臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第三○四八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三○四八號

原告

日商‧三麗鷗股份有限公司

代表人

仲村隆藏（法務部門主管）

訴訟代理人

林志剛律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

楊憲祖律師

訴訟代理人

林金榮律師

被告

經濟部

代表人

林義夫部長）

訴訟代理人

乙○○

參加人

松古柏企業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

賴思岑律師

訴訟代理人

張泰昌律師（兼送達代收人）

右　一　人

複 代理 人　路雅如律師

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月四日經訴字第０

九一０六一一二六二０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加

被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣參加人於民國（下同）八十九年五月十二日以「松古柏企業有限公司標章（一）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十類之桌、椅、書櫃、鞋架、沙發、床墊、睡墊、百葉窗簾．．．等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經准列為審定第九五三○三○號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣原告以該審定聯合商標有違商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款之規定，檢據如附圖二之商標等（下稱據以異議商標）對之提起異議，經原處分機關智慧財產局審查，認系爭商標有同法第三十七條第七款規定之適用，以九十年十一月二十一日中台異字第九○一二三二商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之決定，原告不服，遂以訴願機關為被告向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定撤銷。

㈡被告及參加人聲明求為判決：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：訴願決定以原處分機關未究明據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY變身造型是否合於商標（平面商標）使用之態樣，及依參加人所提證據，該草莓KITTY變身造型圖，是否已在我國境內達於著名程度，容有再斟酌之餘地為由，撤銷原處分，命原處分機關重行審酌，另為適法處分。是否有違誤？

甲、原告主張之理由：

一、系爭商標與原告據以異議之著名商標「HELLO KITTY及圖」圖樣及其系列變身圖形之一的「草莓KITTY」構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，因而有商標法第三十七條第七款規定之適用茡㈠商標法第三十七條第七款規定，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。

涛㈡系爭商標與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣及其變身系列之一的「草莓KITTY」（或稱「草莓娃娃」）構成近似。

⒈系爭商標圖樣上之圖形，與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣上之貓圖，二者臉部均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同，頭部與身體大小之比例亦同為二比一之比例，其商標設計意匠實可謂係同出一轍，是於異時異地通體隔離觀察時，實有致相關事業或消費者產生混淆誤認之虞，故二者為近似商標。

擆⒉原告以「HELLO KITTY」商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列圖形，草莓KITTY即係原告設計之變身系列中水果系列造型之一，而系爭商標圖樣中之圖形與原告之草莓KITTY相比較，除均具有HELLO KITTY之特徵以外，二者於構圖意匠，身材大小比例等均相同，其為近似之商標，甚為顯然。

㈢原告據以異議的「HELLO KITTY」圖形及草莓KITTY為著名商標

⒈原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人物圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商標「HELLO KITTY圖形」（凱蒂貓）即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於西元一九七四年「HELLO KITTY」卡通圖樣即誕生，原告首先將其商品化，並使用於其所產製之各種商品上作為商標，每年「H LLO KITTY」相關產品均有相當高的販賣數額，且原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。此外，原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLO KITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLO KITTY」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導，故原告「HELLO KITTY」商標之各種商品便深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLO KITTY」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，凡此有美國、菲律賓著作權登記證及日本國立國會圖晝館證明書影本、商品化資料、商品型錄影本、商標註冊一覽表、定期刊物、報章、雜誌報導、廣告資料、聯合國兒童基金會相關資料可稽，足證原告之「HELLOKITTY」商標所表彰之信譽，為中華民國境內消費者及相關業者所普遍知悉，而臻於著名，此業經原處分機關以中台異字第Ｇ00000000、Ｇ00000

000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ

00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000

000、Ｇ00000000、Ｇ00000000、Ｇ00000000等號商標異議審定書多次予以審認在案。

⒉原告之草莓KITTY具有「HELLO KITTY」的特徵並經常與「HELLO KITTY」商標圖樣伴隨使用，是以消費者輕易可得知其為原告之系列商標商品。

⑴如前所述，原告以「HELLO KITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLO KITTY」特徵，即①臉是稍扁之橢圓形、②沒有嘴巴、③眼睛是長橢圓形、④鼻子是橫橢圓形、⑤左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、⑥額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。原告的「HELLO KITTY」圖案係屬世界著名，標示有「HELLOKITTY」圖案的各種商品廣為消費者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLO KITTY」變身系列圖樣具有「HELLO KITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLO KITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱列收集，近日與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由此亦可得知，消費者對於原告「HELLOKITTY」上列六大特徵極為熟稔，當看到參加人的產品上標有相同特徵的草莓娃娃圖形時，極容易產生混淆誤認，誤以為是原告「HELLO KITTY」變身系列之一。

