臺北高等行政法院判決

原告

甲○

訴訟代理人

吳發隆 律師

被告

國防部陸軍總司令部

代表人

朱凱生(總司令)

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國93年10月20日93年決字第134號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：背景事實：

㈠原告為軍職退役人員，其在退役前服軍職之經過及資歷如下所述：

⒈其於民國（下同）56年5月10日進入陸軍第二士校常備士官班第4期就讀，58年12月13日畢業。其間還曾於58年7月1日至金門第三士校受訓半年多，59年1月8日畢業。

⒉59年1月8日原告初任下士。

⒊59年7月1日原告晉升中士。

⒋59年8月16日原告以中士階考入政戰學校63班（20期）就讀（在學時間4年），63年9月1日畢業，敘任中尉。

⒌其後原告在軍中以軍官職服現役至78年8月31日退伍。

㈡而原告退伍當時，主管機關所核發之退休給與如下：

⒈核發退休給與處分之特定：被告機關(78)岡勤字第12779號令。

⒉支領退伍金之起算日：78年8月31日24時。

⒊服役年資之計算：

⑴軍官15年。

⑵士官10月23日。

⑶全年資：15年10月23日。

⒋退伍階級：少校。原告提起本件課予義務訴訟之客觀經過：

㈠原告於91年5月9日請求被告機關作成以下之行政處分。

⒈加計服務年資為20年2月。

⒉在上開加計服務年資基礎上，准予發給原告終生俸（即按月給付退休金）。

㈡被告機關則於91年7月19日作成(91)信守字第18069號函之行政處分，部分准許，部分否准原告之上開請求，其處分內容如下：

⒈同意加計原告服務年資為19年7月23日。

⑴軍官15年。

⑵士官4年7月23日（加計3年9月；自59年12月1日起算至63年8月31日止）。

⑶全年資：19年7月23日。

⒉同意補給退除給與差額新台幣（下同）289,280元。【註】按上開處分作成時，原先記載之給與差額為272,683元，事後才由被告機關另以91年10月24日信守字第26986號函更正為289,280元。本院將第2次更正函視為原處分之一部，以簡化爭點。

⒊但因為原告服務年資未滿20年，所以否准原告月退休給與之請求。

⑴而認定原告服務年資未滿20年，主要是因為原告56年5月10日至59年1月8日就讀士校期間，不併入其服軍職之期間內。

⑵以上期間不併入服軍職期間之理由則為：

①原告於78年8月31日退伍。

②而「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」僅適用於87年6月5日以後退除役之軍職人員。

㈢原告不服上開遭否准部分之請求而提起訴願，且在提起訴願時一併就「遲延發給之本金289,200元而生之年利率18%優惠利息之喪失」請求國家賠償。但遭訴願駁回，因此提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：原告聲明：

㈠求為判決撤銷原處分及訴願決定。

㈡被告應將原告自56年5月10日起至59年1月7日止，於陸軍第二士校常備軍官班第4期及第三士校受訓共計2年7個月又29天之期間，以1年之年資併計於原告之服役年資。

㈢被告應給付原告自78年9月1日起至93年12月31日止之退伍終身俸暨自78年9月1日起至清償日止，按週年利率百分之18計算之遲延利息，並自94年1月1日起按月發放退伍終身俸予原告。

㈣被告應給付原告自78年9月1日起，以本金289,200元按年息百分之18計算之優惠利息。被告聲明：求為判決駁回原告之訴。

參、兩造之爭點：原告主張之理由：

㈠按「人民因中央或地方機關對於其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」、「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。... 」，行政訴訟法第5條第2項及第24條第1款定有明文，敬先陳明。

