號：10137-6　金額：貳萬貳仟零捌拾元整。

⑤八十八年五月三十一日票號 AGH0000000高雄銀行四維分行帳號：10137-6 金額：壹萬壹仟零肆拾元整。惟原告公司對於有財務問題之商家，限制其進貨數量或變更交易方式，均係為了規避交易風險，完全與限制轉售價格無關，同業間或係以訛傳訛，或係挾怨報復，方會有所謂原告公司限制「金雙氧」藥水售價格之說法傳出。

⒌再者依證人丁○○於九十一年一月三十日　鈞院訊問時證稱：「紀錄和我當時所講不符，所以我才沒有簽名，我也沒有講『公司規定售價方式，本公司認為是維持市場秩序合理的方式』我是講說，我們進價是二百三十元，所以我們賣二百五十元，這樣是合理的，二十元利潤是合理的。」足證被告機關製作之訪查紀錄內容並非受訪者之真意，故證人丁○○方會拒絕簽章。

㈢又按原告之所以於八十八年八月十八日發函各商家，通知停止限制轉售價格（證十五），係因原告於八十五年九月十二日接獲被告處分書，隨即以口頭告知各商家，停止限制轉售價格之行為，嗣後被告認為原告仍未盡通知之義務，方依被告之指示於八十八年八月十八日再次發函告知各商家，並非原告自八十五年九月十二日接獲被告之處分書，仍繼續有限制轉售價格之行為，被告主張原告至八十八年八月十八日止仍有限轉售價格之行為，顯有誤會。

㈣被告機關謂在查訪業者中有九成以二五０元為售價乙節，此乃係被告機關之查訪有所疏漏，以及業者不知被告機關之訪價目的何在，倘據實陳報實際銷售價格恐惹來事端，率皆以原告公司之建議售價二五０元予以搪塞，而實際並非以此價格銷售，又被告機關謂所查訪之業者中即有高雄市、三重市業者曾遭斷貨乙事更屬無稽，蓋原告公司除業者積欠貨款未清予以停止供貨者外，從未因與業者售價無法達成協議而予以斷貨之情事，至於被告機關所稱之高雄市、三重市業者，究指為誰？渠等於何時下訂單與原告公司，而遭原告以售價未達成協議為由拒絕供貨？又有無積欠原告公司貨款？在在均有詳加查察之必要，被告調查之疏漏可見一斑。依前所述，國內大型連鎖店，如小林眼鏡、寶島眼鏡等公司皆為代銷方式，其進貨量較一般零售商為大，該等公司係考量如以代銷形式則未能出售之商品可退回予原告，免去存貨屯積之問題，而原告則考量經銷商信用問題，雖原處分書認交易金額並非鉅大，縱有信用問題，仍有民事法律可尋救濟，惟民事法律雖得以救濟，然原告必需花費人力、費用及時間循法律途徑解決，不若事先加以預防，因此除少數小額訂貨外，原告與零售商間之交易皆屬「代銷」方式。按行政訴訟法第一百六十三條規定：「左列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。．．．四、就與本件訴訟關係有關之事項所作者。．．．」又同法第一百六十五條第一項規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」經核被告機關對原告公司相關下游廠商之訪察紀錄，並未涉及營業秘密，而相關下游廠商亦係被動受訪，公布渠等身分，何來有侵害第三人權利之虞可言，更何況依被告機關己公開之下游廠商之陳述紀錄或訪察紀錄有多項與事實不符（容後敍述），顯有與受訪下游廠商核對內容之必要，被告機關依行政程序法第四十六條第三項規定，拒絕原告公司閱、抄寫、複寫、複印或攝影原處分卷二三六─七號（三），洵非的論。再按原告公司所銷售之「金雙氧」隱形眼鏡清潔液外包裝之流水編號，係作為生產計量之依據及保證品管責任之用，此有受原告公司委託製造之中國化學製藥股份有限公司函件（詳證十一）足資為憑，非為避免零售商之調貨或拼價，至於被告機關所稱原告公司負責人甲○○曾坦承「自八十五年被貴會處分後，也只有幾件發生斷貨或減量供貨之情況」、「斷貨之個案一般皆為ＤＭ促銷為主」，惟按甲○○並未做如是之陳述，由於八十八年八月十三日甲○○至被告機關陳述，當時訊問者與紀錄者非同一人，甲○○曾質疑該記載內容，惟被告機關之人員卻表示有意見可至上訴時再說明，僅願補具補充說明：「有關前述斷貨情形，可能是對方不願再販售本公司產品所致，並非即為本公司予以斷貨。」而不願更正紀錄內容。再者原告公司經理田定湖所稱之「一而再，再而三的處理無數的拼價問題」「這些處理事件，可以做而不能對外公佈」，係指以「道德勸說」方式，希望業者不要拼價，以致影響到全體商家之利益，而此種以懇求、拜託方式，說服同業之方法是可以做，而不能對外公佈的，以保留彼此間之商誼及面子，完全無以斷貨方式限制整售價格之行為，此觀諸多家業者曾將金雙氧隱形眼鏡清潔液以低價作為促銷商品刊登廣告（證五），並未遭原告予以斷貨，再者經原告自行以電話訪問斗六地區之業者，關於前揭產品之售價，得知其零售價在二二０─二五０元間，並無法統一售價（證六），即明原告確無限制轉售價格之行為。至於東南鐘錶眼鏡月刊載「每瓶金雙氧都有流水號碼來管理，且有特別的客戶做特別的記號，如有調貨給惡性拼價店．．．．」云云，該等內容並非田定湖所言，田定湖之原意係謂對於曾經倒過帳之廠商，原告公司會在提供之貨品上加註記號（如包裝盒上以針刺小孔），倘再發生相同之倒帳情形，方可追查該倒貨之廠商將貨品如何處理，藉以保障原告公司之利益，此乃記者轉載有所誤會。末按原告公司於八十五年十月九日遭被告機關處分改正，即未再有限制店家轉售價格之行為，又眼鏡店間常有師父徒弟相傳開店之情事，其中有些新店家可能係自老店家得知原告公司曾有限制「金雙氧」藥水轉售價格之情事，而誤以為原告迄今仍依此方式為交易，而未向原告公司查詢，即憑主觀上之臆測回答被告機關之訪查，如超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司二家稱：「如未削價競爭，原告會提高供貨量作為獎勵」等情，實令人匪夷所思，試想，倘已有店家以低於二百五十元之價格削價出售「金雙氧」藥水，而堅持不削價競爭之商家該等商品必然滯銷，原告如再提高供貨量予不削價求售之店家，無異加重該店家之庫存，何來獎勵可言，足證被告機關訪查內容之記載，胥為受訪者道聽塗說者居多，大都與事實不符。綜上所述，請判決如訴之聲明，以保權益。