㵂⑵查原告之各式變身系列，包括草莓KITTY，經常與「HELLO KITTY」商標圖樣結合出現，伴隨使用，而草莓 KITTY 因跟隨著原告「HELLO KITTY」原註冊商標而為使用，是以該草莓KITTY與原告其他各式變身系列圖形必然一樣為廣大KITTY迷所熱列收集，並且極輕易即可使與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣產生聯想。

⑶原告之草莓KITTY商標產品，在系爭商標於八十九年六月十五日申請註冊以前，即已透過總代理麗嬰國際股份有限公司大量進口台灣販售，此有出口報單文件影本為證。而麗嬰國際股份有限公司除在各大百貨公司設有專櫃以陳列販售原告的商品以外，更透過各縣市批發商在台灣全省各地銷售，由此足證原告的草莓KITTY商標應已為相關業者及消費者所普遍認知而為著名商標。

寭⑷本案存在著極為明顯的抄襲意圖，既是抄襲，參加人必先知曉原告商標圖樣的存在，參加人既能知曉原告的商標，其他業者及消費者又何嘗不能知曉？再就抄襲的動機而言，要抄襲他人的商標，必是抄襲他人的著名商標，若非著名商標，必不致遭人抄襲，此徵諸過去台灣仿冒經驗當屬確論，益證原告的「草莓娃娃」在台灣業界及消費者間所具有的聲譽。

仸⒊原告曾於八十九年二月間委託蓋洛普徵信股份有限公司針對「HELLO KITTY」品牌在台灣市場上的識別度做調查研究，在北、中、南台灣訪問各階層的消費者，結果有九成二的民眾曾經看過或聽過印有或帶有「KELLO KITTY」原創圖的系列商品，而有六成以上的民眾認為「HELLO KITTY」衍生圖（即變身系列圖形）與「HELLO KITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形，由此可見「HELLO KITTY」及其變身系列圖形（包含草莓KITTY）在台灣享有極高的知名度，其為著名商標應屬無庸置疑。

㈣系爭商標圖樣有使消費大眾以之與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標以及草莓「KITTY」產生聯想而致混淆誤認。

⒈系爭商標因為與原告之HELLO KITTY草莓變身圖樣下列特徵相同：臉部為白色之扁橢圓形、塗黑長橢圓形之眼睛、橫橢圓形之鼻子、沒有嘴巴、雷同之草莓形帽子加以帽上頂端同樣搭配樹葉圖形作為裝飾，且五官比例位置相仿，整體構圖予人印象極為相似，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞。由於原告之HELLO KITTY草莓變身圖樣極輕易即可使相關事業及消費者以之與原告之「HELLOKITTY」圖樣產生聯想，進而可得推論系爭商標亦足輕易使相關事業及消費者將系爭商標圖樣上之圖形與原告之「HELLO KITTY」及系列變身圖形產生聯想而有混淆誤認之虞。

擆⒉有關「HELLO KITTY」及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱列收集，已見前述，原告與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶所造成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLO KITTY」各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLO KITTY」變身系列的景況，原處分體察到市場的實際情形，因而肯認「以HELLO KITTY」之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱列收集，該草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉」，實不宜一昧的斤斤於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所認知的是變身系列所具有的「HELLO KITTY」特徵，只要是具有相同的特徵，消費者即會誤以為是源自「HELLO KITTY」的一系列變身圖形，若一味斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形背反。

㈤綜所上述，本案系爭商標與原告據以異議著名之「HELLO KITTY」圖樣及變身系列之一的「草莓KITTY」構成近似，業已造成市場上消費者之混淆誤認，依商標法第三十七條第七款之規定，應不得註冊甚明。

二、訴願決定認為，草莓KITTY或用以製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信封、信紙上之卡通圖形。訴願決定否定立體形態商標，並質疑草莓KITTY用為平面圖形是做為商標使用。惟查，茡㈠原告的「HELLO KITTY」圖形及一系列變身圖形，使用在商品上，固然有一部分是以立體的型態出現，列如KITTY玩偶（此一部份是否為商標的使用，容有不同意見，詳見下述），但亦有許多是以平面圖形的型態出現的，消費者一見即知是原告的商品，該等平面圖形即具有商標標識來源的作用，即屬商標使用的形態。訴願決定有所懷疑，顯屬未見。

