臺北高等行政法院判決

原告

伍銘實業有限公司

代表人

甲○○（董事）

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

乙○○

上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年4 月29日經訴字第09406126990 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國（下同）87年5 月15日以「活動式防煙垂壁之組合結構」向被告（原經濟部中央標準局，88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新型第150254號專利證書。嗣原告以其違反核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 、2 款、同條第2 項及第105 條準用第27條之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，於93年9 月22日以（93）智專三（三）06020字第09320873940 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明（原告未曾到場陳述，據其所提書狀記載）：原處分撤銷。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭專利是否違反核准時專利法第97條、第98條第1項 第1、2 款、第2 項及第105 條準用第27條之規定，不符新型專利要件？

㈠原告主張（原告未曾到場陳述，據其所提書狀記載）：

⒈原告係引用系爭專利核准審定時之專利法第97條規定「稱新型者，為對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」凡符合上述之規定者，固應准予新型專利，惟同法第98條第1 項第2 款之規定，復有不能准予專利條文即「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者。」此外，同法第98條第2 項又規定：「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列之情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」另外，專利法第104 條規定：「違反第105 條準用第27條或97條至99 條 規定者，專利機關應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢。」故已頒准新型專利者，如違反專利法第97條規定，理應撤銷其新型專利。承如舉發審定書中理由㈣以及訴願決定書第6 頁第13-16 行中所述，爭系專利乃一種活動式防煙垂壁之組合結構，主要利用整體構件配置之改良以增進使用時之氣密性，係為對物品之構造之創作或改良，且具有相當之進步性，無違反專利法第97條之規定。原告對此說法實感不解，特引用審查基準對於專利法97條之釋義，按專利法第97條之規定，係以首揭「創作」及「改良」為新型之兩大積極要件，且申請新型專利之物品，其形狀、構造或裝置，必須為申請專利前尚未公開使公眾知悉；而且不得為運用申請當日之前既有之技術或知識完成其創作或改良之新型，而無功效上之增進。

⑴首先請參閱證據1：係為巧風實業有限公司與京波企業有限公司於86年5 月9 日所申請第00000000號之「火災用防煙垂壁結構改良」新型專利審定書，審定該案不予專利，其主要之審定理由係指稱該案所述係為習知技藝；之後該案再於88年6 月4 日提出修正，並將專利名稱界定為「防煙垂壁之鬆放裝置」，如證據2 ，且於之後另提一分割案申請案號第00000000號之「氣密式防煙轉軸結構」如證據3 。

⑵另尚憶有限公司於87年3 月23日曾提出第00000000號「防煙垂壁結構」新型專利申請案，請參閱證據4，公告於87年12月11日第347791號，而該案係於88年3 月8 日由巧風實業有限公司提出異議，請參閱證據5 ，並於89年3 月24日審定異議成立，該案不予專利。

⑶於證據5 （異議審定書）第3 頁㈤提到，證據4 與證據1 之專利範圍所載之技術內容具同一性，且證據4之申請日晚於證據1 之申請日，違反先申請原則，故不予專利。由於證據4 之申請日（87年3 月21日）雖晚於證據1 （86年5 月9 日），但證據4 於申請時證據1 係尚未公告核准；由於「申請在先並經核准專利」之新型，在後申請案申請當日之前，尚未公告於專利公報，因此後申請案之發明並無申請前已見於刊物之情事，依理於申請當日應無不具新穎性的道理，惟法律為顧及專利權之專有排他性，乃將此等先申請案所記載之新型以法律擬制（legal fiction）為 既有技術，而使後申請案之發明不具新穎性，故此項規定，僅能適用於考量新穎性之用，不得作為考量進步性之用。

⑷換言之，當證據4 被異議成立之理由係認同證據4 與證據1 兩案係為同一性，也就是說有違申請時專利法第105 條準用27條之規定「二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予發明專利」，然而於證據4 申請時證據1 係尚未公告，此部分也就間接證實證據4 相較於證據1 並無新穎性而言。請同時參閱附件5 之第5 圖及第6 圖，與證據4 之第4 圖相互比較，其無論於結構特徵與所達目的之功效及手段運用皆為相同，試問附件5 之申請又有何新穎性呢？也就是說附件5 於專利範圍所界定之軸部框體12與Ω型之軸轉部，係已見於證據1 之第3 圖及證據4 之第4圖所揭，因此被舉發案根本不具有新穎性，依專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，該案不應取得專利權；因此原告所引用之條款並無不當。

