臺北高等行政法院判決

原告

美又廉食品工業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

許智誠 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

台品興業有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年8月28日經訴字第09606073250 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣參加人前於民國89年9 月25日，以「金盃美而美JIN BEI 及圖」商標（下稱系爭商標，如附件圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之「冷熱飲料店、小吃店、餐廳、咖啡廳、飲食店、啤酒屋」服務，向被告申請註冊，經被告審查核准列為註冊第166824號商標。原告嗣於95年6 月8 日，以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，對之申請評定。經被告以系爭商標之註冊無違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，以96年5 月15日中台評字第950226號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：

1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、請求判命被告應就第166824號「金盃美而美JIN BEI 及圖」為撤銷註冊之審定。

3、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明求為判決：

1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

（三）參加人聲明（參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其意見陳述書所載）：

1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標是否該當註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，而應撤銷註冊？

（一）原告主張之理由：

1、系爭商標與據爭諸商標應構成近似：

（1）本件訴願決定機關維持被告之處分，主要係以：「前餐飲速食業者以『美而○』或『○而美』字樣為名者甚多，故一般相關消費者不易將之作為區辨商品之文字，其識別力相對較弱，如再與其他文字、圖形組合設計，相關消費者應足資區辨。系爭商標圖樣係結合菱形設計圖樣、外文『JIN BEI 』及中文『金盃』、『美而美』聯合組成，與據以評定諸商標圖樣（如附件圖2 至4 ）分別為中文『美而廉』、『美而梅』及『寶而美』文字，二者商標之整體外觀設計迥然不同、簡繁有別，在外觀、觀念、讀音上均足資區辨，應為非屬近似之商標。」原決定僅以商標圖樣為機械式之觀察，其理由令人難以信服。

（2）系爭商標係由較小字體之「直書」「金盃」與其後字體較大之「橫書」「美而美」及幾乎小至難以辨識之英文字「JIN BEI」 所組成，與據以評定註冊第75684 號「美而梅」（下稱據爭商標1 ，如附件圖2 ）、註冊第75762 號「美而廉」（下稱據爭商標2 ，如附件圖3 ）相較，三者均有相同之中文「美而」二字；另與註冊第104566號「寶而美」（下稱據爭商標3 ，如附件圖4 ）相較，二者均有相同之中文「而美」二字，參照最高行政法院26年判字第20號判例、20年度判字第10號判決及95年度判字第140 號判決見解，應構成近似。

（3）系爭商標係由較小字體之「直書」「金盃」與其後字位較大之「橫書」「美而美」及幾乎小至難以辨識之英文字「JIN BEI」 所組成，其較小體之「直書」「金盃」與其後字體較大之「橫書」「美而美」及幾乎小至難以辨識之英文字「JIN BEI」 ，三者明顯區別，參照最高行政法院96年度判字第1685號判決見解，系爭商標之主要部分應為「美而美」，與據爭諸商標之「美而」或「而美」二字，應構成近似。

（4）各種「美○美」被認定近似之案例：

①認定「XX美○美」之「XX」直書不顯著，而以橫書「美○美」論近似的有經濟部88年8 月5 日經（88）訴字第88633374號決定書，謂：「本件訴願人申請註冊之「瑞麟美而美&美又美」聯合服務標章，其圖樣係由中文橫書美而美、美又美，中以符號「& 」聯結，於其前再加上中文直書不顯著之「瑞麟」兩字所組成，與據以核駁之註冊第22098 號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣相較，其均有相同之「美而美」三字，而「美又美」與「美而美」亦屬混同，應屬近似之標章。」

②「美○美」與其他字結合，仍認定近似之案例有被告中台異字第881863號處分書、中台異字第G00000000號處分書、最高行政法院94年度判字第1596號判決書，分別認定「得麟美又美」與「瑞麟美又美」、「瑞琳美而美」與「瑞麟美而美」、「北美而美」與「巨林美而美」構成近似。

