臺北高等行政法院判決

原告

高等教育文化事業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

徐偉峯律師

被告

經濟部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

中華電信股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

俞昌瑋律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年12月14日經訴字第09306232660號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國91年5月10日以「高等教育及圖HEDU」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示，又圖樣內之「高等教育」不在專用之內），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之書籍、期刊、新聞雜誌、名片、信封、信紙、信箋、宣傳單、指導手冊、講義、目錄、會員卡、廣告印刷物商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其准列為審定第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及第12款之規定，對之提起異議。於原處分機關經濟部智慧財產局審查期間，適逢商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依商標法第89條第1項規定，將系爭商標逕予註冊，並於93年6月2日以（93）智商0980字第09380256580號發文之中台異字第G00000000號異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀與準備程序所為之陳述及答辯狀所載）：

1.訴願決定撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成修正前商標法第37條第7 、12款及商標法第23條第1 項第12款及第13款之違反？

㈠原告主張之理由：

1.系爭商標並無前揭商標法第37條第7款及第12款規定之適用：

⑴判斷商標或標章近似與否，應總括商標或標章全體，究其外觀、名稱、觀念，是否有使一般消費者混淆、誤認之虞，並非某一部分相同或近似，即逕行認定二者為近似商標，此有最高行政法院72年判字第419號裁判要旨可稽；又按「類似商品及類似服務審查基準」5.2.6.7規定：「在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案之不同，不可將機械的比對套用於所有案件，例如：英文字詞間，五個字母有四個相同，構成近似的可能性固高，但仍應視個案而定」。

⑵系爭商標係由圖形化之外文「HEDU」及中文「高等教育」，以上下排列，及反白印刷字體呈現，並置於一墨色長方形區塊內構成整體標圖樣，與註冊第96490號、第119729號「HiNet及圖」商標、第155811號「HiEducation及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖2所示）及第967866號「HiNet及圖」商標等多件商標圖樣相較，整體之外觀設計及文字組合，明顯有別，無致消費者產生混淆誤認。前揭見解，迭經原處分機關中台異字第920474號、第920575號及第921130號，與中台評字第920160號等多件商標異議/評定審定書一致肯認系爭商標並無使公眾產生混淆誤認之虞，此有原告所提原證1可稽，惟被告竟恣意曲解系爭商標圖樣上「H」字母為「h」與「i」之結合，其率爾認定更顯有未當。是以，被告主張系爭商標有違前揭商標法第37條第7款及第12款規定之論據，顯無理由。

2.系爭商標與據爭商標並未構成相同、近似：

⑴前揭商標法第37條第7款及第12款之適用係以兩商標構成相同或近似，且指定使用於同一或類似商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞為要件。設若兩商標根本未構成相同或近似，或商標雖相同或近似，然並無使人產生混淆誤認之虞，核與前揭條款規定之要件未合，自無前揭條款之適用。

⑵所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依經濟部智慧財產局公告之「混淆誤認之虞」審查基準應以：①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品/服務是否類似暨其類似之程度；④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等為判斷基準。又判斷商標近似與否，應總括商標或標章全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，有無使一般消費者混淆誤認之虞，而非僅就商標之某一特定部分近似，即逕行認定屬近似商標，此見解並經最高行政法院72年判字第1395號判決、71年判字第419號判決、69年判字第124號判決等闡釋在案。