⑸被告審查委員係認為爭專利係利用固定座體之ㄇ型板二側邊末端為嵌入於軸部框體之外側定位槽中固定，藉此構成一具氣密效果定位確實之活動式防煙垂壁之組合結構者；原告未料審查委員竟以系爭專利能增進使用時之氣密性為由，予以駁回，實感不服；反觀原告所呈之證據中皆已清楚的揭示防煙垂壁構件之配置關係，而氣密性與否乃係取決於垂壁框架元件間的精準性與配合度，雖於軸部框體及外側框體結構有所關係，但於系爭專利中未見有明確的增進數據或報告，實為草率。

⑹再請參閱附件4 ：經濟部訴願決定書之第6 頁第5 行，惟查，前揭照片所示僅為單純之斷面圖，其上並無一可稽之文字、型號或圖面等云云；請參閱附件6 ：係為舉發案之證據3，當中於「標單」係已揭示施工之防煙垂壁型號（S132000）， 並於契約書中附載有斷面圖，雖圖中無法清楚見悉垂壁框架結構，但是可以清楚得知其所裝設之元件有電磁鎖、瓦斯緩衝棒、連動開關等元件，當中該瓦斯緩衝棒就是等同於被舉發案之氣壓棒，也就是說系爭專利運用氣壓棒來控制垂壁的緩降並非為首創，附件 6 之中所述之瓦斯緩衝棒，早在系爭專利提出專利申請前，便已公開使用（於工程承攬合約所簽署的日期係為 83 年 11 月 24 日），其係早於系爭專利 87 年 5 月15 日之申請日，由於得知氣壓棒構造及技術並非爭系專利首創運用，故有何新穎性可言。

⒉綜上所述，系爭專利中所陳之所有結構係皆已有違專利法之要件及精神，且同法第104 條第1 項第1 款規定：「違反第105條準用第27條或第97條至99條規定者，專利機關應依職權撤銷其新型專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢。」故已頒准新型專利者，如違反專利法第 97 條第 1 項第 1 款及第 2 款規定，理應撤銷其新型專利。請求判決如訴之聲明所載。

㈡被告主張：

⒈起訴理由第1 點係闡述專利法之條文云云；惟查被告之各審定均係依專利法之規定辦理。

⒉起訴理由第2 點以所附之申請案號00000000、00000000、00000000P01 等資料，再闡明專利法第27條條文云云；惟查被告之各審定均係依專利法之規定辦理，並無違誤。

⒊起訴理由第3 點謂由系爭專利第5 、6 圖，與舉發證據4 第4 圖，以及申請案號第00000000號「火災用防煙垂壁結構改良」第3 圖相較，系爭專利不具新穎性，依專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，系爭專利不應取得專利權云云；惟查專利法第98條第2 項之條文，係論述進步性，而非原告主張新穎性所適用，另所提申請案號第00000000號「火災用防煙垂壁結構改良」，並未於舉發階段提出，係屬新證據，非訴訟階段所應審究，此外舉發證據4 係申請在先、公告在後，非屬系爭專利申請前已公開之先前技術，其不得作為論究系爭專利是否有違反專利法第98條第1 項第1 款及同條第2 項之依據。

⒋起訴理由第4 點謂訴願決定書第6 頁第5 行所述「無可與引證1 勾稽之文字、型號或圖面等」，而舉發證據3工程承攬合約中即有型號云云；惟查舉發證據2 照片中並無任何型號，無法與舉發證據3 相互勾稽，證明二者具關聯性，起訴理由應不可採。

⒌綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：

⒈按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」。為系爭專利核准專利時之專利法第97條之規定，且「有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」則為同法第98條第1 項第2 款及第2 項所明定，再者，同法第27條之規定：「二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予發明專利。」又，同法第105 條準用第72條第4 項之規定：「舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起1 個月內為之。」且依行政法院於93年6 月17日93年度判字第746 號判決之要旨所述：「行政訴訟法第125 條規定行政法院職權調查事實及審判長之闡明權；第133 條規定應依職權調查證據等有關證據之調查，於專利舉發案件之審理，均不得超越專利法第72條第4 項（現行專利法第67條第3 項）之規定。換言之，於行 政爭訟之救濟程序，舉發人不得再提出主要或獨立之證據，而行政爭訟程序祇能審認主要證據是否適當或合法，進而調查補強證據而已。所謂補強證據（或稱補助證據），係指增強或擔保主要證據證明力之證據。及行政法院於90年5 月31 日 以90年度判字第952 號判決之要旨所述：「專利舉發案係採當事人進行主義，被告之審理即以舉發當事人所提之理由及證據作為審查之依據，於審查中舉發人補提之具關連性補充理由或補強證據，被告自應受理；惟舉發人另提新理由或新證據時，被告依訴訟經濟原則，不予受理，尚無不合。況且舉發人亦可另案提出舉發，以免延宕本件舉發案之審查，而影響專利權人之權益，原告所稱被告未予審究本案有無違反專利法第98條第2 項規定，有所違誤之詞，核與事實不符，尚不足採。」前述行政法院之判例可知，專利舉發案件於行政救濟程序中，實不應再補充證據，以免造成專利案件之審理時間延宕。