㈡次查：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」為行政程序法第4條所明定；同法第6條復規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，此即所謂「行政行為之平等原則」。乃本件原處分以「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」（下稱系爭統計表）備考欄第9點規定僅適用於87年6月5日以後退休之軍公教人員，而原告係於78年8月31日退伍，不在適用系爭統計表之列云云為由，駁回原告適用系爭統計表將受訓期間併計服役年資之申請；國防部訴願決定書亦以相同見解駁回原告之訴願，實有違反平等原則之違法：⒈司法院釋字第211號解釋固肯認「憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置」，然行政行為中差別對待之事物本質要素，必須與制度目的具有邏輯的關聯性。就本件而言，系爭統計表係以「87年6月5日以前或以後退伍」為適用與否之判準，則該特定日期即為其差別對待之「本質要素」，是否與「併計退除年資」之制度目的具有邏輯的關聯性？即為系爭系統表備考欄第9項關於「僅適用87年6月5日以後退休之軍公教人員」之差別對待是否符合一般法律原則中之平等原則之判準。⒉按就「是否應將將該軍公教人員於國軍軍事學校各班隊所受基礎教育期間併計於其退除年資中」此一制度目的而言，如有為差別對待之必要，其事物本質應為「所受基礎教育內容或性質是否合乎併計退除年資之要件」，例如某特定日期前畢（結）業或結訓者，可能因其所受軍事基礎教育或訓練內容，已不符現代軍事之需要，故規定如不再行進修，則該段受教育或訓練期間則不予併計年資。如此其差別對待之事物本質，始克與該制度之目的具有邏輯性。

 ⒊惟查，本件前述該系爭統計表備考欄第9項之規定，卻僅係單純以「87年6月5日」前後退休為適用與否之判準，實顯與前揭之制度目的有違。試問：假設其他條件均相同之二軍官，其在87年6月5日退伍者與在87年6月6日退伍者，在本質上究竟有何不同以致適用上開法令上有此差別待遇？其差別性既非基於退伍之日所產生，然則何以一人適用系爭統計表而另一人不適用之？原告於78年8月31日退伍，究與87年6月5日後退伍者，在併計退除年資之目的本質上有何不同？足證以「退休（伍）日期」為系爭統計表適用與否之判準，顯然與系爭統計表之目的間毫無邏輯性存在之可言！是其違反首揭平等原則而為違法之行政行為，事證至明。乃被告機關逕依該系爭統計表之該項限制規定，據以作成駁回原告申請之原行政處分，於法亦自顯有未洽。

⒋又關於本件國防部訴願決定書引用最高行政法院91年度判字第2068號判決要旨為其駁回訴願之依據乙節，查前揭最高行政法院判決案中上訴人所請求者為「不依」系爭統計表所規定之「2年6個月」併計年資，而應將其在國防醫學院就讀期間7年「全數」併為退伍給年資之處分；而本件原告所請求者則係應將原告在士校受訓期間2年7個月又29日，「依」系爭統計表規定之「1年」，併計入原告之退除年資中；二者之基礎事實及請求事項均迥然不同，是該一判決要旨自無適用於本案事實之餘地！乃原訴願決定遽引前揭判決要旨而為原告不利之決定之依據，自顯屬率斷並為不當。

㈢再查，國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令，係因應司法院於87年6月5日作成釋字第455號解釋，認定行政院人事行政局63年5月11日(63)局肆字第09646號函釋內容違反憲法平等原則而發布，然查：

⒈按「命令與憲法或法律牴觸者無效」，乃憲法第172條所明定；又所謂「無效」，乃自始、確定、當然且絕對的無效，並不生「自公布日起發生效力」始為無效之問題。按釋字第455號解釋之所以未逕就行政院人事行政局上開函釋予以宣告失其效力，乃基於「前開函釋係給予擔任公務員後服役之義務役軍人併計年資之權利，是以若宣告上開函釋失其效力，將使此等人員一併喪失併計年資之權利，於其既得權利之維護，自有未周」之考量（大法官翁岳生提出之協同意見書參看），故本件解釋僅指出上開規定不合憲法之意旨，而未宣告其失去效力，係基於對法規制定者形成自由之尊重，並保障受益者之既得權利，非可謂立法者或有關機關得任令此種違憲狀態繼續存在，就上開司法院作成此號解釋所蘊含之意旨，實不可不察。