涛㈡工商企業表彰其商品或服務之來源所使用之標識，除平面商標外，亦有立體形狀之態樣，放觀日本商標法第二條第一項、德國商標法第三條第一項、英國商標法第一條第一項、TRIPs第十五條第一項皆明定商標涵蓋立體形狀，足見「立體形狀」商標已成為國際趨勢，況且原處分機關為因應加入WTO，亦將立體商標列為修正草案之修正重點，足證其承認立體商標之趨勢，是以，縱然原告草莓KITTY於實際使用態樣中有部分為立體形狀非為現行商標法規定之商標態樣，然其使用情形確實已足茲吸引消費者之注意，並用以區辨原告之商品，故實已具商標表彰商品來源之功能。

三、綜上所述，本案系爭商標有違商標法第三十七條第七款規定，應不得申請註冊。原處分將其審定予以撤銷，認事用法均屬至當，訴願決定將原處分撤銷，容有未洽，應予撤銷。爰依法提起行政訴訟，請判決如訴之聲明，以保權益。

乙、被告主張之理由：

一、原告之起訴理由大致與訴願參加理由相同，被告擬援引訴願決定書以為答辯。另原告亦承認其「HELLO KITTY」圖形及一系列變身圖形，使用在商品上，有一部分係以立體形態出現，僅另稱，也有部分係以平面圖形之形態出現云云。惟被告所為之訴願決定主要認為原處分機關於審查本件異議案時，就各該異議證據，固足以證明「HELLO KITTY」商標為著名商標，惟原處分機關並未認定該「HELLOKITTY」商標與系爭商標是否構成近似？（倘認定該二者構成近似，本件異議案尚有其他異議條款應予審究）又原處分機關雖已認定系爭商標與據以異議之草莓KITTY商標構成近似，然就各該異議使用證據是否足以認定該變身系列之草莓KITTY變身造型圖商標之使用，亦已達著名之地步？均未見原處分機關論述，復為訴願程序時訴願所一再爭執者，原處分容有重新審查之必要。

二、綜上所述，被告所為之決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：

一、按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。該款僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則。該條款之適用以商標構成近似為前提。而謂「商標近似」，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用的注意，有混同誤認之虞者為近似；而審究商標是否相同或近似，應通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之。（改制前行政法院六十九年度判字第一二四號判決）。又，商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕易區分二者之不同處。二者實無構成近似商標，引致混淆誤信之虞。謹先陳明。

二、查，商標法第三十七條第七款規定之適用，須以兩造商標構成相同或近似為前提要件，而審究商標是否近似，應以該商標整體圖樣為之，而不能遽為分割逕予判斷，此乃前揭判例所明白揭示之原則，且亦為一般消費者觀察判別商標之習慣，若二造商標分別具有特別醒目之部份，外觀之識別性已顯然不同，予人寓目印象及意匠亦差距甚遠，足使消費者區分而無混淆誤認之虞，亦無所謂二造商標構成相同或近似之虞。觀之本件系爭審定商標圖樣可知，本件系爭商標係以水果「草莓」為該人物造型設計之構想來源，加以搭配胸前及腳掌三個心型之連貫單純圖形圖樣，其商標之創意展露無遺。且為建立其水果家族商標形象，參加人乃出資聘請知名之奧瑞柏廣告公司設計一系列水果人物商標圖樣，此有雙方簽立之證明書可證，以期望建立一水果家族商標之形象。反觀，據以異議商標則為英文「HELLO KITTY」搭配一卡通貓圖形所組成之聯合式商標圖樣及圖形，兩相對照：

㈠據以異議商標係為一卡通貓；系爭商標則為人物圖。

㈡據以異議商標之卡通貓則有一對尖形貓耳；系爭商標之人物則並無耳朵之造型。

㈢據以異議商標係為有鬍鬚及尾巴之貓；系爭商標則為無鬍鬚亦無尾巴之人物。

㈣據以異議商標係為一站姿之卡通貓；系爭商標則為一正坐姿之人物。

㈤據以異議商標之卡通貓與系爭商標之頭部造型並不相同。

㈥據以異議商標之卡通貓之額頭邊緣繫有一蝴蝶結；系爭商標之人物則無。

㈦據以異議商標之卡通貓之服裝並無特殊之設計；系爭商標則身著一有特殊心型圖案設計之服裝。故兩造商標之整體構圖意匠顯然有別，從而客觀上應無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。況依台灣高等法院九一年度上易字第九六九號判決，關於據以異議商標「Hello Kitty」原創圖部分、「Hello Kitty」變身系列部分與系爭商標間，其外觀、精神、內涵、表現方式均有甚大之差異，由具有普通知識經驗之相關同業或消費者施以普通注意原則通體觀察結果，有明顯根本上之差異，亦無混淆之虞。