⒉查，原告係於95年6月27日再補充與原舉發證據完全無關之新理由、新證據，所附呈之各項照片影像雖經公證人認證，但並未證明其拍攝之物品與舉發證據有任何關係，既然專利舉發案已進入行政訴訟程序，也不得再補充任何與原舉發證據不相干的新理由、新證據，原告明知舉發時附呈之各證據不具證據力，而刻意營造假像利用公證人在事後認證的模式，混淆鈞院在審理案件時的判決方向，惟原告附呈新理由、新證據之作法，並不符前揭被舉發案核准專利時之專利法第105 條準用第72條第4 項之規定，其中專利法謂補提理由證據，應自舉發之日起1 個月內為之，雖有行政法院判例說明該「1 個月」期限，並非法定不變期限，但補提證據應在被告審定被舉發案前提出，惟被告已審結被舉發案，並為「舉發不成立」之審定，原告於訴願或行政訴訟等行政救濟程序中補提新理由、新證據之作為，顯然不恰當，於法不符，祈請鈞院詳查。而依據被告於89年10月出版之「專利審查基準」一書，其內頁第1-9-39頁第4 段第4 行起所述：「詳言之，除非該等私文書屬非真正者外，如已經審查認定其為真正，彼此問具有關連性，足供互為佐證，而可採信能證明待證事實時，即為有證據力；如其雖為真正，但不足供互為佐證之關連性時，即不足以採信其能證明待證事實，而難認具證據力。」及同頁第6 段所述：「⒊新證據與補強證據之判斷‧‧‧異議人或舉發人補提證據若屬新證據者，必須自異議或舉發之日起1 個月內之法定期間內提出，否則會造成延宕審查之不良後果。‧‧‧因此，當事人提起異議、舉發之後，逾法定1 個月期限補提證據者，審查時需先確認其究屬新證據或補強證據。若屬新證據，不得予以審究。」則依上述被告出版之「專利審基準」，可知公文書必須與原舉發時所提出之證據有相關連，若為新證據，則不具證據力；且補充新證據有可能造成審查過程延宕、時間加長、影響專利權人權益，可不予審理。

⒊再者，原告與公證人分別赴多個場所拍攝「防煙垂壁」之照片，但日期均在95年6 月27日前後之間，並非屬舉發審定前所補呈之證據資料，且與原舉發證據均不相干，可認定其為新理由、新事實、新證據，鈞院應不受理其補呈新事實新證據。而原告補呈的新理由、新事實、新證據中，編號⑶、⑷、⑸，全都由原告以人工手寫方式撰述主旨、說明，其係未具公信力之證據，亦未具可信度，其中：編號⑶原告於「主旨」中稱「台北醫學院於83年早已安裝防煙垂壁之組合結構」、日期為「中華民國95年6 月27日」，而⑶之①的使用執照存根，並未揭露與系爭專利相同之結構；⑶之②之室內平面圖也未揭露與系爭專利防煙垂壁相同之結構；⑶之③的防煙垂壁照片，與系爭專利申請專利之圖式結構並不相同，其垂落之壁面內僅具「一只氣壓棒」及「三隻橫向支桿、三隻縱向支桿」，與系爭專利之防煙垂壁具「三氣壓棒」、「二橫向固定板」、「三縱向固定板」之結構完全不同，且系爭專利申請專利範圍中所揭露之各構件，在照片中亦未見揭露（請同時參閱附件1 所示）；編號⑶之④之公證書僅證明「現場拍攝照片」為真，至於防煙垂壁之「安裝日期」、「結構、裝置」並未在公證範圍之內，實難以證明與系爭專利之防煙垂壁近似或雷同。而前述編號⑶之①、②、③項文件，即為原告於舉發時所提出之證據2 、3 、5 ，惟該等證據在被告做成舉發審定書時，已對證據2 、3 、5 做成不具證據力之審定，在舉發審定書第3 頁第㈤段所述：「證據2 、3 、5均為中信金融大樓防煙垂壁工程相關資料，具關聯性；該防煙垂壁具有固定板、活動板及氣壓棒，該固定板包括軸部框體、外框框體、二側板、三固定板與固定座，活動板包括活動框、固定框、側框、縱橫向加強肋及固定座，但由證據2 之照片、證據3 之說明及剖面圖及證據5 之平面圖中，皆未揭露具有系爭專利活動座體中轉軸框體之Ω形轉軸部構造，因此難謂系爭專利不具新穎性；證據2 、3 、5 防煙垂壁也未具有系爭專利轉輪部卡滑於固定座體的ㄈ型軸槽內，產生氣密效果之技術，故難謂系爭專利不具進步性。」既然被告已於舉發審定書中說明證據2 、3 、5 不具證據力，不能證明系爭專利不具新穎性、進步性，則原告將該等證據請求公證人公證後，仍未揭露與系爭專利相關之技術，也無法證明系爭專利違反前揭專利法之規定。