乙、被告主張之理由：按公平交易法第十八條規定「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效」，其規範意旨，在於製造商直接對經銷商為商品轉售價格之拘束，此一限制訂價之自由，將使特定商品「品牌內」之價格競爭完全趨於消滅，再因品牌內競爭喪失，使得該特定商品價格下降壓力減少，進而間接導致「品牌間」之競爭減少，故具有高度之限制競爭效果，且不論行為人之市場地位如何，其實施維持轉售價格行為本身，即有公平競爭阻礙性，職是各國競爭法對「維持轉售價格行為」均加以立法禁止，且判斷標準為「當然違法原則」，與「非價格限制」之違法行為以「合理原則」判斷不同，蓋非價格上之限制事業活動行為，其實施未必即有阻礙自由競爭之效果，法律所禁止者僅限於以「不正當」之方式，且有限制競爭或妨礙公平競爭爭之虞者，即所謂之「合理原則」，合先陳明。次按公平交易法第十八條之構成要件「限制交易相對人不得自由決定轉售價格之約定」，該一約定行為，不限於書面或口頭約定，又此一約定行為如有懲罰條款，亦不以實現懲罰條款為充份條件，故本案原告如有以書面或口頭約定下游經銷商不得自由訂定轉售價格（包括價格上限或價格下限），即該當公平交易法第十八條之構成要件，並不以原告是否實際以「斷貨」處罰原告之經銷商來判斷是否有約定維持轉售價格之行為。關於原告主張其與下游廠商所訂定之「代銷契約」與買賣契約有別乙節：按統一發票使用辦法第十七條第二、三項所規定「營業人委託代銷貨物，應於送貨時依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明『委託代銷』字樣，交付受託代銷之營業人，作為進項憑證。受託代銷之營業人，應於銷售該項貨物時，依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明『受託代銷』」字樣，交付買受人。「前項受託代銷之營業人，應依合約規定結帳期限，按銷售貨物應收手續費或佣金開立統一發票及結帳單，載明銷售貨物品名、數量、單價、總價、日期及開立統一發票號碼，一併交付委託人，其結帳期間不得超過二個月」；又是否為代銷契約，不能僅從其契約之字面形式而應就其實質內容加以認定（公研釋字００四號解釋之前段內容）。查原告負責人甲○○到會說明時，雖稱「代銷制度」之貨物所有權仍屬公司所有，惟查本案與原告以「代銷」交易之連鎖店，係以該店所屬公司或分公司名義開具銷售發票予消費者，並未註明「受託代銷」，而非以原告名義開具發票。且原告亦以「連鎖店」為買受人開具銷售發票，亦未註明「委託代銷」字樣，形式上商品所有權已經移轉，故本案原告所稱之「代銷」，仍有所有權移轉及轉售過程。再者，依原告「代銷契約」第四條，連鎖店必須在收到貨品時即開立一個月期貨款支票，而連鎖店另開具每瓶五十元不等之勞務發票予原告，待各半年結算一次，因「貨款發票」每瓶二五０元，成本即為每瓶二五０元，連鎖店倘不以二五０元出售，損失則由「連鎖店」吸收，故其商品、交易、資金等風險承擔實與經銷商無異。另據某眼鏡公司提供傳真說明，認為該公司與原告為長期交易關係，並說明原告於送貨之次月五日前，送交上月之貨款發票予該公司商品部請款，該公司於次月二十八日開票付款，故於付款日尚未銷售之藥水仍應支付貨款，且若貨品於該公司門市遭竊、失火或其他損失由該公司負擔。綜上，原告雖以「代銷」契約為名簽訂合約，惟實際上該等交易方式，應屬買賣關係。關於原告實施維持轉售價格部分：

㈠約定轉售價格之實施事實：原告稱自被告處分後，乃採建議售價二五０元至二八０元，惟據被告調查原告係以二五０元為最低轉售價格，在被告查訪業者中有九成以二五０元為售價，如零售商以低於二五０元價格出售，原告據業者反映後，原告即派員進行溝通，勸阻業者不要進行削價競爭，即原告田經理於八十八年四月十四日台灣省鐘錶眼鏡商業同業公會聯合會舉辦之「廠商與公會會員代表座談會」中所稱之「再而三的處理無數的拼價問題」，如售價無法達成協議，則對該業者會減量供貨，或甚至斷貨。在被告所查訪之業者中即有高雄市、三重市業者曾遭斷貨，發生時間均在八十七年間，斷貨期間約二個月，足證原告公司仍以斷貨作為違反業者之處置方式（詳附卷）。

㈡維持約定轉售價格之強制性：原告對於遵守二五０元出售之業者，予以獎勵，如於年終時計算全年進貨數量以作為回饋紅利基礎，或提高供貨量。同時，原告為避免零售商調貨予拼價同業，每瓶「金雙氧」都以流水號碼來管理，在被告查訪業者中有約百分之八十三者瞭解該流水號之作用，原告固辯稱流水號碼用意是「防止倒帳」、「品質保證」、「委託生產數量依據」，惟亦坦承係以流水號來防止長期以低價銷售業者向其他同業調貨；原告田經理於前述「廠商與公會會員代表座談會」亦有相同演說內容。關於原告所稱「惟查田定湖當時談話之意係表示對於拼價之業者，原告為顧及市場之交易秩序，會派員予以了解並為『道德勸說』。並無售價無法達成協議，即對該業者減量供貨，甚至斷貨之情形」乙節：