三、復查，商標法第三十七條第七款規定商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，其適用之要件有

㈠據以異議之商標圖樣是否作為「商標使用」。

㈡據以異議之商標圖樣使用在何種商品上已達著名程度。

㈢據以異議之商標圖樣與系爭商標圖樣是否構成近似。

㈣據以異議之商標圖樣與系爭商標圖樣是否有致公眾混淆誤認之虞。按，所謂著名商標或標章，係指有客觀事實足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。以商標之地域性為前提之限制下，著名商標或標章認定要點第七點之規定雖謂：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，但所謂著名商標或標章，係指有客觀事實足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。而依上述認定要點第九點之規定：「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期之佐證資料，並不以在國內為限，但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷」，惟審究原告所檢附之雜誌目錄，大多均屬我國境外日文資料，且其份數有限，關於據以異議「HelloKitty」變身系列更只有區區六頁，其於流通我國而為消費者知悉之程度亦不得而知，縱以國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，然受語文之障礙及其數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。縱有日期之記載，為極少數，況使用之語言均為日文，發行地又於日本，縱有台灣中文版之發行，亦僅有少數非屬商標之使用之填充玩偶、鑰匙圈等商品，惟商標圖樣與商品造型實屬二事，商標重在商品在市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。日本學者亦有認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的（參網野誠，商標，第六十六頁、六十七頁）。此亦有台灣高等法院高雄分院九十一年度上易第九四二號判決可參。故據以異議商標確非屬商標，縱屬商標，惟於競爭激烈之卡通商品市場，新式卡通人物造型經常推陳出新，在無其他具有據以異議商標商品廣告證據，實不足以證明據以異議商標已創造高知名度，並廣為相關消費者所熟識而臻著名之可能。再者，按原告所提出之進出口報單，就據以異議商標部分，其量實不足以認定據以異議商標已為著名。因之，原告所附之證據實無法證明據以異議商標有使國內相關事業或消費者共知該據以異議商標之可能。故據以異議商標應非屬著名之商標。原告所提之「HELLO KITTY」品牌市場識別度研究調查報告，係由原告出資委請蓋洛普所為之調查報告，是否可認為具有公信力機構出具之市場調查報告，實有疑義；又其僅限於「HELLO KITTY」原創圖商品之市場普及度與「HELLO KITTY」原創圖和其衍生圖之關聯認知度而已，並未有據以異議商標之知名度調查報告，如何以之證明據以異議商標係為著名商標，且審究此份報告並無將本案系爭商標列為調查比較之標的。又，台灣高等法院九一年度上易字第九六九號判決理由中亦表示該調查報告係原告委託蓋洛普所為，且其於熱鬧市集而為之調查，受訪者受限於情境、時間、意願及注意力，難期受訪人有足夠時間及注意力辨識，並與一般消費者於購買時有相同時間與注意力而為辨識，實難逕為採信再以原告所提供之著作權登記證之圖形為並非據以異議商標，且商標權與著作權性質有別，所規範之法律事項不同，商標圖樣著名與否與其有無獲准著作權登記並無關聯。故本案確實無商標法第三十七條第七款規定之適用。

四、據以異議之『草莓KITTY』圖樣與系爭商標間，不符合商標法第三十七條第七款之規定，理由分述如下：

㈠據以異議之『草莓 KITTY』圖樣並未作為『商標使用』：

⒈按商標法第五條所定商標之定義是包括文字、圖型、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間之平面上圖樣及文字，並未包含商品之外觀或造型包裝。又商標法第六條「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展示以促銷其商品者，視為使用。」故商標係為表彰自己營業商品之標誌，其與商品圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事。且商標重在商品在市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。日本學者亦有認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的（參網野誠，商標，第六十六頁、六十七頁）。此亦有台灣高等法院高雄分院九十一年度上易第九四二號判決可參。

⒉查原告於異議申請書中提出之附件，據以異議之『草莓KITTY』或為鑰匙圈飾物、或為玩偶造型，或為信封信紙上卡通圖型，依前揭規定，均屬於商品之造型、外觀，至多只是學說上一種商品化權，但並不合於商標之使用規定。次查，原告於起訴狀所附原告商品型錄影本中，所指稱商標平面使用之部分，皆非據以異議之『草莓KITTY』，而是『十二生肖KITTY』，顯與本件無關。原告既然無法提出『草莓KITTY』平面商標使用之圖樣及文字證明，則其究竟是否合於「商標」使用，及其使用之態樣為何，容有疑異。為此，本件依原告所提出之相關事證，根本無法認定據以異議之『草莓KITTY』圖樣為商標，且有商標之『使用』型態。

