臺北高等行政法院判決

原告

國民國際股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

吳啟孝 律師

複代理人

丁○○

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○（縣長）

訴訟代理人

林倖如 律師

訴訟代理人

廖學興 律師

複代理人

李開台 律師

上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國93年4月27日台內訴字第0930003515號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告擅自於臺北縣樹林市○○段1553地號公有土地上，建造臺北縣樹林市○○路372巷15號建物高度2層約12公尺，面積約250平方公尺之鐵皮屋，案經被告所屬樹林市公所以北縣樹工字第0920021831號違章建築查報單查報係屬違章建築，被告實地勘查後，認屬實質違建，違建面積約64平方公尺，乃以92年7月28日92北工拆字第0920019487號違章建築拆除通知單通知原告，系爭建築物依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。嗣臺北縣違章建築拆除隊於92年9月2日至現場，原告已自行拆除完畢。原告不服前開拆除通知之處分，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟；嗣為訴之變更及追加，改提確認之訴及給付之訴，如原告聲明所示。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈確認被告92年7月28日92北工拆字第0920019485號、第0000000000號、第00000000000號、第0000000000號行政處分為違法。

⒉請求判命被告應給付原告2千3百80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造爭點：

㈠原告訴請確認被告92年7月28日92北工拆字第0920019485號、第0000000000號及第0000000000號處分為違法，其起訴是否合法？

㈡被告以92年7月28日92北工拆字第0920019487號違章建築拆除通知單通知原告，系爭建築物依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，有無違法？

四、兩造陳述：

㈠原告主張：

⒈訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。有因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，訴之變更或追加應予准許，行政訴訟法第111條第1項前段、第3項第3款定有明文。本件原告起訴之初請求將拆除處分撤銷，嗣因系爭處分已經被告依行政執行法第32條直接強制執行完畢，原告乃於變更其聲明如前所載。再訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，訴之變更或追加應予准許，行政訴訟法第111條第1項前段、第3項第2款定有明文。本件原告提起本件訴訟時，其起訴已表明係以其所有建築物坐落樹德段1553地號土地內之建物全部為訴願標的，略謂：該土地係樹林市公所於77年間辦理丙4-4工程土地徵收時先行徵收之土地，但地上物當時並未徵收，地上物迄今已逾15年尚未查估補償，應依徵收程序徵收補償地上物，始為公允為由，從而提起訴願。又起訴主張之金額詳細彙算數據如附表所載，依前開說明，於請求之基礎事實不變者，訴之變更或追加應予准許。爰依法追加聲明第二項。

⒉原告提起確認之訴，並依行政訴訟法第7條請求損害賠償，乃法之所許。

⑴人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序請求。若選擇依行政訴訟法第七條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序為之即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。況國家賠償法第10條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟。如人民對行政機關之違法處分，已提起行政救濟（異議、復查、訴願等），行政機關認其處分並無違法而駁回其訴願等，受處分人不服該決定而提起行政訴訟，且合併請求請求損害賠償，若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序，行政機關既認其處分無違誤，協議結果，必係拒絕賠償，起訴前之先行協議顯無實益。是依行政訴訟法第七條合併提起損害賠償之訴，其請求內容縱屬國家賠償範圍，亦無準用國家賠償法踐行該法第10條規定程序之理。此經最高行政法院93年判字第576號、93年裁字第675號判決及裁定意旨可按。

⑵是依前開最高行政法院目前之見解，並未禁止在有國家賠償制度下，不得依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償請求。我國學者通說均認國家賠償採雙軌制，除可循民事訴訟途徑求償外，亦可提起行政訴訟請求國家賠償，於新法施行後，理應回歸常態，由行政法院審理。為充分保護人民之訴訟權，尊重原告之程序選擇權，自不應禁止提起訴訟。