③「XX美○美」與「美X美」之「美X美」雖有不同仍認定近似，有最高行政法院94年度判字第1468號判決認定「美多美」與「巨林美而美及圖」構成近似之判決。

2、系爭商標會使消費者產生混淆誤認：

（1）據爭諸商標之主要部分僅有三字，而系爭商標之中文以「金盃」直書、「美而美」橫書書寫，且英文「JIN BEI」 很小，躲在「金盃」底座裡，整體觀察，「金盃圖」、「金盃」、「美而美」各自明顯，此與據爭諸商標相較，消費者很容易以之與「美而美」作比較，尤其與「美而梅」完全同音，縱使系爭商標尚有「金盃圖」或「金盃」其他附屬，消費者仍可能誤認二者係出同源，或是有代工、加盟的關係，參考現行商標法第23條第1 項第13款規定，消費者會誤認系爭商標係經原告同意申請。

（2）據爭諸商標與系爭商標之主要中文「美而美」相較，其讀音幾近相同，以「普通消費者」，施以「普通注意」，必然只選取系爭商標較大字體（即主要部分）之「美而美」三字為稱呼並朗讀，且直覺上必認系爭商標與據爭諸商標係同一系列或同一來源，自然產生混淆誤認。

（二）被告主張之理由：系爭商標之「金盃美而美JIN BEI 及圖」商標圖樣，係以紅色矩形方框為底，內置扇形綠底白字之外文「JIN BEI」及其上方之菱形設計圖案，並以直書之中文「金盃」、橫書之「美而美」逐次排列右側所組成，與據爭商標1 之「美而梅」、據爭商標2 之「美而廉」、據爭商標3 之「寶而美」商標圖樣相較，雖皆有「美而○」或「○而美」之中文，惟其外觀與讀音尚非難以區辨，且不同於據爭諸商標圖樣僅為單純印刷體之中文，系爭商標另有直書中文「金盃」二字、扇形綠底白字之外文「JIN BEI」 及菱形設計圖樣，其整體予人寓目印象為一經設計不可分之圖樣設計，尚難僅就橫書之中文「美而美」為割裂觀察、單獨比對。是以系爭商標圖樣與據爭諸商標，整體外觀設計迥然不同、繁簡有別，無論在外觀構圖、讀音、予人觀感上均有不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標，從而參加人以系爭商標申請註冊，自無前揭條款規定之適用。

（三）參加人主張之理由：

1、系爭商標與據爭諸商標，整體差異明顯，不構成近似：

（1）系爭商標圖樣係以紅色矩形方框為底、內置扇形綠底白字之外文「JIN BEI」 及其上方之菱形設計圖案，並以直書之中文「金盃」、橫書之「美而美」逐次排列右側所組成，商標整體圖樣顏色鮮明，文圖結合緊密，構成一不可分割之整體。而據爭諸商標，其圖樣均僅為單純印刷體之中文，色調單一，未作任何特殊設計，整體圖樣比較平常。兩者無論從整體圖樣的外觀，還是從讀音、予人觀感上均有較大差異。

（2）依「混淆誤認之虞審查基準」中關於「商標是否近似暨其近似之程度」之規定，判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，而不能分割各部分進行比對。原告卻將系爭商標圖樣中一小部分橫書之「美而美」單獨與據爭諸商標進行比較，顯屬錯誤。且從商標各部分的排列次序，以及引人注目的程度及佔據圖樣的篇幅，系爭商標之顯著部分並非中文『美而美』三字，而是「JIN BEI 金盃圖」及中文「金盃」二字。況「美而美」三字本身即不具有顯著性。原告捨棄系爭商標圖樣的整體及顯著部分，而將非顯著部分且不具顯著性的中文『美而美』與據爭商標進行比對，亦屬有誤。若以系爭商標的顯著部分並結合整體圖樣與據爭諸商標進行比對，兩者顯然不構成近似。

2、「美而美」三字不具有顯著性，已經成為弱勢商標，且早已經被告及原經濟部中央標準局多次審定確認。另「美而美」已被同行業所廣泛註冊使用，有上比美而美、大成美而美、王大美而美、巨林美而美等，參加人並非唯一使用者，「美而美」三字已不再具有顯著性。況且，含有「美而美」三字的商標早於據爭商標進行註冊者不只1 件，若依原告所述，含有「美而美」文字的商標均與據爭諸商標構成近似，則據爭諸商標亦侵犯他人註冊在先之商標權。

理由

一、程序部分：原告起訴後，被告原代表人蔡練生於96年12月3 日退休，由王美花繼任局長，並於97年3 月3 日具狀聲明承受訴訟，並提出行政院96年11月29日令為證，經核無不合，應予准許，合先敘明。