㈡據以異議之『草莓 KITTY』圖樣未達著名程度，其理由如下：

⒈退步言，倘鈞院認據以異議之『草莓KITTY』圖樣為商標，且屬於商標之『使用』者，則據以異議之『草莓KITTY』商標圖樣使用亦未達著名程度。

⒉所謂著名商標或標章，指該商標或標章在我國境內有廣泛使用、廣泛行銷之事實，且夙有盛譽，已為一般消費者所熟知，具相當知名度者而言（改制前行政法院七十九年判字第一九０六號、第二０五七號，八十年判字第六一二號判決參照）。又著名之商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準。因此，如欲證明著名商標者，自應就他人申請註冊時商標是否著名負舉證之責，舉凡銷售數額統計資料、進出口資料、廣告資料、通路資料、同行業間之評價、銷售額排名、營業狀況、創用年限及持續使用之證明、在國內、外註冊之情況、具有公信力機構出具之相關證證明或市場調查報告等資料等等，均可作為商標是否著名之證據，此有著名商標或標章認定要點，及鈞院八十九年訴字第五五二號判決可參。

⒊原告以異議申請書中提出之附件-雜誌目錄，做為『草莓KITTY』商標圖樣為著名商標之證據。惟查：原告所附證物均為我國境外之日文雜誌，且份數有限，只有區區五、六頁，其於流通我國而為消費者知悉之程度亦不得而知，縱以國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，然受語文之障礙及數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。

⒋原告以蓋洛普徵信股份有限公司所為之市場識別度研究調查報告，做為『草莓KITTY』商標圖樣在台灣享有高知名度，其為著名商標之證據。然查：

⑴原告所提之「HELLO KITTY」品牌市場識別度研究調查報告，係由原告出資委請蓋洛普所為之調查報告，是否可認為具有公信力機構出具之市場調查報告，實有疑義。

⑵又觀研究調查報告中，對於『草莓KITTY』商標圖樣故意採取迂迴規避之方式，題目之設計不直接訪詢受訪者對『草莓KITTY』商標圖樣之印象，只就『原型KITTY』為之，故其內容僅限於『原型KITTY』之市場普及度與『原型KITTY』和其衍生圖（『草莓KITTY』）之關聯認知度而已，並未有針對『草莓KITTY』之知名度調查報告，如何得以之證明『草莓KITTY』商標圖樣係為著名商標，值得懷疑。

⒌原告又以出口報單及其台灣總代理麗嬰國際股份有限公司專櫃及全省批發商名單，做為『草莓KITTY』商標圖樣在台灣享有高知名度，其為著名商標之證據。然查：進口報單並無法證明其真正使用『草莓KITTY』商標圖樣之量。再者，計算原告於起訴狀中自行製作之表格有「草莓娃娃」或「草莓」品名之產品數量共計五三九七件，以其自稱之批發客戶二０三家計，每一批發客戶不過才批發二十六個『草莓KITTY』商標圖樣，則何來著名可言？

㈢據以異議之『草莓KITTY』商標圖樣與系爭商標圖樣不構成近似，且無使公眾混淆誤認之虞：

⒈原告所有之『草莓KITTY』圖樣留「貓」之基本意涵為創作概念，參加人所有、使用系爭商標圖樣則以「水果家族娃娃」之基本意涵為創作概念，因「動物」與「水果」之基本元素迥不相同，當無使相關事業或消費者有誤認之虞；另將原告據以異議之『草莓KITTY』商標圖樣，與參加人系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）相互比較結果，系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）臉部僅有眼睛（二黑色豎橢圓形）、鼻子（一黃色橫橢圓形），整體感覺甚為白淨；據以異議之『草莓KITTY』商標圖樣，則明顯於臉頰二側各有三根醒目之鬍鬚，且於頭套下露出半個未經遮掩完全之「HELLO KITTY」招牌蝴蝶結，臉部線條及色彩較多，整體感覺十分俏皮。該二圖樣之精神、內涵、表現方式均有甚大之差異，並無抄襲之可言；且由具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則通體觀察結果，亦有明顯根本上之差異，而無混淆之虞。此有台灣士林地方法院九十年度訴字第一四九九號、台灣高等法院九一年度上易字第九六九號判決理由可稽，該判決業已於九十二年確定在案。

⒉原告委由蓋洛普徵信股份有限公司所為之市場識別度研究調查報告中並未以系爭商標列為調查比較之標的，故不得以其內容據以證明『草莓KITTY』商標圖樣與系爭商標圖樣構成近似，至為明灼。退步言，若鈞院參閱該調查報告，請斟酌該研究調查報告係於熱鬧市集而為之調查，受訪者受限於情境、時間、意願及注意力，難期受訪人有足夠時間及注意力辨識，並與一般消費者於購買時有相同時間與注意力而為辨識，亦不得以之證明『草莓KITTY』商標圖樣與系爭商標圖樣有使消費者混淆誤認之虞。