㈠按原告負責人甲○○於八十八年八月十三日至被告處所陳述意見時，坦承對於低價競爭業者若長期以低價銷售，原告為其他店家生存之考量，會減少或甚至斷貨予該店家，同時亦坦承「自八十五年被貴會處分後，也只有幾件發生斷貨或減量供貨之情況」、「斷貨之個案一般皆為DM促銷者為主」，故原告雖可能並非全部對於低價促銷業者進行斷貨或減量供貨，但斷貨或減量供貨確為原告處理業者低價促銷之方式，且查原告田經理於八十八年四月十四日台灣省鐘錶眼鏡商業同業公會聯合會舉辦之「廠商與公會會員代表座談會」中之演講，自稱「一而再，再而三的處理無數的拼價問題」，並強調「這些處理事件，可以做，而不能對外公佈」，且其中亦提及「每瓶金雙氧都有流水號碼來管理，且有特別的客戶做特別的記號，如有調貨給惡性拼價店．．．」，如原告無斷貨情形，何須以每瓶之流水號碼來管理調貨情事，且「查屬實必究辦」，足見其說詞，顯難自圓其說。

㈡承上，原告至八十八年四月十四日止仍以斷貨或減量供貨為原告處理業者低價促銷之方式，雖如原告所述只有發生幾件斷貨或減量供貨之情形，惟仍足以證實原告之違法行為於八十八年二月公平交易法修正後，仍於持續中，自難規避修正後法律之適用。至於原告提出其自行以電話訪問斗六地區眼鏡行關於系爭產品之售價，得知該產品之零售價在二二０至二五０元間，並無統一售價云云：查原告檢附之斗六地區查價表，係原告往被告處分後，於八十九年三月提起訴願時始自行製作者，經檢視其市場調查資料、其調查單位之公信力、調查方式等，均不符被告八十六年十二月三十一日第三二二次委會通過、八十七年七月一日第三四七次委員會議修正之「行政院公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」；且本案調查期間，原告負責人甲○○及田定湖經理八十八年八月十三日到被告處說明時及被告多次函請提供資料，均未提出該查價表，故其所提上關資料，顯不足採信。關於被告所作之業者查訪中有疏漏，以及業者不知被告訪價目的部分：按被告查訪業者之一高雄市啟光隱形眼鏡公司表示，「立明公司規定售價二百五十元，聽說公司會派員了解店家販售情形。對於立明公司規定售價方式，本公司認為是維持市場秩序合理的方式」、「本公司認為立明公司的制度、政策非常好，未有不合理的要求」，因此被查訪業者對被告之查訪目的非常清楚，只是對於公平交易法規定或有不甚瞭解之處，故當該公司瞭解被告可能對原告之作法有不利之處置時，而不願簽章，以表示支持原告之作法。縱被查訪業者不知被告訪價目的，然其有何原因不願據實陳報銷售價格？何以均需以售價二五０元（金雙氧隱形眼鏡清潔液外包裝標示建議售價為二八０元）搪塞？而若被查訪業者不以二五０元銷售，除原告之限制轉售價格處理方式，能使其產生畏懼、不願據實陳報銷售價格外，實難找出其他理由，益證明原告確實實施限制轉售價格之情事。至於曾遭原告斷貨乙事，查被告於八十八年六月十五日查訪小林眼鏡時，該公司提供曾因售價低於二五０元而遭斷貨之分店門市資料，其中三重市○○○路店之斷貨情形，亦獲當時調貨予該分店之中正北路店店長之證實，足證原告以斷貨作為違反業者之處置方式，其違法事證至為明顯，不容原告飾詞狡辯。另關於原告質疑被告之訪察紀錄之真實性，可能係被告臆測之辭乙節：查被告依據原告提供客戶資料，先派員至台北地區查訪，發現立明公司銷售「金雙氧」隱形眼鏡清潔液似仍有限制轉售價格情形，後再派員至競爭較激烈之高雄、台南地區查訪。接受查訪之事業共十二家，均為自由陳述，且均由談話人與紀錄人簽名，其訪察紀錄彙整如下：

㈠在零售店家之進售價格方面：除一家稱進價二一０元，售價二三０元外，其餘十一家均稱進價二二０元（未稅），售價為二五０元，即進價及售價極為一致。

㈡立明公司是否要求或建議售價二五０元：有九家稱被要求或建議售價二五０元；四家稱立明公司告知如未依二五０元出售，將被斷貨；二家稱如未削價競爭，立明公司會提高供貨量作為獎勵。另有二家曾因低於二五０元售價而遭斷貨，二家發生時間於八十七年間。