⑶系爭商標與據爭商標圖樣無論於外觀、讀音及觀念，均不構成近似，更無致公眾混淆誤認之虞，理由如下：

①圖樣之外觀設計，予一般消費者之寓目印象，南轅北轍，經隔離觀察，亦無引起一般消費者混淆誤認之虞，商標意匠巧思各有不同，非屬近似之商標：A.系爭商標圖樣係由外文「HEDU」、中文「高等教育」及三角圖形「 」所共同組成之商標圖樣；反觀註冊第96490號「HiNet及圖」服務商標，係將外文「HiNet」置於一橢圓設計圖樣之右邊缺口，加上橢圓設計圖樣之左邊有三條平行直線所組成；註冊第119729號商標圖樣，係由外文「HiNet」，加上起首字母「H」上方有一橢圓形之電子繞行軌道圖所組成；註冊第168436號及第967866號「HiNet及圖」商標，係將較黑字體設計之外文「HiNet」，置於設色相對較淺之橢圓形上；以及據爭商標圖樣，係由外文「HiEducation」，加上外文字母「H」之上方有一橢圓形之電子繞行軌道圖所組成。B.是以，系爭商標與據爭商標圖樣通體觀察，更有下列明顯差異：（A）系爭商標圖樣有中文「高等教育」，據爭商標圖樣則均無中文；（B）系爭商標圖樣中之外文係「HEDU」，且並無任何外文字母「i 」，或類似「i 」之外文字母，據爭商標圖樣中之外文則分別為「HiNet 」或「HiEducation 」；（C）據爭商標圖樣係以外文搭配橢圓圖形、或橢圓形之電子繞行軌道圖為構圖意匠，而系爭商標圖樣則係以外文、中文上下排列為構圖意匠，該商標圖樣中並無橢圓圖形，只有一個三角形「 」，且該三角形係作為區格外文字母「H 」及「EDU 」之用；（D）系爭商標圖樣內之外文為「HEDU」尚難使人直接聯想為「HiEducation」之意，充其量僅能從其結合之中文來呼應其含意或可能為「High Education」，亦即「高等教育」之意，但並不與外文「HiNet」相當。尤以，中文「高等教育」乃為原告公司名稱之特取部分，系爭商標結合公司名稱之特取部分，同時更有彰顯原告公司商譽之意旨；反觀據爭商標圖樣上之外文「HiEducation 」，其中文涵義淺顯易見為「嗨，教育」之意，兩者之中文涵義及予人之印象相距甚遠。HEDU與HiEducation 的設計意涵或許有一點相近，但消費者以普通的注意不可能聯想二者為相同的東西。

②讀音不近似：據爭商標之圖樣分別為「HiNet 及圖」、「HiEducation及圖」，系爭商標圖樣為「高等教育及圖HEDU」。就讀音相較，系爭商標有中文讀音，但據爭商標則無；且系爭商標與據爭商標圖樣之英文讀音亦有明顯差異：據爭商標圖樣之讀音分別為「 」、「 」，系爭商標圖樣之讀音為「H 」、「E 」、「D 」、「U 」或「 」。系爭商標與據爭商標之讀音連貫呼唱，一般消費者可明顯區分讀音之差異，蓋系爭商標圖樣之外文讀音係單純之「H 」、「E 」、「D 」、「U 」，亦即將外文字母「H 」、「E 」、「D 」、「U」一一讀出，或可讀成「 」，然而卻根本不可能將系爭商標圖樣上之外文「HEDU」讀成「HiEducation 」或「HiNet 」。是以，系爭商標與據爭商標圖樣之讀音自無引起一般消費者混淆誤認之虞。

③觀念不近似：商標法之主要功能係供消費者用以區別商品來源，避免混淆、誤認商品之生產者，而一般消費者對商標之觀念印象，係建立在商標圖樣之外觀或讀音上；尤以，二商標如有明顯差異時，更足以使消費者作為區別及判斷產品來源之依據。綜觀系爭商標與據爭商標，經通體觀察，不僅在外觀上顯見不同，於讀音上亦有區別，暨連商標之圖樣設計，均不致使消費者產生誤認，是系爭商標與據爭商標在構圖、意匠上明顯有所差別，予一般消費者之觀念印象殊異，無使一般人產生混淆誤認之虞。

⑷再者，參加人提出原處分機關中台異字第891538號、891884號、901961號、902059號異議審定書... 及經訴字第9106122420號訴願決定書等證據（參照參加人異議申請書附件10），用以說明「HiNet」商標被認定為著名商標云云。惟前揭異議審定書及訴願決定書均係以被異議商標/商標圖樣內有外文「Hi」字樣，進而被原處分機關撤銷審定，然系爭商標圖樣係由外文「HEDU」、中文「高等教育」及三角圖形「 」三個主要部分共同組成之商標圖樣，且系爭商標圖樣內根本沒有任何外文「Hi」，或類似「Hi」之外文，與本件案情截然不同，更遑論商標審查係採「個案審查原則」，前揭證據自不得比附援引於本件。參加人故意曲解系爭商標圖樣上「H」字母即為「h」與「i」之結合以混淆被告之判斷，被告竟亦未察而據此為不利於原告之訴願決定，徵諸其所持理由殊無可採。