⒊本件原告提起確認行政處分違法有確認利益：被告主張執鈞院91年訴字第656號判決及93年裁字第1297號裁定之見解，認為：「依行政訴訟法第6條第1項規定，固得提起確認訴訟，惟行政處分如於起訴前已因執行完畢而終結者，如意圖以提起國家賠償（請求回復原狀或損害賠償）訴訟為由，提起行政訴訟法第6條第1項後段之繼續確認訴訟，由於受理國家賠償之民事法院，原得就構成國家賠償責任先決問題之行政處分之合法性為審查，其對上訴人可提供較廣泛之法律保護，自以向民事法院直接提起國家賠償訴訟為較有效率之權利保護方式，因而如提起繼續確認行政處分違法訴訟，應認為欠缺權利保護必要，應以判決駁回。」，惟如前所述，本件原告係主張以確認行政處分違法訴訟，併依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償請求，此與前開僅依行政訴訟法第6條第1項規定確認行政處分違法，而另啟國家賠償之民事請求程序，自有不同，又行政訴訟法第12條第1項禁止民事法院就行政處分之違法或無效逕行認定。果爾，藉由民事法院受理國家賠償案件，自有可能造成訴訟不便，而有礙訴訟經濟、迅速之原則，是依前開最高行政法院93年判字第576號、93年判字第474號、93年裁字第675號判決及裁定意旨，本件應有確認利益，原告提起本件訴訟，應無不合。

⒋被告另執最高行政法院94年判字第1127號判決之見解認為：按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」惟人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。準此，如當事人主張行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。」，固非無見，惟查：

⑴當事人主張行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件，固非無見。惟訴願與行政訴訟制度雖然提供人民撤銷違法行政處分之機會，但行政處分並不會因而停止執行，因此在訴願或行政處分程序進行中，行政處分可能會持續執行亦可能會因為期間的經過而執行完畢。除此之外，有些行政處分依其本質係屬短期措施且在作成時已立即執行，因此亦有可能在人民提起訴願或行政訴訟前，早已執行完畢或已不存在，在此類情況下行政處分雖已執行完畢或不存在但其所造成的違法侵害人民權利的狀態仍然存在，雖然法院無法以撤銷行政處分作為排除人民不利益的方法，但在訴訟法上仍應給予人民請求排除違法狀態或確認不存在行政處分的違法性以保障其權利。

⑵確認訴訟補充性原則其目的在於指出：原告若有其他更直接更有效的訴訟種類來保護其權利時，應優先採取，而沒有必要提起確認訴訟。惟行政處分於提起撤銷訴訟前已執行完畢之情形，並無法適用補充性原則，蓋因原告此時並無法提起撤銷訴訟，因此原告可提出確認已執行完畢行政處分為違法之訴訟。

⑶行政處分執行完畢後可能造成違法狀態持續存在，亦可能在執行完畢後失去其效力（效力解消），亦即不再有違法狀態持續存在，因此對於後者的救濟並沒有涉及回復原狀請求權（行政訴訴法第196條）之問題。蓋因行政處分已失去效力，對於人民而言已不再產生任何直接侵害。又該違法的行政處分效力既已解消，亦即已不復存在，則法院根本無從撤銷。譬如，在警察法與秩序法領域內，為能迅速有放達成危險防禦的目的，必須採取立即且短期的措施，而此類措施通常在執行當時或緊接的時間內執行完畢且並沒有任何違法狀態持續存在，例如搜索處分，此類措施，一般而言在進入行政救濟程序前早已執行完畢。當然除執行完畢外，行政處分亦可能基於其他事實原因，例如期間之經過而失去效力，針對此種情況我國行政訴訟法第6條第1項提供了人民提出確認因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，作為人民權利救濟的一種方式。此係立法者明示已執行完畢與已消滅之行政處分之行政訴訟類型之區辨。

⑷所謂行政處分消滅是指行政處分所產生之規範不再繼續影響原告之權利，亦即行政處分所規範之法律上或事實上之負擔事後消失，從而一個已經消滅之行政處分本身將不再有規範效果之謂。行政處分的規範效果則包含了行政處分的外部效力以及內部效力。前者是指行政處分之法律存在性，此相當於行政處分之法律上存在，後者則意指經由行政處分所表彰之規範拘束力。亦即此行政處分對於作成處分以及其他官署（甚至法院）、相對人或利害關係人所企圖或其依法所發生之拘束效力（含存續力、構成要件效力等）。提起撤銷訴訟前行政處分消滅之情形，約可分為二，首先係行政處分在消滅前已具有存續力，亦即原告不得再以通常救濟程序加以撤銷時，此時具有存續力的行政處分所維持的法安定性，禁止對於行政處分是否合法的問題在行政處分具有存續力後，仍得成為法院裁判標的。此時，原告必須在提起撤銷訴訟的最後期限前提起確認行政處分違法的訴訟，逾越了此項期限則不應允許原告提起確認行政處分違法的訴訟。第二種情形是，行政處分在具有存續力之前已消滅，在此情況下存續力具有的法安定性，並不要求原告必須遵守提起撤銷訴訟的期限規定，蓋不存在創造信賴的條件，行政處分在可信賴其有效之前早已消滅，並無值得保護之信賴利益，是故，行政訴訟法第6條第1項即允許人民對於已消滅之行政處分提起確認違法的訴訟，僅限於行政處分在具有存續力前已消滅情形，至於行政處分在消滅前已真有存續力的情形，因其合法性在形式上業已確定，即不宜再由法院重新審查行政處分之合法性，以免破壞法的安定性。