 ⒉次按，平等原則為所有基本權之基礎，國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等對待，不得有不合理的差別待遇。司法院釋字第455號解釋既係基於憲法平等原則而作成，則於上開解釋作成後之法律及行政命令─例如本件系爭統計表尤應注意符合上開解釋所揭櫫之平等原則。然查，系爭統計表以「87年6月5日以前或以後退伍」為差別待遇之判斷基準，其並無合理之理由予以支持乙節，業已評如前述；按司法權之本質即具有「被動性」，法院必須嚴守「不告不理」原則；大法官非經依法聲請，亦不得進行違憲審查。職是，釋字第455號解釋中系爭行政院人事行政局函釋係早於63年作成時即自始違反憲法平等原則，不過受限於上開司法權之被動性，俟司法院於85年接獲人民依法提出聲請時，始得就該函釋內容進行違憲審查，並非意謂該函釋之違憲狀態始自87年6月5日釋字第455號解釋作成後。況查，上開解釋係就既存之行政函釋加以審查後宣告違憲，並非創設原本不存在之法律統一解釋，尚非得與釋字第188號解釋所指情形混為一談，更無所謂「自公布日起發生效力」或所謂「基於法規適用不溯既往原則」云云等問題。

⒊又「義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但於服役期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別，軍人依法所應享有服役年資計算之權益，不宜因其役別為義務役或志願役而有所不同」同為司法院釋字第455號解釋之解釋理由書所闡明在案。是被告機關作成本件系爭行政處分所依據之系爭統計表，其內容以「87年6月5日」以前或以後退伍為其差別待遇之判斷基準，以致同為「志願役」者，卻僅因退伍之先後而遭年資得否併計之差別待遇，其違反憲法平等原則之情，實更尤甚於釋字第455號解釋所審查之前開行政院人事行政局函釋矣！乃被告機關作成本件行政處分所依據之系爭統計表，實已違背司法院釋字第455號解釋之內容意旨，確非合理，並屬不當。

㈣是以原行政處分確有違誤及不當之處，均已詳如前述，是原告自得依法請求被告機關撤銷原行政處分，並應依國防部88年11月26日（88）易晨字第29107號令所頒布之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」中「常士班受訓滿2年6個月者，併計退除年資1年」之規定將原告自56年5月10日起至59年1月7日止，於陸軍第二士校常備士官班第4期及第三士校受訓共計2年7個月又29日之期間，以1年之年資併計於原告之服役年資。

㈤末按，原告前開受基礎教育之年資經併計入退除年資後，可達20年7個月又23日，依當時應適用之59年5月28日修正公布之陸海空軍軍官服役條例第21條第3項「服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身」之規定，原告自得選擇請求給與退休俸終身，並應補發自78年9月1日即原告退伍之翌日起至清償日止，依優惠利率年息百分之18計算之遲延利息。

㈥另關於前開原告自59年1月8日起至63年9月1日共計4年7個月又23日之士官年資之漏計，雖經原告申復後，始於91年間獲核定補發272,683元整，然此時距原告退伍時即應獲得該筆退伍金款項之時間點，業已遲延達13年之久！而原告不能將該筆差額於78年退伍時即存入臺灣銀行享受百分之18優惠利率，實係因被告機關之行政疏失漏計原告士官年資，致原告遲至91年間始獲補發，自應由被告機關賠償原告於上開期間之利息差額損失。被告主張之理由：

㈠本案所涉及之相關法規範說明：

⒈依行政院87年7月14日台87人政給字第210759號函釋意旨，國軍官兵於司法院釋字第455號解釋之日（87年6月5日）以後退伍者，其在軍中服役年資均予採計為退伍之年資。