㈢在產品外包裝紙盒封口上之流水號方面：十家知道該流水號，八家稱該流水號係為控管調貨，以避免流貨。縱觀受訪十二家事業陳述內容之相同性，依一般社會通念，實難說明係因巧合或係因原告與陳述之經銷商有特殊關係，始為之不實陳述，原告之質疑，實不可採。再者，有關原告所稱金祥光學有限公司、金瑞光學有限公司、金潔有限公司係原告之關係企業，原告於八十七年四月二十七日以前揭三公司名義與寶島光學簽訂代銷契約乙事，按金祥光學有限公司、金瑞光學有限公司、金潔有限公司固係原告之關係企業，惟渠等係屬法律上不同人格，各公司財務獨立之主體，故縱原告係以前揭公司名義與寶島光學簽定代銷契約，亦僅該當公司與寶島光學間之契約關係，與原告無關；另從稅務觀點而言，原告與金祥光學有限公司等縱屬關係企業，惟彼此間之進貨、銷貨情形，仍為營業稅法第三條第三項第四、五款之「營業人委託他人代銷貨物者」、「營業人銷售代銷貨物者」，視為銷售貨物，必須開立統一發票，益證明金祥光學有限公司等與寶光學之簽訂代銷契約與原告無關。同理，縱寶島光學與小林眼鏡八十七年間屬關係企業，寶島光學與他人簽訂之合約，與小林眼鏡無關，不可混為一談，故其辯詞業不可信。有關被告查訪業者之一高雄市啟光隱形眼鏡公司之陳述紀錄部分，確實係被告依據高雄市啟光隱形眼鏡公司負責人丁○○之說明紀錄，但由於該公司認為原告立明公司規定售價方式，是維持市場秩序合理的方式，同時亦認為原告立明公司的制度、政策非常好，惟該公司負責人後來瞭解限制轉售價格係屬違反公平交易法之行為，被告可能對原告之作法有不利之處置時，乃不願簽章，絕非係因紀錄內容與陳述內容不同之故。縱本件陳述紀錄未經陳述人簽章，不予採用，然其他被查訪業者之陳述紀錄，均係本於自由意思之陳述，經交陳述人閱覽並予增、刪及變更確認無訛後，始簽章，應無疑慮。又關於遭原告斷貨乙事，查被告於八十八年六月十五日查訪小林眼鏡時，該公司提供曾因售價低於二五０元而遭斷貨之分店門市資料，包括該公司宜蘭店、三重正義北路店、板橋南門店，其中三重市○○○路店之斷貨，經被告查證，係發生於八十七年二、三月間，據當時調貨予該分店之三重市○○○路店店長之描述，三重市○○○路店確實因為售價低於二五０元而遭斷貨，而在調到貨之後，就回復到二五０元售價。至原告所稱「由於該店之訂貨方式，未符合原告公司之規定，故拒絕其索取贈品之要求，該店隨即自行停止向原告公司訂貨」，然正義北路店只因遭拒索取贈品之要求，即長期不向原告訂貨銷售（原告公司「金雙氧」眼鏡清潔液銷售額約占雙氧水系列隱形眼鏡清潔液市場總銷售額百分之八）情形，顯然與一般商業常理不合，不可採信。至關於原告所提中國化學製藥股份有限公司之函件，證明原告公司所銷售之「金雙氧」隱形眼鏡清潔液外包裝之流水號，係作為生產計畫之依據及保證品管責任之用乙節，按中國化學製藥股份有限公司僅係接受委託製造「金雙氧」隱形眼鏡清潔液，並依原告提供流水編號製作，至於流水編號是否有其他用意，恐非中國化學製藥股份有限公司所能理解的。另原告負責人甲○○於八十八年八月十三日到會陳述意見時，已坦承對於低價競爭業者若長期以低價銷售，原告為其他店家生存之考量，會減少或甚至斷貨予該店家，同時亦坦承「自八十五年被貴會處分後，也只有幾件發生斷貨或減量供貨之情況」、「斷貨之個案一般皆為DM促銷者為主」，並一再要求被告從輕處理，絕無原告所稱「有意見可至上訴時再說明」之情形；另本案雖訊問者與紀錄者非同一人，但訊問者與紀錄者及原告公司負責人甲○○、田定湖經理等同時在埸，並不影響紀錄內容，況且該陳述紀錄亦經原告公司負責人及田經理等確認簽章。至於原告田經理於八十八年四月十四日台灣省鐘錶眼鏡商業同業公會聯合會舉辦之「廠商與公會會員代表座談會」中之演講，自稱「一而再，再而三的處理無數的拼價問題」，並強調「這些處理事件，可以做，而不能對外公佈」等，即係指原告公司施行限制轉售價格行為，誠如本案檢舉人八十七年十一月三十日函所稱「立明光學未依貴會八五公貳字第八五０一０九四一００七號（正確文號為八五公貳字第八五０一０九四─００六號）處分文進行改正，依然我行我素繼續限制轉售價格，眼鏡同業眾所皆知，惟一改正的是不在出貨單上載明轉售價格」，故前述田經理所稱內容，即是指原告公司之限制轉售價格情形，極為明確。另外，原告在相同刊載內容中，一方自承「一而再，再而三的處理無數的拼價問題」、「這些處理事件，可以做，而不能對外公佈」等內容，而一方面又否認曾言「每瓶金雙氧都有流水號碼來管理，且有特別的客戶做特別的記號，如有調貨給惡性拼價店．．．」，更屬矛盾，顯非可採。關於原處分書事實二，零售店家之進貨價格方面：除一家稱進價二一０元，售價二三０元外，其餘十一家均稱進價二二０元（未稅），售價為二五０元，即進價及售價極為一致乙節。查原處分所謂進價二二０元部分，係指「未含稅」情形，故部分陳述紀錄所稱進價二三０元，乃係指含稅情形，蓋未稅單價二二０元，稅後則為二三一元（220*(1+5%)=231），有些經銷商則謂進價二三０元，此亦可由原告所提供八十七年十一月至八十八年二月份之全部發票影本（見原處分卷（一）頁22～122），除小林眼鏡之進價為二五０元（該發票影本沒有單價，僅有總價；含稅168000÷672=250、未稅160000÷672=238.1）（見原處分卷（一）頁91；原告自稱之代銷價格）外，原告售於眼鏡公司（行）者均二二０元（未含稅單價220、含稅231），故處分書所稱十二業訪查業者，除小林眼鏡公司（含三重正義北路店）外，實際上原告售於眼鏡公司（行）應是二二０元。關於原告下游廠商是否遭斷貨及斷貨時間乙節：

㈠按公平交易法第十八條之構成要件「限制交易相對人不得自由決定轉售價格之約定」，該一約定行為，不限於書面或口頭約定，又此一約定行為如有懲罰條款，亦不以實現懲罰條款為充份條件，故本案原告如有以書面或口頭約定下游經銷商不得自由訂定轉售價格（包括價格上限或價格下限），即該當公平交易法第十八條之構成要件，並不以原告是否實際以「斷貨」處罰原告之經銷商來判斷是否有約定維持轉售價格之行為。

㈡原處分調查結果，原告以二五０元為最低轉售價格，所根據者為被告查訪業者中有九成以二五０元為售價，如零售商以低於二五０元價格出售，原告據業者反映後，原告即派員進行溝通，勸阻業者不要進行削價競爭，亦即原告田經理於八十八年四月十四日台灣省鐘錶眼鏡商業同業公會聯合會舉辦之「廠商與公會會員代表座談會」中所稱之「再而三的處理無數的拼價問題」，如售價無法達成協議，則對該業者會減量供貨，或甚至斷貨。在被告所查訪之業者中即有高雄市、三重市業者曾遭斷貨，綜合以上事證，足證原告公司仍以斷貨作為違反業者之處置方式，又原告對於遵守二五０元出售之業者，予以獎勵，如於年終時計算全年進貨數量以作為回饋紅利基礎，或提高供貨量。同時，原告為避免零售商調貨予拼價同業，每瓶「金雙氧」都以流水號碼來管理，在被告查訪業者中有約百分之八十三瞭解該流水號之作用，原告固辯稱流水號碼用意是「防止倒帳」、「品質保證」、「委託生產數量依據」，惟亦坦承係以流水號來防止長期以低價銷售業者向其他同業調貨；原告田經理於前述「廠商與公會會員代表座談會」亦有相同演說內容。今原告一一辯稱未限制轉售價格、未對下游廠商進行斷貨云云，殊難想像大多數下游廠商何為均為相同之陳述？