⑸準上所述，本件被告所屬台北縣違章建築拆除隊於92年7月28日以92北工拆字第0920019485號、第0000000000號、第00000000000號、第0000000000號等四號之違章建築拆除通知單，認定原告所有系爭標的應予拆除，依樹林市公所之收文章係92年8月27日收受該文號（原告不知何時收受，有可能根本未送達），而被告所屬台北縣違章建築拆除隊於92年9月2日至4日期間，即將拆除處分執行完畢，本件訴願期間尚未屆滿前，被告所屬拆除隊即已將系爭建物拆除完畢，因拆除處分已執行完畢，且該拆除處分之存續效力，均因執行完畢而解消，又無回復原狀之可能，自不得在對拆除處分提起訴願或行政訴訟，而應依行政訴訟法第6條第1項第2段提起確認該拆除行政處分違法之訴訟。

⑹末按訴願前置程序不僅為維護人民之權利或行政之利益，且亦為減輕法院負擔而設，倘事實上原告已有踐行訴願前置程序，則已達成訴願前置程序之行政自我審查及減輕法院負擔之功能。本件原告於93年9月1日已對被告所屬台北縣違章建築拆除隊於92年7月28日92北公拆字第00000000000號之違章建築拆除通知單提起訴願，且遭駁回，是就相同情形之各個標的，是否須再提訴願程序，始得確認其違法，容有疑問云云。

㈡被告主張：

⒈程序部分：被告不同意原告將原訴變更或追加。原告主張其訴之變更或追加，乃符合行政訴訟法第111條第2項第2款「請求之基礎不變」、第3款「情事變更」，應予准許云云，惟查：

⑴本件拆除處分於92年9月初即執行完畢，原告係於93年6月30日起訴，訴訟繫屬後，並無何情事變更，原告主張因情事變更，其訴之變更或追加應予准許云云，實無可採。

⑵原告另主張追加未經訴願程序之三個拆除處分，為確認訴訟之標的云云，惟查，違章建築係個別認定，所為拆除處分，更係個別獨立，今原告起訴請求對於「92年北工拆字第00000000000號」拆除處分，予以撤銷（或確認違法），與另三個個別獨立之拆除處分，請求之基礎自有不同。況且其主張應屬追加訴訟標的而非變更，應不符合行政訴訟法第111條第2項第2款「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者」之規定。

⑶退萬步言，原告主張追加確認三個拆除處分違法，與確認訴訟之實體判決要件不符，應予駁回，分項說明如后：

①確認行政處分無效或違法，須先經行政程序，原告主張追加確認三個拆除處分違法，不僅未曾提出訴願，亦未先向被告請求確認其違法而未被允許，與確認訴訟之實體判決要件不符，應予駁回。按行政訴訟法第6條第2項規定不僅適用於確認行政處分無效之訴，包括確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法時，亦同。蓋基於尊重行政機關之「第一次裁決權」，而從文義解釋，所請確認行政處分之合法性，當然包括尚存續及已解消之情形在內；又確認已解消之行政處分違法，係仿倣德國行政法院法，而德國之制係針對不服行政處分提起撤銷訴訟，因原處分已執行完畢或因其他原因解消之替代訴訟，先前當然已經過異議之行政程序。雖然對於確認已執行完畢或因其他事由，而消滅之行政處分為違法之訴訟，行政訴訟法第6條無特別規定，但在法理上應類推適用該條第2項規定。又從第6條之立法來看，第6條第1項後段係準用前段規定，則解釋上第6條第1項後段，自仍有第6條第2項起訴前應先經行政程序規定之適用。況舉重明輕，確認有重大瑕疵之行政處分無效，尚且需先申請行政機關自行確認，期能以便捷之途徑達成救濟之目的，則行政處分違法的情形，更應先用盡該途徑，否則構成欠缺權利保護必要之要件。原告雖主張，相同情形之各個標的，是否須再提訴願程序，始得確認其違法，容有疑問。惟查，違章建築係個別認定，所為拆除處分，更係個別獨立，各個標的情形自非相同，況訴願程序乃以個案救濟為原則，原告就其餘行政處分標的未先提起訴願程序或先向被告機關請求確認其違法而未被允許，自與確認訴訟之實體判決要件不符，應予駁回。