⒉司法院釋字第188號解釋，該院依聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。

⒊因司法院釋字第455號解釋並未提及軍中服役年資可以追溯採計為退休（伍、職）年資，基於法規適用不溯既往之原則，是以，凡87年6月5日以後退伍人員，其軍校受訓時間均予折算役期併計年資。

⒋本案原告係78年8月31日退伍人員，非屬上述法令解釋適用之對象，其以學生（兵）身分，自不合併計退除年資，併予敘明。

㈡原告以士官階（帶階受訓）就讀政戰學校年資一節，經重審退除年資應為軍官15年、士官4年7月23日、合計19年7月23日（未滿20年），並依國防部人力司民93年1月16日睦瞻字第0930000584號函「軍官士官帶階受訓時間併計退除年資補發退除給與與加計利息案」，以當事人申請補發退除給與時之待遇標準計發給與差額，並不加計遲延利息，計289280元，應無訛誤。

㈢被告機關詳實查察原告陳情事件，業已補發帶階受訓年資差額，惟因其士校年資依規定不合列計服役年資，故依法於93年3月12日以鄭樸字第0930005118號函否准在案。

㈣另查原告不服被告機關處分向國防部訴願審議委員會提起訴願，該會於93年10月20日93年決字第134號決定書審議決定「訴願駁回」在案。綜前所述，被告機關否准原告所請之處分，依法應無違失。

理由

壹、兩造爭執之要點：客觀事實經過概述：

㈠按本件原告服軍職之資歷如下：

⒈於56年5月10日進入陸軍第二士校常備士官第4期報到就學。

⒉於58年7月1日至金門第三士校受訓半年畢業，獲任下士。

⒊於58年12月13日自陸軍第二士校常士班第4期畢業。

⒋於59年1月8日初任下士。

⒌於59年7月1日晉升中士。

⒍於59年8月16日以中士階考入政治作戰學校就讀。

⒎於59年12月1日因就學調至政治作戰學校。

⒏於63年9月1日自政治作戰學校畢業敘任中尉。

⒐於78年8月31日少校退伍。

㈡而被告機關在原告退伍時，僅計原告自63年9月1日起至78年8月31日止期間服軍官職之15年年資及部分士官年資（10月又23日）。

㈢事後因為原告之請求，被告機關發覺原來之年資計算有誤，而同意追加原告自59年12月1日起至63年9月1日，共計3年9月之士官年資。並因此於91年間補發原告272,683元之退除年資給與差額。在上開客觀事實基礎下，原告之法律上爭點：

㈠補計年資給與年資給與差額之部分：原告認為單單給予上開退除年資給與差額272,683元尚有不足，因為其因此損失了上開本金從78年8月31日至91年間原本可以享有的18%優惠存款利息差額，此等利息差額應由被告機關補發。

㈡加計年資領取終身俸之部分：

⒈原告正式軍職之年資，依上所述，為19年7月又23日。

⒉但原告在在士校受訓期間亦有2年7個月又29日之久。

⒊而依國防部於88年11月26日以(88)易晨字第29107號令所頒布之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」曾規定「常士班受訓滿2年6個月者，併計退除年資1年」。

⒋而在依上開規定加計原告1年年資以後，原告服軍職之時間即滿20年，可以領取終身俸。

⒌為此請求加計上開年資，並法領取以該年資為計算基礎之年資給與差額（包含終身俸待遇在內）。被告機關則爭執稱：

㈠補計年資給與年資給與差額之部分：原告此部分請求缺乏請求權之法規範基礎，不應准許。

㈡加計年資領取終身俸之部分：

⒈原告係於78年8月31日退伍。

⒉而「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」所訂僅適用87年6月5日以後之退除人員。

⒊是以原告此等請求亦非有據。

貳、本院之判斷：本案在被告機關補計原告年資並給與年資給與差額後，原告不得再行請求以該差額為本金基礎，從78年8月31日起、算至至91年間為止、按年息18%優惠利率計算之利息金額。其理由如下：