㈢有關原告下游廠商是否遭斷貨以及確定之斷貨時間，並非公平交易法第十八條之構成要件，已如前述，僅為認定違法行為之間接事實，原處分依小林眼鏡正義北店之陳述，以及原告田經理之演說，認為以「斷貨」為限制轉售價格之手段之可信度相當高，並無必要證明其斷貨之確切時間，原告九十年九月五日所提之行政訴訟準備書（二）狀證八、九、十，僅是原告出貨予小林眼鏡（三重市○○○路店）之估價單，而小林眼鏡如遭斷貨，雖應無原告之估價單，惟原告所提之估價單中出貨日期、數量並沒有一致性，亦有相當月份沒有進貨，換言之，估價單亦僅證明有出貨，並無法推翻小林眼鏡曾有遭斷貨之陳述。九家被訪查業者稱「被要求或建議售價二五０元」者，有小林眼鏡、百年隱形公司、光南眼鏡公司、創世紀眼鏡公司、友愛眼鏡行、超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司及啟光眼鏡公司；四家稱「原告告知如未依二五０元出售，將被斷貨」，包括小林眼鏡、光南眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司、創世紀眼鏡公司；超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司二家稱「如未削價競爭，原告會提高供貨量作為獎勵」。至於在產品外包裝紙盒封口上之流水號方面：則有得恩堂眼鏡公司、小林眼鏡、東光眼鏡行、光南眼鏡公司、創世紀眼鏡公司、友愛眼鏡行、超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司及啟光眼鏡公司等十家知道該流水號，另有得恩堂眼鏡公司、小林眼鏡公司、光南眼鏡公司、創世紀眼鏡公司、超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司及啟光眼鏡公司等八家稱該流水號係為控管調貨，以避免流貨。有關原告主張被告拒絕原告閱覽原處分卷（三）乙節：

㈠被告業已遵示將原處分卷０二三六─七號（一）、（二）、（三）三卷，逐頁編上頁碼；又相關證據資料如次：

⒈原告代表人甲○○於被告陳述紀錄：原處分卷（二）第175~179頁。

⒉被告訪察紀錄：原處分卷（二）第146~151頁、第157~172頁；正本於原處分卷（三）第 459~462頁、第475~476頁、第479~494頁。

⒊東南鐘錶眼鏡月刊，八十八年四月十四日原告公司田經理之陳述：正本於原處分卷０二三六─七號（一）第124頁；或原處分卷０二三六─七號（三）第627~628頁。

⒋第三人於被告陳述紀錄：原處分卷０二三六─七號（三）第508~510頁。

⒌第三人傳真至被告資料：原處分卷０二三六─七號（三）第514~516頁。

㈡按行政程序法第四十六條第二項規定「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複寫、複印或攝影有關資料或卷宗。．．．行政機關對前項之申請，除有下列情形之一者外，不得拒絕：．．．三、涉及．．．營業秘密．．．四、有侵害第三人權利之虞者．．．」惟查被告原處分０二三六─七號（三）乙卷，係本案原處分相關證據資料中涉及檢舉人身分、相關下游廠商之陳述紀錄或訪察紀錄，審其檢舉或陳述內容，對原告或有不利，惟為維護該等陳述人之權益，乃另行製作卷宗，不供當事人閱覽，以符前揭行政程序法第四十六條第二項之意旨。故原處分卷０二三六─七號（一）及（二）兩宗，對於不得公開之第三人身分加以彌封，得供原告閱覽，而原處分卷０二三六─七號（三），不得供原告閱覽、抄寫、複寫、複印或攝影，特此陳明。

㈢查被告訪察紀錄之正本整卷於原處分卷（三）第459~462頁、第475~476頁、第479~494頁，其內容除被訪察人之姓名、公司名稱、地址有彌封外，均與原處分卷（二）第146~151頁、第157~172頁之訪察紀錄完全相同；被告因為顧及被訪察人之陳述內容對原告不利，原告或有可能對被訪察人有報復行為，故對其身分加以保密、彌封以維護其安全，而原告既已閱覽原處分卷（二），又主張有閱覽原處分卷（三）之必要，豈不僅欲得知被訪察人之身分而已，其用意何、企圖實已昭然若揭，故不足採信？另關於原處分依公平交易法第四十一條後段處分，有無行政執行之問題乙節：

㈠按八十八年二月五日修正後之公平交易法第四十一條規定「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施．．．逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止」，查本條乃關於按次連續處罰之規定，係對於被處分人經被告依四十一條前段作成應停止、改正或採取必要更正措施之處分後，仍不停止、改正、採取必要之更正措施，而督促其自動履行之間接強制手段，核屬執行罰之性質，此項規定為行政執行法關於負有不能代履行之行為義務，而不為者，得連續處怠金之法律有特別規定之「法律另有特別規定」（行政執行法第三十一條第二項），故行為人經被告依公平交易法第四十一條前段處分後，仍不作為者，揆諸上開說明，即依同法後段按次連續處罰，督促其履行，無庸再適用行政執行法有關怠金之規定，亦即，無與行政執行併罰之情事。

㈡本案原處分謂「被處分人未依本會八十五年十月九日公處字第一五九號處分書主文二之要求意旨，停止於銷售「金雙氧」隱形眼鏡清潔液時，限制零售商之轉售價格行為，違反公平交易法第十八條之規定。」乃指其行為該當公平交易法第四十一條後段之規定「逾期仍不停止」，此由原處分書理由四「爰依同法第四十一條後段規定，處分如主文」觀其意旨。又原告於公平交易法八十八年二月五日修正生效後，其違法行為於八十八年八月仍持續中，故原處分依修正後之公平交易法處分，並無違誤。原告自八十五年十月九日遭被告以銷售「金雙氧」隱形眼鏡清潔液，限制零售商之轉售價格，違反公平交易法第十八條第一項規定處分以後，仍繼續施行限制轉售價制度，唯一改正者僅是不在出貨單上載明轉售價格，亦即由明轉暗，八十七年間發生之斷貨情形，即是明證。八十八年二月五日公平交易法修正生效後，雖未查獲原告有斷貨情形，惟斷貨乃是限制轉售價格之輔助手段，並非限制轉售價格之必然結果，而實施限制轉售價格將使原告獲得不法利益，故除非原告遭受相關處分或其他重大因素影響，否則原告不可能自動停止的，從原告公司田經理於八十八年四月十四日仍於公開場合宣揚該公司實施成效，即可獲得印證，故原告違法事證至為明確，被告予以處分，並無違法或不當之處。綜上所述，原告主張顯無理由，請判決如被告之聲明。