二、實體部分：

（一）本件評定事由以系爭商標註冊時及現行商標法均為違法事由為限：

1、按對商標法92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於商標法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限，現行商標法第91條第2 項定有明文。查系爭商標係於91年7 月16日註冊在案（見商標評定卷第16頁之商標註冊簿），而原告係於95年6 月8 日對系爭商標申請評定（見商標評定卷第20頁之評定申請書），揆諸前揭規定，本件評定應以系爭商標註冊時之商標法（即於91年5 月29日修正施行之商標法），以及於92年11月28日修正施行之商標法（即現行商標法）均為違法事由為限。

2、次按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊；又商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，分別為91年5 月29日修正施行之商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款前段所明定。準此，系爭商標應有此二規定所定之違法事由，始得撤銷其商標註冊。

（二）復按商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意判斷之。

（三）經查，系爭商標圖樣係以紅色、橘色之三矩形方框為底，於中間方框左側內置綠底白字外文「JIN BEI」 之扇形圖案及其上方之紅框白底菱形圖案，並以白色直書之中文「金盃」、白色橫書之中文「美而美」逐次排列右側所組成（如附件圖1 ，見商標評定卷第16頁）。而據爭商標1 「美而梅」、據爭商標2 「美而廉」及據爭商標3 「寶而美」商標圖樣（如附件圖2 至4 ，見商標評定卷第17至19頁），均僅為單純墨色印刷體之中文三字由左至右橫向排列之設計，且均有中文「美而○」、「○而美」二字。而餐飲業者於商標圖樣中使用「美而○」、「○而美」文字，係屬弱勢商標圖樣，多於「美而○」、「○而美」之前冠以其他引人注意之文字，或另外附加圖案設計，求諸整體外觀印象以資區別。系爭商標之「美而美」文字，其文字結構及讀音與據爭諸商標尚有不同，且於「美而美」文字前方尚有白色直書之中文「金盃」，另有綠底白字外文「JIN BEI」 之扇形圖案及其上方之紅框白底菱形圖案，全體文字及圖案置於紅色、橘色之三矩形方框之中，其整體圖樣乃不可分之設計，遠較據爭諸商標圖樣複雜多樣，於讀音、外觀、構圖、予人觀感上大異其趣，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞。原告僅擷取其中「美而美」文字部分，逕與據爭諸商標之圖樣為割裂比對，自有未洽。是以，系爭商標與據爭諸商標異時異地整體隔離觀察、連貫唱呼之際，難謂構成近似之商標。故參加人以系爭商標申請註冊，自無前揭規定之適用。

（四）至於最高行政法院96年度判字第140 號判決，係就「吉得好」服務標章與「吉得堡」、「美琳吉得堡」等服務標章所為判決，經核「吉得堡」、「美琳吉得堡」服務標章雖以粗細交錯的條紋為「吉得堡」、「美琳吉得堡」文字之背景，然整體觀察其服務標章圖樣，明顯以「吉得堡」三字為主，且其條紋圖樣更加凸顯其「吉得堡」文字，是以此與「吉得好」服務標章構成近似。然本案系爭商標以紅色、橘色之三矩形方框為底，內置綠底白字外文「JINBEI」 之扇形圖案及其上方之紅框白底菱形圖案，其整體圖樣乃不可分之設計，遠較據爭諸商標之中文三字單純墨色印刷體之圖樣設計複雜多樣，與前開案例顯然有別。另最高行政法院96年度判字第1685號判決，係就「生命天一露」與「天一」商標所為判決，此二商標圖案均為單純文字排列組合，與本案系爭商標結合中文、英文與矩形、扇形、菱形圖案之彩色設計，自屬不同。此外，原告以「瑞麟　美而美美&美」、「得麟美又美」、「瑞麟美又美」、「瑞琳美而美」、「瑞麟美而美」、「北美而美」、「巨林美而美」、「美多美」等其他商標圖樣案例，主張系爭商標與據爭諸商標之外觀、觀念、讀音近似，易致消費者誤認云云。然上開商標圖樣與本件有別，案情有異，自難比附援引，故不能為有利於原告之判斷。

（五）從而，被告以系爭商標之註冊無違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定而為申請不成立之處分，參照首揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標為撤銷註冊之審定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官 陳國成