五、據以異議之『原型KITTY』與系爭商標間，不符合商標法第三十七條第七款之規定，理由分述如下：

㈠參加人不否認據以異議之『原型KITTY』商標圖樣有於商品上為商標『使用』，並已達著名程度，惟查據以異議之『原型KITTY』商標圖樣與系爭商標圖樣並不構成近似，亦無致公眾混淆誤認之虞。

㈡查據以異議之『原型 KITTY』圖形及系爭商標圖形，兩相對照：

⒈據以異議商標係為一卡通貓；系爭商標則為人物圖。

⒉據以異議商標之卡通貓則有一對尖形貓耳；系爭商標之人物則並無耳朵之造型。

⒊據以異議商標係為有鬍鬚及尾巴之貓；系爭商標則為無鬍鬚亦無尾巴之人物。

⒋據以異議商標係為一站姿之卡通貓；系爭商標則為一正坐姿之人物。

⒌據以異議商標之卡通貓與系爭商標之頭部造型並不相同。

⒍據以異議商標之卡通貓之額頭邊緣繫有一蝴蝶結；系爭商標之人物則無。

⒎據以異議商標之卡通貓之服裝並無特殊之設計；系爭商標則身著一有特殊心型圖案設計之服裝。故兩造商標之整體構圖意匠顯然有別，從而客觀上應無使購買者產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標。

㈢且據系爭商標圖形之原始設計人陳馥蓉於台灣高等法院開庭時到庭證稱：依據老闆指示畫的，之前畫時有些資料參考，首先好像是兔子形象後來陸續修改後才成為現在這個圖形，我個人喜歡愛心，所以在圖的胸前畫愛心，並以愛心加上四點而為抽象腳掌等語。原始設計人陳馥蓉所任職之奧瑞柏廣告有限公司負責人王正全亦到庭證稱：參加人公司副總要求我們公司設計一個商品圖樣造型，但是並沒有明確指示圖樣，．．後來跟訴外人金亞村公司老闆談，他們拿兔子的圖樣給我們看說希望能夠朝這個圖樣考量，．．後來才說如畫一水果的樣子也不錯，我們雙方有討論很久才設計出本件系爭圖案，本來有畫嘴巴，一來嘴巴太小不好看，二來舌頭露在外面覺得非常不好看，才不畫嘴，但參加人覺得單調，陳馥蓉才在胸前加愛心，再腳掌上畫上愛心，並四點而抽象腳掌等語，足見參加人設計商標圖樣之構想並非源自原告所有圖形，可知創作基本概念已有不同，故主要部分經具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分原則、異時異地隔離觀察原則比較判斷之，已不相似。至於二者雖均以黑色豎橢圓形為眼睛、黃色橫橢圓形為鼻子、無嘴巴，惟卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計方式，前開卡通人物雖有部分特徵相同，惟該繪圖手法既以簡單筆觸或基本圖形為本，認參加人之系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）有作者本身之精神、個性、原創性，並無抄襲之嫌；且經整體觀察結果，該黑色豎橢圓形眼睛、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，縱使有近似或相同，經普通知識經驗之相關事業或消費者仍可辨別各該造型之差異，而無混淆之虞。此亦有台灣士林地方法院九十年度訴字第一四九九號、台灣高等法院九一年度上易字第九六九號判決理由可稽，該判決業已於九十二年確定在案。

㈣綜上所述：

⒈據以異議之『草莓KITTY』圖樣，於原告所提出相關事證，均為鑰匙圈飾物、或為玩偶造型，或為信封信紙上卡通圖型，此均屬於商品之造型、外觀，只是學說上之商品化權，並不合於商標之使用規定。退步言，倘鈞院認為據以異議之『草莓KITTY』圖樣為商標，且屬於商標之『使用』者，則據以異議之『草莓KITTY』商標圖樣使用依原告所提出之證據，尚未足以達到著名程度，與系爭商標圖樣亦不構成近似，且無使公眾混淆誤認之虞，故不符合商標法第三十七條第七款之規定。

⒉據以異議之『原型KITTY』商標圖樣雖有於商品上為商標『使用』，並已達著名程度，惟查據以異議之『原型KITTY』商標圖樣與系爭商標圖樣並不構成近似，亦無致公眾混淆誤認之虞，亦不符合商標法第三十七條第七款之規定。