②當事人主張行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件：按「本院按行政訴訟法第6條第1項規定：『確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。』惟人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。準此，如當事人主張行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾期起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。」，最高行政法院94年判字第1127號著有判決。申言之，基於確認訴訟具有補充性，以及「追加確認訴訟」應「具備提起撤銷訴訟之要件」的特別要件，當事人如對行政處分有所爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，若怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，嗣才提起確認行政處分違法之訴訟，不但訴願及撤銷訴訟之制度遭受破壞，抑有害於法律秩序之安定。查本件原告提起訴願請求撤銷之處分，僅為「92年北工拆字第0920019487號」拆除處分，有其92年9月1日訴願書可稽，而另三件拆除處分，則未經提起訴願，應已確定，且既不具備提起撤銷訴訟之要件，自無理由任其再提起確認訴訟。退萬步言，本件原告即便未能及時提起撤銷訴訟請求救濟，行政訴訟法第116條第2項亦有針對行政處分可能造成難以回復之損害，而規定得聲請停止執行之救濟途徑，本件原告捨該救濟途徑不用，而坐待被告行政執行完畢後，方提起確認行政處分違法之訴訟，有權利不值得保護之情事。

⑷本件原告針對4個行政處分提起確認行政處分違法訴訟，無確認利益存在，應予駁回，分項說明如后，按原告主張：「本件原告係主張以確認行政處分違法訴訟，併依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償請求，此與前開僅依行政訴訟法第6條第1項規定確認行政處分違法，而另啟國家賠償之民事請求程序，自有不同，又行政訴訟法第12條第1項禁止民事法院就行政處分之違法或無效逕行認定。果爾，藉由民事法院受理國家賠償案件，自有可能造成訴訟不便，而有礙訴訟經濟、迅速之原則，……」云云，惟查：

①違法確認訴訟之確認利益，本質上屬「權利保護必要性」的一種特殊型態，直言之，在具體個案中，無用之訴訟的避免，正是權利保護必要性之概念的主要內涵之一，此外，違法確認訴訟之確認利益，亦須符合「多餘之訴訟」之避免，亦即符合訴訟經濟的要求，合先敘明。

②蓋行政訴訟法第6條之確認行政處分違法訴訟，基於該行政處分已為「過去式」的例外情況，自應限縮得以提起之情事，況國家賠償訴訟之審判權依國家賠償法第12條之規定而歸屬於普通法院，有關國家賠償的問題，應直接在國家賠償訴訟程序中進行，以免消耗行政法院過多的訴訟資源，其理甚明。

③承上，本件被告所為之行政行為（包含行政處分以及行政執行），已於原告提起確認行政處分違法訴訟前消滅（即執行完畢），原告已無藉由確認行政處分違法合併提起損害賠償之實益，自應遵循國家賠償訴訟之途徑加以救濟，而非援例外為常態，以確認行政處分違法之名，行國家賠償請求之實。

④準此，最高行政法院93年裁字第1297號裁定，係正本清源指出民事國家賠償訴訟較確認行政處分違法訴訟可提供廣泛之法律保護，實屬的論，原告所提確認行政處分違法無確認利益存在，自屬當然。

⑸綜上，本件原告所為訴之變更或追加並不合法，其主張追加確認另三個拆除處分違法，不僅與於起訴前先經行政程序之要件不符，亦與確認訴訟之補充性相違背，況原告未於法定期間提起訴願及撤銷訴訟，逕行提起確認違法之訴，自非法之所許。再者，本件原告請求確認四個拆除處分違法，均不具備確認利益，亦應予駁回。