理由

一、被告之代表人原為趙揚清九十年一月二十七日起改由乙○○擔任，此有被告提出之「錄令通知」乙份在卷可憑，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」為行為時公平交易法第十八條及第四十一條所規定。其規範意旨，在於製造商直接對經銷商為商品轉售價格之拘束，此一限制訂價之自由，將使特定商品「品牌內」之價格競爭完全趨於消滅，再因品牌內競爭喪失，使得該特定商品價格下降壓力減少，進而間接導致「品牌間」之競爭減少，故具有高度之限制競爭效果，使少數事業獲得利益，不利於自由市場之公平競爭、經濟繁榮及消費者之利益，且不論行為人之市場地位如何，其實施限制轉售價格行為本身，均有公平競爭阻礙性，自應視為當然違法。

三、次按事業在市場上從事交易時，基於交易成本等因素，除由事業之內部組織成立或進行交易外，亦有以「代銷」、「代理」等法律關係，藉由事業以外之人或組織為之，此時，該「代銷商」或「代理人」，雖獨立於事業本身之外，惟其交易皆為本人之利益而計算，其損益風險皆歸由本人負擔，在經濟上及私法效果上，其所成立或進行之交易效果皆歸於本人，即如同事業之本身所為，是事業對其代銷商所為之轉售價格限制，其效果僅約束事業本身之交易條件，自難構成公平交易法第十八條之要件。而所謂「代銷」，因非屬民法上之典型契約，實務上係指以供應商之風險和計算將商品賣給他人，而向供應商收取佣金之謂。是在判斷是否為代銷關係時，應就系爭事業間實質之交易內容加以認定，諸如所有權是否移轉、以何人之名義做成交易、銷售價金之支付方式、不能履約之危險承擔、商品瑕疵之擔保責任、報酬之計算方式等，用以判斷為何人之利益而為計算；亦非僅憑契約之字面形式，而應就其實際之交易內容加以認定。

四、本件被告以原告因銷售金雙氧隱形眼鏡清潔液，限制零售商之轉售價格，違反行為時公平交易法第十八條第一項規定，前經被告以（八五）公處字第一五九號處分書，命其自處分書送達之次日起應立即停止限制轉售價格之行為。原告雖稱自被告處分後，其即停止限制轉售價格之行為，而採建議售價二五０元至二八０元，惟被告調查後認其係以二五０元為最低轉售價格，被告查訪業者中有九成以二五０元為售價，如零售商以低於二五０元出售，原告據反映後，即派員進行溝通，勸阻業者不要進行削價競爭，如無法達成協議，則對業者減量供貨，甚至斷貨。至原告辯稱之代銷制度，其代銷契約內容未有類似所有權歸屬之約定，其代銷連鎖店係以所屬公司開具銷售發票，未註明為受託代銷，非以原告名義開具發票，而原告亦以連鎖店為買受人開具發票，亦未註明為委託代銷，所稱之代銷，商品所有權已經移轉，其商品交易資金等風險承擔實與經銷商無異，原告雖以代銷契約為名簽訂合約，實際上該等交易方式，應屬買賣關係，所稱之代銷者，實為公平交易法第三條所稱之交易相對人，應受同法第十八條規範，依所謂代銷契約約定代銷價格亦為二五０元。原告對於遵守二五０元出售之業者，予以獎勵，例如於年終時計算全年進貨數量以作為回饋紅利基礎，或提高供貨量；同時原告為避免零售商調貨於拼價同業，每瓶金雙氧都以流水號碼來管理；另以限制「促銷廣告」為手段，強制經銷商等為約定轉售價格。是原告銷售金雙氧隱形眼鏡清潔液，就其提供之商品設定最低轉售價格不得低於二五０元，並以溝通、斷貨、回饋紅利、提高供貨及流水號掌控調貨等配合措施，做為限制轉售價格之手段，就代銷體系而言，無論口頭或書面代銷，其目的亦均在維持二五０元最低轉售價格，顯已違反行為時公平交易法第十八條之規定，乃命原告應立即停止限制轉售價格之行為，並處以罰鍰一百萬元。原告則主張除少數小額訂貨外，其與零售商之交易皆屬代銷，所簽訂之代銷契約，就實質內容審酌，二者間有代銷佣金之約定，代銷商轉售商品並無利潤，與買賣契約有別，乃開立發票為便宜行事，各自開立統一發票，以此認定雙方契約之標準，實無理由；又其並無實施維持轉售價格及斷貨情事云云。

五、經查（一）依被告調查紀錄，抽樣訪察原告之十二家下游廠商中，無論是大型連鎖店之代銷商或一般經銷商，有八家稱未與原告簽訂書面契約，有四家之受訪人稱伊不清楚有無簽訂書面契約等情，此有被告之訪談紀錄原本附原處分卷㈢及受訪人陳述內容分項對照表附本院卷可稽。原告負責人到被告處所陳述時亦表示，對於信用狀況較差之零售商亦採口頭代銷即不訂合約之方式。至於原告所檢具之代銷契約，一份係相對人空白之契約例稿（附原處分㈠卷），一份係金祥光學有限公司、金瑞光學有限公司、金潔有限公司於八十七年四月二十七日與寶島光學有限公司所簽訂（附本院卷），按金祥光學有限公司、金瑞光學有限公司、金潔有限公司雖係原告之關係企業，惟渠等係屬法律上不同人格，各公司財務獨立之主體，故縱原告係以前揭公司名義與寶島光學簽定代銷契約，亦僅該當公司與寶島光學間之契約關係，與原告無關；另從稅務觀點而言，原告與金祥光學有限公司等縱屬關係企業，惟彼此間之進貨、銷貨情形，仍為營業稅法第三條第三項第