⒋又，編號⑷之「主旨」、「說明」亦為原告以人工書寫方式撰述，日期為「中華民國95年6 月27日」，其中：

⑷之①的「台北市政府警察局消防安全設備（會勘）表」以及「台北市政府工務局使用執照附表」，但並無揭露「防煙垂壁之結構」；⑷之②係「工程承攬合約」，但並未詳細揭露防煙垂壁之結構；⑷之③之照片，第1頁的兩張照片：「上方照片係局部放大，並未見全部防煙垂壁之結構、下方照片並未見防煙垂壁落下，也無防煙垂壁之結構」，而第2頁的3張照片：「上方的垂壁具有（二橫向桿、三縱向桿、一氣壓棒）、中間照片垂壁僅具（三縱向桿、一氣壓棒）、下方照片之垂壁具有（二橫向桿、三縱向桿、一氣壓棒），且上方照片中之（二橫向桿）與下方照片之（二橫向桿），顏色明顯不同，係為不同材質的構件」，則第1、2頁的照片揭露完全不同的防煙垂壁，而各垂壁也與被舉發案之結構特徵不同；⑷之④之「聲明書」公證日期為「94年2月1日」但內容所述之日期、型號並未公證為真，其所附加之照片中，「垂壁」乃具（三橫向桿、三縱向桿、一氣壓棒），亦證明其結構確實與系爭專利申請專利之防煙垂壁完全不同。