⑸此外，參加人廣告使用而臻著名者，應為「HiNet」系列商標使用於「電信加值網路傳輸」服務，至於其他以「Hi」結合其他具特定字義外文「Education」、「Credit」、「Go」等而成之商標圖樣，徵諸參加人所提出於被告之證據資料，尚不足以認定於系爭商標申請註冊日前已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。尤以，系爭商標圖樣為「高等教育及圖HEDU」，沒有外文「Hi」，或類似外文「Hi」之圖樣或圖形出現，是以，參加人所據以主張其所有以「Hi」為系列商標者計有一百件等語云云，與系爭商標毫無關係，參加人故意以與本件無關之證據冀圖混淆被告，核其主張不僅顯不足採，更無法作為據爭商標已使用且廣為消費大眾所熟知之論據。

⑹Hi及Education為英文單字，識別性薄弱。又外文「Hi」之字義，在一般人的印象裡，均認為是中文「嗨」、「喂」等打招呼之意，該外文經長期使用，客觀上已成為一般人普遍慣用之口語，在長期普遍使用之情形下，該外文「Hi」早已成為弱勢商標，根本不具有顯著性，此為原處分機關歷來實務所採。是以，該外文「Hi」本不應由參加人或參加人以外之任何人獨享專用，故參加人執此認定原告抄襲據爭商標之著名性，誠有可議之處。

⑺參加人係一提供電信服務之法人，而原告係一從事文化事業之法人，兩者不僅從事經營之事業截然不同外，消費族群亦完全不同，不致造成一般消費者混淆、誤認。原告為提昇產品品質，因應文化事業數位化，同步將出版品以磁碟、磁帶、錄影帶、錄音帶、光碟、錄影片或電子書等數位方式出版品，而其內所載之內容仍為文化出版品，與電信事業仍截然不同；況且，原告所從事者為文化事業，惟不因文化出版品型態之多樣化而受有影響，既然原告和參加人之事業性質相差甚遠，甚且無關，原告何有搭參加人商譽之嫌？如何搭其便車？何需抄襲其商標？此外，原告所營事業於文化事業早已享有盛名，且自創立之初，便積極自創品牌，並註冊登記為商標，以同時達到表彰商譽及打響公司知名度之雙重目的，故將公司名稱之特取部分「高等教育」放置於系爭商標圖樣中。

3.系爭商標與前揭商標所指定使用之商品/服務，非為同一或類似商品/服務：

⑴系爭商標係指定使用於第16類之「書籍、期刊、新聞雜誌、名片、信封、信紙、信箋、宣傳單、指導手冊、講義、目錄、會員卡、廣告印刷物」等商品；反觀註冊第96490號「HiNet及圖」商標則係指定使用於第38類之「提供國際網際網路之傳輸」服務；註冊第119729號「HiNet及圖」商標則係指定使用於第38類之「電信加值網路之傳輸」服務；註冊第168436號「HiNet及圖」商標則係指定使用於「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務、藉由網路提供印刷服務、藉由網路提供髮型設計、燙髮、染髮、... 」等服務、註冊第967866號「HiNet 及圖」商標則係指定使用於第9 類之「光筆、磁片、光碟、... 、雷射唱片整理盒」等商品；以及據爭商標則係指定使用於「廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理、宣傳品之遞送。... 。九、為企業企劃折扣卡以促銷其商品或服務為目的之服務」等服務項目上，綜觀系爭商標與據爭商標所指定使用之商品/ 服務，根本非屬同一或類似商品。而縱令註冊第168436號「HiNet 及圖」商標所指定之服務與系爭商標所指定之商品有構成類似之虞，惟兩商標圖樣一為「HiNet 」，一為「HEDU高等教育及圖」兩者相較，商標圖樣截然有別，自無前揭條款之適用。