六、按，原告所舉之其他多件商標異議審定書，其系爭商標與本案系爭商標之圖樣不同，此其一。且其與系爭商標之商品類別不同，此其二。核其案情有異，要不得比附援引。至於台灣士林地方法院所為假處分裁定，其所述假處分之原因並未盡釋明之責，僅以擔保補之，不足以作為證明有使一般相關事業及消費者對其商品之品質、來源等發生混淆誤認之證據。且本案原告以本案參加人違反公平交易法第二十條第一項第一款規定所提起之民事損害賠償之訴，已經台灣高等法院以九十一年度上易字第九六九號判決而為「上訴駁回」，足證由具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則通體觀察結果，實可辨別本案系爭商標與據以異議商標之明顯根本上之差異，而無混淆之虞。如前二所述。

七、綜上所陳，本件系爭商標予人之寓目觀感顯目特殊鮮明清晰，與據以異議HelloKitty註冊商標間實可清楚辨別此乃分屬不同的產製主體，一為人物圖形，一為變換不同服裝及動作之卡通貓圖形，此其一；商標圖樣與商品造型實屬二事，縱屬商標，原告所提供之證據亦不足以使國內業者及消費者所普遍認知，或已具相當之知名度，此其二，故要無首揭商標法第三十七條第七規定之適用。請判如參加聲明，以維權益。

理由

壹、程序方面：按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件原告於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為原告公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件異議之代理權固有欠缺，惟因其於事後提起本件行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為主張，並於準備程序中追認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。

貳、實體方面：

一、參加人於八十九年五月十二日以「松古柏企業有限公司標章（一）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十類之桌、椅、書櫃、鞋架、沙發、床墊、睡墊、百葉窗簾．．．等商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為審定第九五三０三０號商標，嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第五、七、十二及十四款之規定，對之提起異議，經原處分機關智慧財產局審查，認系爭商標有同法第三十七條第七款規定之適用，為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經被告為原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分之事實，有原告異議申請書、原處分機關九十年十一月二十一日（九０）智商０三０二字第九０００九四五四二號發文之中台異字第Ｇ00000000號異議審定書及被告九十一年六月四日經訴字第０九一０六一一二六二０號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。

二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。原處分為系爭商標之審定應予撤銷係以據以異議之「HELLO KITTY」商標（凱蒂貓）為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於西元一九七四年「HELLO KITTY」之卡通圖樣即已誕生，原告並將其商品化使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLO KITTY」相關商品均有相當高之販賣數額，又原告據以異議之「HELLO KITTY」商標，除在日本及我國等世界四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權外，並定期發行刊物介紹有關「KITTY」（凱蒂貓）的相關訊息，由於原告之HELLO KITTY圖樣造型可愛，以及報紙、雜誌、網路廣泛報導，致「HELLO KITTY」商標之各種商品深受消費者之喜愛，「HELLO KITTY」卡通人物更因此獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，原告據以異議之「HELLO KITTY」商標所表彰之信譽，已為我國消費者所普遍知悉。原告亦以「HELLO KITTY」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖樣，其中之一即為據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY造型，與系爭商標圖樣相較，二者臉部造型特點相彷，且頭戴圓帽，帽上頂端搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象極為相似，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似。又早於系爭商標八十九年五月十二日申請註冊前，該草莓KITTY圖樣之變身造型，即出現於原告所製作之產品目錄及「KITTY GOODS」刊物之內，以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出來之一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，該變身之草莓KITTY造型娃娃應為為相關業者或消費者所普遍知悉。而參加人以外觀極相彷彿之草莓擬人化圖形指定使用於與據以異議商品屬同一或類似之桌、椅、書櫃、鞋架、鞋櫃、衣櫥、躺椅、床座、沙發、床墊、彈簧床、海灘椅、折合椅、枕頭、抱枕等商品申請註冊，客觀上自易使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應有首揭法條規定之適用資為論據。