⒌該編號⑸之「主旨」、「說明」，亦為原告以人工手寫方式撰述，日期為「中華民國95年6 月27日」，其中⑸之①之「桃園縣警察局簡便行文表」其中並無「防煙垂壁之結構」；⑸之②的室內平面圖並未見「防煙垂壁結構」；⑤之③的照片，上方垂壁係具（三縱向支桿、一氣壓棒），氣壓棒所固定的位置係平板，而下方照片乃為垂壁側邊，其頂部之氣壓棒固定位置係為側立式的板體，則可知上、下方的照片係屬不同結構的防煙垂壁，且均與系爭專利之防煙垂壁結構完全不同；⑸之④乃參加人另案申請之新型專利，係可證明參加人致力研發防煙垂壁」之產品，不斷以新創作產品申請專利，也都獲得被告准予專利，實可知參加人並無利用申請前已存在技術的可能，以參加人申請多項專利即可證明，參加人具有相當的專業技術、知識足以研發出如系爭專利的結構專利；⑤之⑤係參加人對另案專利提出異議之審定書，該異議案係於88年3 月8 日提出，89年3 月24曰經被告審定為異議成立，但該案與本件系爭專利完全不相同的二專利爭議案件，該異議係申請案號第00000000P01號「防煙垂壁結構」被異議案，其結構與異議證據2 ：申請案號第00000000號「火災用防煙垂壁結構改良」專利案之構造特徵具「同一性」，且異議審定書之理由第3 頁第4 行起所述：「証據2 之翻落板一側樞接於支持架上，翻落板另一例藉鬆放裝貴卡制，當鬆放裝置之線圈被通電，使翻落板掉落成防煙垂壁，與系爭專利水乎活動架一側之半圓狀卡勾部勾合於垂直固定架，隔熱板勾合於控制機構，藉由控制機構使隔熱板向下垂落以阻隔濃煙之構造，功效相同；而証據2 支持架下方垂直壁頂端亦呈圓弧狀，鉤狀瑞亦延伸止擋片均與系爭案申請專利範圍第2 項、第3 項所載相同，故系爭案之申請專利範圍與証據2 具同一性。」該異議案主要係針對翻落板或隔熱板垂落之樞接轉軸部份，與本件系爭專利防煙垂壁之結構完全不同，原告企圖魚目混珠以擾亂鈞院審判案件之方向，且原告刻意斷章取義，僅附呈異議審定書2 頁內容，實則該「異議審定書共4 頁」，（請同時參閱附件5 所示，此審定書為被告所作成，真偽可由被告當庭確認），其異議審定書第3 頁之內容所述：「㈣異議證據3 為巧風實業有限公司之客戶請款報表、京波企業股份有限公司購買『防煙垂壁』‧‧‧等之統一發票、北興消防工程有限公司、元大消防工程有限公司、漢華水電工程有限公司、正大消防企業有限公司等購買了『防煙垂壁』之統一發票及巧風實業有限公司型錄，均無『防煙垂壁』之詳細構造，不具証據力。」由該審定書之內容所述可知，原告所提出之⑸之⑥異議理由書及⑸之⑦的各報表、統一發票，均為「不具證據力」的證據，又如何證明本件系爭專利違反前揭專利法之規定，再次證明原告居心叵測，為舉發本案而在行證訴訟期間補呈新理由、新證據，企圖混淆鈞院審理之判決，但事實均證明各新證據、新理由都無法證明系爭專利違反前揭專利法之規定。而編號⑸之⑧的專利法條文⑸之⑨的消防同業公會名單，均無防煙垂壁結構揭露，並不能證明系爭專利違反前揭專利法之規定。

⒍綜上所述，原告在行政訴訟程序中以新理由、新事實、新證據企圖混淆鈞院審理本件行政訴訟之判決，但新理由、新證據，均不能證明系爭專利違反其核准專利時專利法第27條、第97條、第98條第1 項第2 款及第2 項的規定，至於原告將編號⑶、⑷、⑸分別委請民間公證人公證，但公證人僅對「拍攝照片」項目認證，但並未對原告所提新證據、新理由之文件內容、日期做公證，則原告補提新理由、新證據仍無法證明系爭專利違反前揭專利法之規定，參加人已於上述逐一澄清釋明，為此，請將訴願決定及原處分予以維持，方符法治。

理由

甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面

一、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：1 、申請前已見於刊物或已公開使用者。．．．2 、有相同之發明或新型申請在先並經核准專利者。」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」分別為系爭專利核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 、2 款及第2項所明定。又「二人以上有同一之新型，各別申請時，應就最先申請者准予新型專利。．．．」，復為同法第105 條準用第27條所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法第105 條準用第27條或第97條至第99條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。