四、五款之「營業人委託他人代銷貨物者」、「營業人銷售代銷貨物者」，視為銷售貨物，必須開立統一發票，益證明金祥光學有限公司等與寶島光學之簽訂代銷契約與原告無關。同理，縱寶島光學有限公司與小林眼鏡八十七年間屬關係企業，寶島光學與他人簽訂之合約，與小林眼鏡無關，不可混為一談。而原告所指該份代銷契約之「但書」，雖由原告與寶島光學之經理會同簽名，但與該份代銷契約分離，且彼此立約名義人不盡相同，尚難認係同一份契約。故原告於原處分時所提空白代銷契約例稿及於本院審理時所檢具之「代銷契約」，均難作為其與經銷商實際交易內容之憑證。（二）何況依原告所提金祥光學有限公司、金瑞光學有限公司、金潔有限公司（甲方）於八十七年四月二十七日與寶島光學有限公司（乙方）所簽訂之「代銷契約」第四條「乙方代銷商品之貨款，甲方於貨到次月請款，乙方應開立貨到月結九十天支票給付。甲方給付乙方之代銷佣金以每六個月一期之銷售瓶數結算之」、第二條「乙方代銷價格每瓶二百五十元」，空白「代銷契約」例稿第四條亦規定乙方必須在收到貨品時即開立三十天期貨款支票給付甲方，而甲方給付乙方之代銷佣金以每六個月一期之銷售瓶數結算之，乙方代銷價格每瓶二百五十元。因「貨款發票」每瓶二五０元，成本即為每瓶二五０元，乙方倘不以二五０元出售，損失則由乙方吸收，故其商品、交易、資金等風險承擔實與經銷商無異。另據小林眼鏡提供傳真信函，說明該公司與原告為長期交易關係，原告於送貨之次月五日前，送交上月之貨款發票予該公司商品部請款，該公司於次月二十八日開票付款，故於付款日尚未銷售之藥水仍應支付貨款，且若貨品於該公司門市遭竊、失火或其他損失由該公司負擔等語，有傳真信函附原處分卷㈢可稽。參以原告負責人甲○○到被告機關說明時，雖稱「代銷制度」之貨物所有權仍屬公司所有，惟查本案與原告所謂以「代銷」交易之連鎖店，係以該店所屬公司或分公司名義開具銷售發票予消費者，並未註明「受託代銷」，而非以原告名義開具發票，且原告亦以「連鎖店」為買受人開具銷售發票，亦未註明「委託代銷」字樣，形式上商品所有權已經移轉，故本案原告所稱之「代銷」，仍有所有權移轉及轉售過程。故原告縱以「代銷」契約為名與部分經銷商簽訂合約，惟實際上該等交易方式，應屬買賣關係。（三）又依原告所提示八十八年一、二月間之銷售統一發票，其中關於金雙氧眼鏡清潔液之銷貨共七十三張，以售價（含稅）二百二十元，每筆交易售出四十八瓶者計三十九張、每筆交易售出七十二瓶者計四張、每筆交易售出九十六瓶者計二十二張、每筆交易售出一九二瓶者計二張，另有以二三七．五元售出六百瓶者一張，以二三六元售出一、九０四瓶者二張、一二０瓶者一張，以二五０元售出一、０八０瓶一張、售出一、五八四瓶者一張，是其下游廠商進貨價格多在二二０元至二三七元之間，僅有一家進貨價格為二五０元，參以原告於訴願書稱其出貨予零售商除代銷契約中約定代銷價格外，其餘經銷商之進貨價格加上房租等其他成本約為二三０元等語，經比較上開其下游廠商之進貨價格，足見其與零售商間之交易，多屬經銷。至原告所稱少數連鎖店以較高之進貨價約二五０元併採退佣方式給付對價，亦難認屬代銷，因與原告交易之代銷連鎖店係以所屬公司或分公司開具銷售發票予消費者，並未註明受託代銷，亦非以原告名義開具發票，且原告亦以連鎖店為買受人開具發票，又未註明委託代銷字樣，形式上商品所有權已經移轉，原告雖稱未註明代銷轉售係交易之方便性，惟依發票觀之，其與零售商之間已銀貨兩訖，其交易關係既不具代銷之名，亦不具代銷之實，故原告縱使有與部分連鎖店採取較高進貨價格併採退佣金之交易方式，並非代銷，仍應受公平交易法第十八條之規範。（四）被告實際查訪原告零售業者，除得恩堂稱進價二一０元，售價二三０元外，其餘十一家均稱售價為二五０元，進價方面則稱二一○、二二０、二三○、二四○或二五○元不等，此有被告之訪談紀錄原本附原處分卷及受訪人陳述內容分項對照表附本院卷可稽。參以原告所提供八十七年十一月至八十八年二月份之全部發票影本（見原處分卷㈠頁22～122），除小林眼鏡之進價為二五０元 （該發票影本沒有單價，僅有總價；含稅168000÷ 672=250 、未稅160000÷672=238.1，見原處分卷㈠頁91；原告自稱之代銷價格）外，原告售於其他眼鏡公司（行）者均二二０元（ 未含稅單價220、含稅231 ），進銷之間多仍有差價，益見原告所稱其與零售商之交易皆屬代銷云云，與事實不符。（五）被告查訪業者中，有九家被訪查業者稱「被要求或建議售價二五０元」者，包括小林眼鏡公司、百年隱形公司、光南眼鏡公司、創世紀眼鏡公司、友愛眼鏡行、超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司及啟光眼鏡公司；四家稱「原告告知如未依二五０元出售，將被斷貨」，包括小林眼鏡公司、光南眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司、創世紀眼鏡公司；另超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司二家稱「如未削價競爭，原告會提高供貨量作為獎勵」；另有二家即小林眼鏡公司三重市○○○路店及高雄市○○路光之寶眼鏡公司，據稱曾因低於二五０元售價而遭斷貨，發生時間均在八十七年間；至於在產品外包裝紙盒封口上之流水號方面，則有得恩堂眼鏡公司、小林眼鏡公司、東光眼鏡行、光南眼鏡公司、創世紀眼鏡公司、友愛眼鏡行、超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司及啟光眼鏡公司等十家知道該流水號，另有得恩堂眼鏡公司、小林眼鏡公司、光南眼鏡公司、創世紀眼鏡公司、超時代眼鏡店、光之寶眼鏡公司、金荷堂眼鏡公司及啟光眼鏡公司等八家稱該流水號係為控管調貨，以避免流貨。