⑵再者，參加人較為知名者係為使用於「電信加值網路傳輸」服務之「HiNet」商標，至於其他以「Hi」結合其他具特定字義外文「Education」之商標圖樣，根本仍不足以認定其於系爭商標申請註冊日前已達著名之程度。

⑶是以，系爭商標與據爭商標經通體觀察，不僅於整體之外觀、設計及所結合之文字，均有明顯差異，且所指定使用之商品/服務更非屬同一或類似，與前揭條款所規定之要件未合。被告就系爭商標與據爭商標所指定使用之商品/服務非屬同一或類似，疏未加以審查即逕行認定系爭商標有違前揭法條之規定，而為原處分撤銷之決定，殊欠允當。

4.下述使用證據資料，足證原告戳力經營系爭商標之用心，系爭商標經由原告長期廣泛推廣下，早已廣為相關消費者所熟知，尤以，於文化教育界更是早已建立相當聲譽，享有盛名；反之，一般消費者對參加人的認知，係其為一提供電信服務之法人，與原告之系爭服務項目不同，一般消費者實不致對系爭商標與據爭商標產生混淆誤認。

⑴原告所提原證2，原告所印製發行之2004年圖書目錄乙份，內容包含原告公司簡介、原告所出版發行之圖書簡介、網路服務及訂購辦法等之詳盡介紹，其中原告所發行之有關教育方面之圖書、期刊雜誌，更是不勝枚舉，包括有：教育史哲系列、教育行政/政策系列、研究方法/測驗統計系列、高等教育系列及期刊雜誌等，尤以，該圖書目錄上除印有系爭商標外，更有原告所設立之www.edubook.com.tw網站訊息，俾便消費者透過該網站即時取得原告所公告之最新時事與資訊，且網站上亦可見系爭商標之使用，是以，一般消費者在看到系爭商標時均會立即聯想到原告之產品，根本不會將之與據爭商標產生混淆誤認。

⑵原告所提原證3，原告所印製發行之宣傳廣告單二份，上面亦均可見系爭商標使用於其上。

⑶原告所提原證4，原告所印製之信封乙個，系爭商標以醒目且放大比例方式標示於其上。

⑷原告所提原證5，原告所發行之「教育研究月刊」雜誌節錄影本乙份，該雜誌上印有系爭商標。原告發行「教育研究月刊」雜誌迄今已八年有餘，並現在仍繼續發行中。

⑸原告所提原證6，原告「二○○二Higher Educationcatalog 高等教育出版圖書附錄」影本乙份。

⑹原告所提原證7，宣傳海報影本二份，其上印有系爭商標。

⑺原告所提原證8，文宣廣告影本乙份。

⑻原告所提原證9，網站資料影本乙份，該網站內有標示系爭商標。

⑼原告所提原證10，原告之信封影本乙紙，該信封上印有系爭商標。

㈡被告主張之理由：本件爭點限縮於系爭商標與據爭商標是否構成近似，其他要件及其他異議商標不在本件審酌範圍內。系爭商標圖樣主要係由略經設計之外文「H．EDU」與中文「高等教育」上下排列所組成，其中外文字母「H」與「EDU」間係以一小三角形相隔，而其「H」字母之設計予人有小寫字母「h」與「i」結合之觀感；另外文「EDU」則為國內習用「Education」之縮寫（如教育部之網站即以「edu」作為其網址）；其與據爭商標圖樣係由外文「HiEducation」所構成者相較，二者外文均為「HI」與「Education」或其縮寫「edu」（教育）之結合，其設計意匠及觀念相仿，應屬構成近似之商標。是以，系爭商標之註冊，是否仍無違反前揭商標法第37條第7款及第12款及商標法第23條第1項第12款及第13款本文之規定，即有疑義，原處分自有未洽，被告乃為將原處分撤銷之決定，由原處分機關就據以異議條款之其他要件重為審酌，另為適法之處分。綜上所述，訴願決定並無違誤。

㈢參加人主張之理由：

1.前揭商標法第37條第7、12款及商標法第23條第1項第12、13款前段適用係以兩造商標係屬相同或近似為前提要件。而商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