二、本件系爭第00000000號「活動式防煙垂壁之組合結構」新型專利案，其包括有固定座體及活動座體所組成；該固定座體，其頂端為一ㄇ型板，而四邊分別固設有一軸部框體、一外側框體及二側板，且軸部框體、外側框體頂端之靠合部與ㄇ型板間為固設有三固定板於其內，並於其底部內側表面處各凸設有一固定座，而固定座末端各鉚接於一氣壓棒之一端；該活動座體，其中央為一石膏板，且使四邊分別容置於一轉軸框體、二側框板及一封閉框體所形成之框體內側的各定位槽中，並於轉軸框體及封閉框體上方之定位槽處容置固定有三縱向固定板於其內，且與下方石膏板間另固設有二橫向固定板，而各縱向固定板下表面分別凸設有一固定座，且其末端為鉚接於氣壓棒之另一端；其中該活動座體中轉軸框體為設有一Ω型之轉軸部，且為卡滑穿入於對應位置之固定座體的ㄈ型軸槽內貼合定位，且固定座體之ㄇ型板二側邊末端為嵌入於軸部框體及外側框體之外側定位槽中固定，藉此構成一具氣密效果定位確實之活動式防煙垂壁之組合結構者。原告所提舉發證據有：證據2 為位於台北市○○路與松智路口之「中信金融大樓」內「防煙垂壁」之實物照片（下稱引證1）； 證據3 為「鑫晁有限公司」與「大友為營造股份有限公司」之工程承攬合約書（下稱引證2）； 證據4 為87年3月23日申請、87年12月11日公告之第00000000號「防煙垂壁結構」新型專利案（下稱引證3）； 證據5 為「中信金融大樓」所施作「防煙垂壁工程」經台北市政府勞工局的消防會勘資料（下稱引證4）。 案經被告審查略以，系爭專利乃一種活動式防煙垂壁之組合結構，主要利用整體構件配置之改良以增進使用時之氣密性，係為對物品構造之創作或改良，應無違首揭專利法第97條之規定。引證1 、2 及4 均為中信金融大樓防煙垂壁工程相關資料，具關聯性；但由引證1 之照片、引證2 之說明及剖面圖及引證4 之平面圖中，皆未揭露具有系爭專利活動座體中轉軸框體之Ω型轉軸部構造，因此難謂系爭專利不具新穎性；引證1 、2 及4 防煙垂壁也未具有系爭專利轉軸部卡滑於固定座體的ㄈ型軸槽內，產生氣密效果之技術，故難謂系爭專利不具進步性；引證3 係「申請在先，公告在後」之專利案，其不得作為論究系爭專利是否有違反首揭專利法第98條第1 項第1 款及同條第2 項之依據；又引證3 係利用防煙垂壁之垂直固定架及水平活動架，以突柱勾合電磁閥頂持之扣片，火災時啟動電磁閥，令扣片脫離，使水平活動架向下垂落，且並未揭露具有系爭專利之氣壓棒構造及技術，另兩案之申請專利範圍亦不相同，非同一之創作，難謂系爭專利違反有相同之新型申請在先，而不符首揭專利法之規定，乃為舉發不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭專利是否違反核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 、2 款、第2 項及第105 條準用第27條之規定，不符新型專利要件？

三、經查，系爭專利乃一種活動式防煙垂壁之組合結構，係將習知玻璃固定式防煙垂壁，利用整體構件配置之改良為活動式防煙垂壁，以增進使用時之氣密性，係為對物品構造之創作或改良，並無違首揭專利法第97條之規定。次查，引證1、2及4 均為中信金融大樓防煙垂壁工程相關資料，雖具關聯性；但由引證1 之照片、引證2 之說明及剖面圖及引證4之 平面圖中，皆未揭露具有系爭專利活動座體中轉軸框體之Ω型轉軸部構造，因此難謂系爭專利不具新穎性；引證1 、2 及4 防煙垂壁也未具有系爭專利轉軸部卡滑於固定座體的ㄈ型軸槽內，產生氣密效果之技術，故難謂系爭專利不具進步性，引證3 係「申請在先，公告在後」之專利案，其不得作為論究系爭專利是否有違反首揭專利法第98條第1 項第1 款及同條第2 項之依據；又引證3 並未揭露具有系爭專利之氣壓棒構造及技術，另兩案之申請專利範圍亦不相同，非同一之創作，難謂系爭專利違反有相同之新型申請在先，而有違首揭專利法第98條第1 項第2 款及第105 條準用第27條之規定。原告起訴意旨雖稱：系爭專利第5 、6 圖，與證3第4 圖，以及申請案號第00000000號「火災用防煙垂壁結構改良」第3 圖相較，系爭專利不具新穎性，依專利法第98條第1 項第1 款及第2 項之規定，系爭專利不應取得專利權云云；惟查專利法第98條第2 項之條文，係論述進步性，而非原告主張新穎性所適用，另所提申請案號第00000000號「火災用防煙垂壁結構改良」，並未於舉發階段提出，係屬新證據，非訴訟階段所應審究，此外引證3 係申請在先、公告在後，非屬系爭專利申請前已公開之先前技術，其不得為論究系爭專利是否有違反專利法第98條第1 項第1 款及同條第2 項之依據；至於原告訴稱系爭專利之氣壓棒等同於引證2 工程圖所示之瓦斯緩衝棒乙節，姑不論二者是否同一構造，尚有疑義，且該瓦斯緩衝棒係揭示於引證2 ，而非引證3 ，故原處分以引證3 並未揭露具有系爭專利之氣壓棒構造及技術，而認兩案非同一之創作，自無不合。

四、綜上所述，系爭專利並未違反核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 、2 款、第2 項及第105 條準用第27條之規定；原告所訴，核不足採。從而，被告所為本件舉發不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤原處分，為無理由，應予駁回。

丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

第二庭審判長法　官 徐 瑞 晃