⒉實體部分：

⑴如前所述，本件確認訴訟之標的，應僅限於「92年北工拆字第0920019487號」拆除處分，該違章建築之位置前於原告圖示標明為「Ｂ」即「樹林市○○路372巷15號」，該查Ｂ棟建築物，既經原告自承完成於88年5月前，而其所坐落基地，早在79年2月7日即已由樹林市公所辦理徵收，取得土地所有權在案，原告不可能取得建造執照，亦無補辦之可能，被告依法通知執行拆除，自無何違誤。

⑵至於其餘Ａ、Ｃ、Ｄ棟，均與本件拆除處分無涉，況Ｃ棟原告亦自承於1553地號土地徵收後之80年間始興建，而Ａ、Ｄ棟亦係於其領取停八停車場工程用地內建築物補償費用後，拆除原加強磚造房屋再興建之鐵皮屋，亦均屬違章建築，被告依法拆除，亦無違誤。

⑶原告就請求金額部分應證明其價值之存在，惟原告既未舉證，復自陳其無法證明Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟建物之個別價值，足見原告之請求應無可採，併予敘明等語。

理由

壹、本件原告起訴時被告之代表人為林錫耀，嗣變更為乙○○，並由乙○○聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。

貳、原告提起本件行政訴訟，依其訴之聲明觀之，其聲明第一項為確認之訴，聲明第二項為給付之訴；其給付之訴屬於確認之訴之附帶請求，故給付之訴有無理由，係以確認之訴是否合法及有無理由為前提；其提起之確認之訴是否合法及有無理由，茲分為兩個部分，分別說明如下。

一、確認被告92年7月28日92北工拆字第0920019485號、第0000000000號及第0000000000號處分為違法部分：

㈠按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同；原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第6條第1項及第107條第1項第10款各定有明文。

㈡本件原告主張其於93年9月1日已對被告所屬台北縣違章建築拆除隊於92年7月28日92北公拆字第00000000000號之違章建築拆除通知單提起訴願，且遭駁回，是就相同情形之92北公拆字第0920019485號、第0000000000號及第0000000000號等3個處分，原告追加而訴請確認其違法，應不須再提起訴願云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱原告主張追加確認該3個拆除處分違法，不僅與起訴前先經行政程序之要件不符，亦與確認訴訟之補充性相違，況原告未於法定期間提起訴願及撤銷訴訟，逕行提起確認違法之訴，自非法之所許等語，資為爭議。

㈢按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。準此，如當事人主張（侵益性）行政處分為違法即應提起撤銷訴訟請求救濟，方屬正辦。若當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件，最高行政法院94年度判字第01127號著有判決。是以確認訴訟僅具有補充性，並非用以補救遲誤撤銷訴訟救濟期間之手段，若原告怠於提起訴願及行政訴訟，聽任行政處分確定，始提起無起訴期間限制之確認訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，自非法之所許；且對於已不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，原則上亦不得提起確認其為違法之訴訟（學者亦有採此見解者，參閱陳敏，行政法總論，神州圖書出版有限公司，93年11月4版，頁0000-0000；吳庚，行政爭訟法論，三民書局，94年5月3版，頁124-125）。經查，本件原告就被告92年7月28日92北工拆字第0920019485號、第0000000000號及第0000000000號等3個處分，均迄未提起行政救濟，已迭據原告自認其情（見本件94年11月29日準備程序筆錄第2頁、95年1月12日言詞辯論筆錄第2頁），故其逕行提起確認訴訟，違反確認訴訟補充性原則；且原告既未遵期提起訴願及撤銷訴訟請求救濟，若許其再提起確認違法訴訟，則將使撤銷訴訟之程序要件喪失規範之功能，有違撤銷訴訟之規範設計；且建物是否屬於違章建築，應依個別情形認定，本件被告所為各個拆除處分，係個別獨立存在，對於各個處分，有無踐行訴願等救濟程序，自應各別觀察；故原告主張其就相同情形之該等3個處分追加而訴請確認違法，不須再經訴願程序云云，並非可採。是依上開規定及說明，原告請求確認被告92年7月28日92北工拆字第0920019485號、第0000000000號及第0000000000號行政處分為違法，其起訴與法定之訴訟要件尚有未合，為不合法，應予駁回。原告此部分之起訴既不合法，其實體上之法律關係，本院即毋庸再予審究，併此敘明。