縱觀受訪十二家事業陳述內容之相同性，依一般社會通念，實難認係因巧合或係因原告與陳述之經銷商有特殊關係而為之不實陳述，原告之質疑，實不可採。參以原告經理田定湖於八十八年四月十四日在台灣省鐘錶眼鏡商業同業公會聯合會舉辦之廠商與公會會員代表座談會中，亦稱再而三的處理無數的拼價問題，如售價無法達成協議，則對該業者會減量供貨，甚至斷貨，及「每瓶金雙氧都有流水號碼來管理，且有特別的客戶做特別的記號，如有調貨給惡性拼價店或中盤商，以致市場秩序混亂，並損及公司利益者，查屬實必究辦」等語，有八十八年五月十五日出版之東南鐘錶眼鏡月刊附原處分卷㈢可稽，足證原告確有以斷貨、獎勵或流水號控管調貨之方法實施限制轉售價格之行為。（六）被告於八十八年六月十五日查訪小林眼鏡時，該公司提供曾因售價低於二五０元而遭斷貨之分店門市資料，包括該公司宜蘭店、三重正義北路店、板橋南門店，其中三重市○○○路店之斷貨，經被告到三重市○○○路店查證，據當時調貨予該分店之三重市○○○路店店長簡士秉（查證時已改任正義北路店店長）之陳述，係發生於八十七年二、三月間，三重市○○○路店確實因為售價低於二五０元而遭斷貨，而在調到貨之後，就回復到二五０元售價等情，有訪談筆錄附原處分卷及本院卷可稽。至原告所稱「由於該店之訂貨方式，未符合原告公司之規定，故拒絕其索取贈品之要求，該店隨即自行停止向原告公司訂貨」云云，然原告公司「金雙氧」眼鏡清潔液銷售額約占雙氧水系列隱形眼鏡清潔液市場總銷售額百分之八，正義北路店如只因遭拒索取贈品之要求，即長期不向原告訂貨銷售，顯然與一般商業常理不合，不足採信。（七）至關於原告提出中國化學製藥股份有限公司之函件，主張其公司所銷售之「金雙氧」隱形眼鏡清潔液外包裝之流水號，係作為生產計畫之依據及保證品管責任之用乙節，按中國化學製藥股份有限公司僅係接受委託製造「金雙氧」隱形眼鏡清潔液，並依原告提供流水編號製作，至於流水編號是否有其他用意，恐非中國化學製藥股份有限公司所能理解的。另原告負責人甲○○於八十八年八月十三日到被告機關陳述意見時，已坦承對於低價競爭業者若長期以低價銷售，原告為其他店家生存之考量，會減少或甚至斷貨予該店家，同時亦坦承「自八十五年被貴會處分後，也只有幾件發生斷貨或減量供貨之情況」、「斷貨之個案一般皆為DM促銷者為主」，並一再要求被告從輕處理，尚無原告所稱「有意見可至上訴時再說明」之情形；另被告當初處理本案之訊問者與紀錄者雖非同一人，但訊問者與紀錄者及原告公司負責人甲○○、田定湖經理等同時在埸，並不影響紀錄內容，況且該陳述紀錄亦經原告公司負責人及田經理等確認簽章，有該陳述紀錄附原處分卷㈡可稽。且原告田經理於八十八年四月十四日台灣省鐘錶眼鏡商業同業公會聯合會舉辦之「廠商與公會會員代表座談會」中之演講，自稱「一而再，再而三的處理無數的拼價問題」，並強調「這些處理事件，可以做，而不能對外公佈」等，即係指原告公司施行限制轉售價格行為，核與本案檢舉人八十七年十一月三十日函所稱「立明光學未依貴會八五公貳字第八五０一０九四一００七號（正確文號為八五公貳字第八五０一０九四─００六號）處分文進行改正，依然我行我素繼續限制轉售價格，眼鏡同業眾所皆知，惟一改正的是不在出貨單上載明轉售價格」等情相符，故前述田經理所稱內容，即是指原告公司之限制轉售價格情形，極為明確。（八）有關被告查訪業者之一高雄市啟光隱形眼鏡公司之陳述紀錄部分，雖未經陳述人簽章，該公司負責人丁○○亦於本院審理時到庭否認其紀錄之真正，惟縱使丁○○未說原告公司規定售價方式，是維持市場秩序合理的方式云云，然其他被查訪業者之陳述紀錄，均經被告之承辦人交陳述人閱覽並於增、刪處確認無訛後始簽章，該訪察紀錄之原本附於原處分卷㈢第459462頁、第475476頁、第479494頁，被訪察人之姓名、身分證號碼、公司名稱及地址完整，其真實性應無疑慮，亦足資認定原告有限制轉售價格之行為。（九）原告自八十五年十月九日遭被告以銷售「金雙氧」隱形眼鏡清潔液，限制零售商之轉售價格，違反公平交易法第十八條第一項規定處分以後，仍繼續施行限制轉售價制度，唯一改正者僅是不在出貨單上載明轉售價格，亦即由明轉暗，前述八十七年間發生之斷貨情形，即是明證。八十八年二月五日公平交易法修正生效後，雖未查獲原告有斷貨情形，惟斷貨乃是限制轉售價格之輔助手段，並非限制轉售價格之必然結果，而實施限制轉售價格將使原告獲得不法利益，故除非原告遭受相關處分或其他重大因素影響，否則依常理是不可能自動停止的，從原告公司田經理於八十八年四月十四日仍於公開場合宣揚該公司處理無數拼價問題的實施成效，被告於八十八年六月十一日至八月十一日間向十二家經銷商訪察仍據指述歷歷，及原告負責人甲○○於八十八年八月十三日到被告機關陳述意見後，原告公司始於八十八年八月十八日正式以書函通知各經銷商停止限制轉售價格之行為（該書函附原處分卷㈡、本院卷原證十五），即可獲得印證，故原告於公平交易法八十八年二月五日修正生效後，其違法行為於八十八年八月間仍持續中，堪以認定。至於原告其他起訴理由，已據被告詳細答辯如事實欄所載，與本院見解相同，爰予引用，併此敍明。

六、綜上所述，原告未依八十五年十月九日公處字第一五九號處分書主文二之要求意旨，停止於銷售「金雙氧」隱形眼鏡清潔液時，限制零售商之轉售價格行為，違反公平交易法第十八條之規定，該當於公平交易法第四十一條後段之規定「逾期仍不停止」，且於公平交易法八十八年二月五日修正生效後仍持續中，故被告依修正後之公平交易法四十一條後段處分，並無不合，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告起訴意旨仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官 姜素娥