㈠按原告此等請求首應表明其請求權之法規範基礎，但原告對此並無明確之說明。

㈡若原告此等請求之法規範基礎建立在國家賠償法上，則無論實體要件（例如「何一公務員因故意或過失不法侵害原告之權利」、「請求權時效何以未屆至」等等）或程序要件（例如「協議先行程序」），均未見原告有所說明，無從認其請求權存在。【註】：事實上本案中原告如有國家賠償請求權，其權利亦早因時消滅時效屆至而歸於消滅。

㈢又若類推適用民法上一般給付遲延之相關規定，原告所得請求之遲延利息亦僅得以年息5%計算。

㈣而依後附之「比較說明表」顯示，本案中被告機關已採最有利於原告之計算方法，全完按照91年度補發時之少校本俸來核計其補發金額（而非78年間原告退伍當時之少校本俸金額），計算結果比「原來計算而得之補發金額再加計5%利息」之金額為高（比較表中之⒉⒊二項金額）。

㈤是以原告別無利息請求權可言。原告在士官學校就學期間之期間2年7個月又29日不得折算為1年而計入其退除年資之內，其理由如下：

㈠按原告請求折算在學期間之年資，同樣也必須先表明其請求權之法規範基礎。

㈡而上開「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之法規範僅適用於87年6月5日以後之退除人員，原告則係於78年8月31日退伍，自無法直接援引該法規範為其請求權之基礎。

㈢故原告引用憲法上之「平等原則」，而謂上開「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」不應區分退除日期而割裂適用云云，因此主張其可以類推適用上開規定加計年資。

㈣惟查：

⒈上開「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」乃是因為對司法院釋字第455號解釋意旨所「發現」之公務員憲法基本權利予以具體化而形成之法規範，所以其規範基礎之實際來源實為釋字第455號解釋意旨所「發現」之（憲法）基本權利。【註】：這裏用「發現」，不用「創設」一詞，是因為司法院大法官會議為釋憲機關而非立憲機關所致，不過必須特別說明的是，釋憲機關對憲法基本權之釋明在法律之層次卻常具有「創設」新權利之功能，詳後所述。

⒉而司法院釋字第455號解釋意旨（解釋文內容）如下：

⑴國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。

⑵軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。

⑶其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。

⑷軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，「後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。」即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。

⑸行政院人事行政局63年5月11日（63）局肆字第09646號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。

⑹此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於本解釋公布之日起1年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2項之授權妥為訂定。

⒊從以上解釋文之內容足知，上開憲法之基本權利雖言「由司法院大法官發現」，但落實在實證法之層次，卻是委由行政機關形成其具體內容，因此行政機關得本諸職責依政策衡量其權利界限，而此等決策具有創造作用，故無平等原則適用之餘地（參閱許宗力著「基本權的功能與司法審查」，編於「憲法與法治國行政」一書，第155頁至第178頁，該文中指出：憲法上之基本權利，其功能可能分為四大類型：即⑴防禦權功能⑵受益權功能⑶保護權功能⑷程序保障功能，其中能不依實證法之具體化，直接作為對抗違法行政作為之權能者，主要還是限於「防禦權能」而已，至於「受益權能」及「保護權能」，雖然可以作為主張「國家有提供給付之積極作為義務」的法理基礎，但其實現，大多還是要繫於國家之立法及行政措施《因為必須為整體規劃》，而個案式之給付或作為，即使理論上可以想像，但真實發生之情形幾乎不存在。至於「程序保障」，理論上即已排除個人在個案訴訟主張之可能）。

㈤是以在本案之情形，基於上開法規範對權利之創設形成作用，原告並無援引平等原則之餘地。

參、綜上所述，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長 法 官 張瓊文