2.參加人以「Hi」為起首之一系列「Hi」設計圖商標獲准註冊者已逾一百件，其商標圖樣為參加人所首創，早在86年已申請取得註冊第96490號、89年取得註冊第119729號「HiNet及圖」商標，指定使用於第38類之「電信加值網路之傳輸服務」，且參加人所有之「HiNet」網站為國內最大世界排名第五位之入口網站，原告不可能不知「HiNet」為參加人之商標。另與系爭商標所指定之商品相同或類似者，參加人亦已獲准取得註冊第968136號「HiNet及圖」商標及據爭商標，且「HiEducation」復為參加人所使用之網域名稱「hieducation.hinet.net」。因此原告申請系爭商標應非自創而係抄襲參加人已有知名度之「Hi」系列設計商標，此種搭便車之行為將使消費大眾產生混淆誤認其商標與參加人有關而達攀附之目的。此外，目前網路教學盛行，參加人也有從事網路教學的工作。

3.再者，系爭商標圖樣之外文「 EDU」之中「 」為小寫「h」及「i」之結合設計而成，故應為「Hi」字之設計極為明顯，而外文「EDU」為「Education」之縮寫，另「Hi」字亦為「High」之縮寫。再參諸系爭商標之中文部分「高等教育」四字加以對應，整體外文應為「HighEducation」，故系爭商標之外文部分之設計意匠，設計觀念與據爭相同，況且「HiEducation」其中文觀念亦為「高等教育」，與系爭商標圖樣中之「高等教育」觀念相同，故應構成近似之商標。

4.另與系爭商標雷同的商標圖樣，指定使用在第16類商標之註冊第179549號商標，經參加人提出評定，案經本院94年度訴字第134號判決認定與參加人同條第16類據以評定之註冊第170040號「HiEducation及圖」商標構成近似，並將原告之訴予以駁回。

5.綜上所述，被告所為撤銷原處分並命原處分機關另為適法之處分並無不當。

理由

甲、程序部分：

一、本件起訴時被告之代表人原為何美玥，嗣於95年1月25日變更為乙○○，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第176條之規定，應予准許，應先敍明。

二、原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係於92年11月28日商標法修正施行前，已經提出異議尚未異議審定之案件，參加人於異議時係主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款、13款，應先敍明。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款、第12款及現行商標法第23條第1項第12款及第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\服務之原材料、用途\ 性質、功能\ 內容、產製者\ 提供者、行銷管道及場所或買受人\ 對象等各種相關因素判斷之。

二、系爭商標係由略經設計之外文「 EDU 」與中文「高等教育」上下排列所組成，其中外文字母「H 」與「EDU 」之間係以一小三角形相隔，而其「H 」字母之設計予人有小寫字母「h 」與「i 」結合之觀感，另外文「EDU 」則為國內習用「Education 」之縮寫（如教育部之網站即以「edu 」作為其網址），參以其中文「高等教育」之意涵，則上述外文觀念所表達者為「Hi EDUCATION」可以認定。而據爭第155811號商標主要係由外文「HiEducation 」所構成，二者相較，均為「HI」與「Education 」或其縮寫「edu 」（教育）之結合，其設計意匠及觀念相仿，應屬構成近似之商標。原告以兩商標在構圖、意匠上明顯有所差別，予一般消費者之觀念印象殊異，無使一般人產生混淆誤認之虞，非屬近似商標一節，並非可採。又商標主要部分在外觀、讀音或觀念有一近似即屬近似商標。本件系爭商標與據爭第155811號商標觀念近似，已如前述。兩造就該等商標之外觀或讀音是否近似之主張，並不影響本件商標近似之判斷，而其餘攻擊、防禦方法亦與本件兩商標是否近似之爭點無關，爰不予一一論述。

三、從而被告以原處分機關認兩造商標均未構成近似而為異議不成立之處分，不無商榷之餘地，據此而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內就系爭商標有無違反首揭法條規定，重為審酌，另為適法之處分，於法核無不合。原告起訴指摘訴願決定違誤，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