三、查原告於九十年九月五日提出之異議申請書第二頁已表明據以異議商標包括「HELLO KITTY」商標圖樣之貓圖，原處分亦認「HELLO KITTY」亦屬據以異議之商標（審定書第三頁第六行參照），原告於異議申請書就「HELLO KITTY」商標圖樣雖漏未附貼，惟不影響原告於本件已主張以「HELLO KITTY」作為據以異議商標，合先敘明。按據以異議之「HELLO KITTY」商標（凱蒂貓）為著名商標固有原告所提美國、菲律賓著作權登記證及日本國立國會圖書館證明書影本、商品化資料、商品型錄影本，商標註冊資料、HELLO KITTY品牌市場識別度研究及原處分機關中台異字第八八七○六二、八九一三九一號商標異議審定書等證據資料影本附卷可憑。但原處分並未將該「HELLO KITTY」商標圖樣與系爭商標圖樣作具體比較而認為二者近似，以此作為系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款規定之依據，而係以「HELLO KITTY」商標之變身系列圖樣中之頭戴草莓帽之草莓KITTY造型，與系爭商標圖樣作比較，認為該二商標圖樣近似，則自應以草莓KITTY之商標（指原告於異議申請書理由中所附貼之草莓KITTY平面圖樣為準）本身是否已臻著名作為判斷系爭商標是否有違異議審定時商標法第三十七條第七款規定之依據。原處分雖認「早於系爭商標八十九年五月十二日申請註冊前，該草莓KITTY圖樣之變身造型，即出現於參加人所製作之產品目錄及「KITTYGOODS 」刊物之內，以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出來之一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集，該變身之草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉。」但查，商標係為表彰自己營業商品之標識，故商標圖樣與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，因此據以異議之草莓KITTY商標是否著名應以其作為商標使用之圖樣證據判斷，而非以其商品之造型或外觀作為判斷草莓KITTY商標是否著名。據以異議之「HELLO KITTY」商標雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣（商標法第六條參照），是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而不能以「HELLO KITTY」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣，亦不能以「HELLO KITTY」所創造出來之一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集（KITTY迷所熱烈收集可能為變身系列商品造型，而非據以異議之草莓KITTY平面商標），即認據以異議之草莓KITTY平面商標已臻著名。因此原處分以「HELLO KITTY」商標已屬著名商標，而比附援引作為據以異議之「草莓KITTY」商標知名度之論據，容有未洽。且原處分機關亦未具體指明原告於異議階段檢送之異議證據資料中，據以異議之「草莓KITTY」造型，合於商標（平面商標）使用之態樣者究竟為何，即遽以之與系爭商標圖樣比對並認據以異議「草莓KITTY」商標已為相關業者或為消費者所普遍知悉，進而為系爭商標有違商標法第三十七條第七款之論斷，其論證理由亦有未洽。

四、原告雖主張「草莓KITTY」具有「HELLO KITTY」的特徵並經常與「HELLO KITTY」商標圖樣伴隨使用，是以消費者輕易可得知其為原告之系列商標商品，原告以「HELLO KITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等變身系列圖形（包含「草莓KITTY」），在台灣享有極高的知名度，其應為著名商標等等。但查，據以異議之「草莓KITTY」商標是否著名應以其作為商標使用之圖樣證據判斷，而非以其商品之造型或外觀作為判斷「草莓KITTY」商標是否著名，亦不能以「HELLO KITTY」商標已屬著名商標，即推論以「HELLO KITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，包括據以異議之「草莓KITTY」商標亦為著名，已如前述。因此據以異議之「草莓KITTY」商標（即原告於異議申請書理由中所附貼之「草莓KITTY」平面圖樣）是否著名，仍應以據以異議之「草莓KITTY」造型本身之使用證據中符合平面商標使用態樣者，作為判斷是否著名之依據，原告主張「草莓KITTY」具有「HELLO KITTY」的特徵並經常與「HELLO KITTY」商標圖樣伴隨使用，且為系爭「HELLO KITTY」一系列的變身圖形之一，即論斷為著名商標，尚非可採。

五、原告又主張縱然「草莓KITTY」於實際使用態樣中有部分為立體形狀，非為現行商標法規定之商標使用態樣，然其使用情形確實已足資吸引消費者之注意，並用以區辨原告之商品，故實已具商標用以表彰商品來源之功能一節。經查，原告於異議申請書理由中即已將「草莓KITTY」平面圖樣附貼作為據以異議之商標圖樣，原處分機關自應以該平面商標圖樣為準，就原告所提出之使用證據中符合該平面商標圖樣者（按原告所指使用證據中固有立體之玩偶實物，但亦有如其附貼作為據以異議之平面「草莓KITTY」圖樣之使用證據者），據以審究據以異議商標是否合於商標使用態樣，及已臻著名程度，原告主張「草莓KITTY」於實際使用態樣中有部分為立體形狀，亦可作為商標使用及著名之證據一節，亦非可採。從而被告以原處分上開論證理由核屬未洽，且指明依原告所提據以異議之頭戴草莓之「草莓KITTY」變身造型或圖樣，是否為商標形態之使用？又若認係商標形態之使用，則審諸卷附原告所提相關知名度證據資料觀之，是否足認該頭戴草莓之「草莓KITTY」變身造型圖，已為國內業者及消費者所普遍認知，而有首揭法條規定之適用？等爭點有再為斟酌之餘地，而將原處分撤銷，著由原處分機關於訴願決定收受後三個月內，重行審酌，另為適法之處分，於法並無違誤，原告仍主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。又原處分機關既須重行審酌，原告自得再補充說明及提供證據資料，以釐清上開爭點，併此敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