二、請求確認被告92年7月28日92北工拆字第0920019487號處分為違法部分：

㈠按本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之，建築法第9條第1款、第2款、第25條第1項前段及違章建築處理辦法第2條、第5條各定有明文。

㈡本件原告擅自於臺北縣樹林市○○段1553地號公有土地上，建造臺北縣樹林市○○路372巷15號建物高度2層約12公尺，面積約250平方公尺之鐵皮屋，案經被告所屬樹林市公所以北縣樹工字第0920021831號違章建築查報單查報係屬違章建築，被告實地勘查後，認屬實質違建，違建面積約64平方公尺，乃以92年7月28日92北工拆字第0920019487號違章建築拆除通知單通知原告，系爭建築物依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。嗣臺北縣違章建築拆除隊於92年9月2日至現場，原告已自行拆除完畢。原告不服前開拆除通知之處分，提起訴願，而遭駁回等情，為兩造所不爭，且有上開各該函文、原處分及訴願決定書等件影本附訴願機關卷可稽。

㈢原告主張其此部分之訴求，由撤銷訴訟變更為確認訴訟，乃符合行政訴訟法第111條第2項第2款「請求之基礎不變」，應予准許等語，其主張為被告所否認。被告則稱本件拆除處分於92年9月初即執行完畢，原告係於93年6月30日起訴，訴訟繫屬後，並無何情事變更云云，資為爭議。

㈣按人民提起撤銷訴訟後，發現作為訴訟標的的行政處分已了結時，應許其轉換為請求確認無效或違法之確認訴訟；故訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者，應予准許，行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文；此種訴之變更，並無須他造當事人之同意。本件原告原起訴請求撤銷被告92年7月28日92北工拆字第0920019487號處分，惟原處分之標的即臺北縣樹林市○○路372巷15號建物，已經拆除完畢，就同一拆除系爭違章建築之基礎事實，原告再訴請撤銷原處分，已無法回復原狀以達到原告撤銷訴訟之目的，是依上開規定及說明，應許原告在符合確認違法訴訟之訴訟要件之情形，得變更其訴訟標的，將原起訴之撤銷訴訟變更為確認違法訴訟，故本件原告請求將撤銷該處分之聲明轉換為確認該處分為違法之聲明，於法並無不合，且無須經被告之同意，應予准許，先予敘明。

㈤本件原告主張被告拆除系爭建築物之處分為違法云云，惟其主張為被告所否認。經查，原告所稱之樹德段00117號建物登記謄本之加強磚造建物早已拆除為空地，原告於樹林市○○段1502、1553 地號土地上未經許可擅自建造鐵皮屋，又將樹林市○○街67號之門牌懸掛於該鐵皮屋，有現場照片附訴願機關卷可稽；故原告主張其所有坐落樹德段1553地號土地內之建築物非為臺北縣樹林市○○路372巷15號建物乙棟而已，尚有門牌為樹林市○○街67號非違章建築云云，核不足採；又系爭建築物位於樹林市○○路372巷15號，該棟建築物原告自承完成於88年5月前，而其所坐落基地，早在79年2月7日即已由樹林市公所辦理徵收，取得土地所有權在案等情，為兩造所不爭，故系爭建築物原告即不可能取得建造執照，亦無補辦之可能，是以系爭建築物既屬違章建築，被告依法通知執行拆除，於法自無違誤。

㈥從而，被告以92年7月28日92北工拆字第0920019487號違章建築拆除通知單通知原告，系爭建築物依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請確認違法，為無理由，應予駁回。

三、綜上以觀，原告聲明請求確認被告92年7月28日92北公拆字第0920019485號、第0000000000號及第0000000000號處分為違法部分，其訴為不合法；聲明請求確認被告92年7月28日92北工拆字第0920019487號處分為違法部分，其訴為無理由。原告之訴既為不合法及無理由，其附帶提起請求損害賠償之給付訴訟，請求被告應給付2千3百80萬元及法定遲延利息云云，於法亦非有據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　張瓊文