臺北高等行政法院判決

再審原告

眾文圖書股份有限公司

代表人

甲○○

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

上列當事人間商標異議事件，再審原告對於中華民國97年6月5日本院96年度訴字第2356號判決提起再審之訴，本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：再審原告於民國（下同）94年5月6日以「博識」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行，各種書刊、雜誌文獻之查詢，代理各種書籍、雜誌之訂閱，舉辦各種講座，提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息，休閒娛樂資訊，虛擬實境遊戲場，休閒活動資訊，舉辦教育競賽，影片、錄影片、碟影片之製作、發行，音樂錄製服務商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標，嗣遠流出版事業股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，對之提起異議。經再審被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，以96年1月5日中台異字第950790號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。再審原告不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，經本院96年度訴字第2356號判決駁回再審原告之訴，再審原告仍不服，再提上訴，經最高行政法院於97年8 月21日以97年度裁字第4072號裁定上訴駁回。再審原告猶未甘服，主張本件有行政訴訟法第273 條第1項第1款、第13款之再審事由，向本院提起再審之訴。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈鈞院96年度訴字第2356號判決廢棄。

⒉訴願決定、原處分均撤銷。

⒊訴訟費用由再審被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回再審原告之訴。

⒉訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：原判決是否有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款之再審事由？

㈠再審原告主張之理由：

⒈鈞院96年度訴字第2356號判決，再審原告訴經最高行政法院97年度裁字第4072號裁定駁回上訴，再審原告於97年8月22日收受裁定送達，尚未逾30日。

⒉商標法第5 條規定商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。改制前行政法院73年判字第461 判例謂：商標以圖樣為準，所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定其所施顏色為（舊）商標法第4條第1項所明定，茲所謂「特別」係指商標本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費者之注意而言，所謂「顯著」係指在一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念與其指定使用商標之間之關係，足以與他人商品相區別者而言。

⒊本件再審原告「眾文博識網」與據以異議之「遠流博識網」及現已存在之「社教博識網」、「msn博識網」、「第27000 個博識網」…等形形色色的博識網，是非常特別的，因為「眾文」二字非常顯著，特別與眾不同，能引起一般消費者之注意。絕不會誤認為社教博識網或流遠博識網或其他博識網。

⒋依行政訴訟法第273條第1項第13款於發現未經斟酌之證物及可得使用該證物提起再審，因此證物前未發現，茲於補正日時發現，而此證物原確定前即已存在，而再審原告不知其存在，現始發，如加以斟酌可受較有利益之裁判。

⒌查「博識」二字，除字面可解為很多資訊或其他類似意義外，主要是從英文「Books 」音譯而來。取其首尾二音，而K字在英文是清音， 「B」為「博」音，「S」為「識」音，Books即發「博識」音。Books是圖書出版的意思，故再審原告電子信箱及網站均以JWBooks命名。

⒍商標法第23條第1項第2款表示商品（圖書）或服務（圖書出版）之形狀、品質、功用、或其他說明者，及第3款所指定商品或服務之通用名稱者，皆不得註冊。意即純粹以「博識」二字為商標不得註冊，故改制前行政法院73年判字第794 號判例謂：服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務（圖書出版），而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類。77年判字第121號、78年判字第25號同申斯旨。再審原告與遠流出版事業股份有限公司，即系爭商標與據以異議商標「博識」只是指定商品同類而已，「遠流」與「眾文」才是商標互相區別所在。博識為Books 同類名稱，為新發現之證物，請並列為再審理由，加以斟酌。

⒎商標法第30條第1項第1款：凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。再審原告之「眾文博識網」即「眾文Books 」為眾文圖書股份有限公司之名稱，以此為名並無惡意，只表示自己之名稱而已，請准再審。

㈡再審被告主張之理由：

⒈行政訴訟法第273 條第1項第1款規定：適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於現行法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或現存有效之判例顯然違反者而言；至於事實認定職權之正當行使或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（鈞院97年度再字第133號判決參照）。

⑴經查本件原確定判決係認系爭商標與據以異議商標近似，且有使消費者混淆誤認之虞，從而再審被告依商標法第23條第1 項第13款規定，作成異議成立之處分無違誤，並無適用法規顯有錯誤之情事。

⑵至再審原告舉出系爭「眾文博識網」與據以異議之「遠流博識網」及現已存在之「社教博識網」、「msn博識網」、「第27000個博識網」……等形形色色的博識網，主張「眾文」二字非常顯著，能引起消費者之注意，不致誤認為其他博識網一節，僅屬法律上見解之歧異，係對原判決就商標構成近似之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何適用法規顯有錯誤之情形，故再審原告之主張，不得據為再審之理由。

⒉行政訴訟法第273條第1項第13款規定，「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。所謂發現未經斟酌之證據或得使用之者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。查本件再審原告主張系爭商標「博識」二字，係自英文「Books」音譯而來，為圖書出版之意，故其電子信箱及網站均以「JWBooks」命名，且「博識」與「Books」係同類名稱等節，僅係就系爭商標設計理念提出其說明，縱其主觀創意不具惡意，系爭商標之註冊仍有商標法第23條第1 項第13款規定之適用，故再審原告對系爭商標字面意義之上述描述，並非「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情形，自不符前揭聲請再審之要件。

⒊綜上論述，再審原告主張本案有「適用法規顯有錯誤」及「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之情形，均屬無據，再審被告就註冊第00000000號「博識」商標作成異議成立之處分，並無違誤，原判決亦無違法，請駁回再審原告之訴。

理由

一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278條第2項定有明文。又按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限： 1、適用法規顯有錯誤者。……13、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」行政訴訟法第273 條第1項第1、13款定有明文。

二、查再審原告於94年5月6日以「博識」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行，各種書刊、雜誌文獻之查詢，代理各種書籍、雜誌之訂閱，舉辦各種講座，提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息，休閒娛樂資訊，虛擬實境遊戲場，休閒活動資訊，舉辦教育競賽，影片、錄影片、碟影片之製作、發行，音樂錄製服務商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第0000000號商標，嗣遠流出版事業股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13 、14款規定，對之提起異議。經再審被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第13款規定，以96年1月5日中台異字第950790號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。再審原告不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，經本院96年度訴字第2356號判決駁回再審原告之訴，再審原告仍不服，再提上訴，經最高行政法院於97年8月21日以97年度裁字第4072號裁定上訴駁回而告確定；再審原告以本件具有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款之再審事由，向本院提起再審之訴。

三、再審原告主張如事實欄之再審事由，認原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款之再審事由，惟查：

（一）行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於現行法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或現存有效之判例顯然違反者而言。至於事實認定職權之正當行使或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又該條項第13款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。

（二）次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。本件原確定判決係以：⑴所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。系爭商標其圖樣係由橫書中文「博識」所構成；而據爭商標其圖樣亦為單純橫書之中文「遠流博識網」，系爭商標已經是據爭商標的一部分，而且是文字敘述的一部分，單純的文字並無創意，是文義敘述衍生創意，是系爭商標整體與人寓目印象深刻者，僅為博識二字之字義，而該意義為據爭商標的一部分，故兩商標足以讓消費者對標誌整體形成核心印象就是博識二字，既是系爭商標的全部，也正是據爭商標的一部分，異時異地隔離各別觀察，二者均有引人注意之相同中文「博識」，易使人產生系列商標之聯想，應構成近似之商標。原告主張因據爭商標前有「遠流」、後有「網」，足資區辨，是將有商標之識別功能特別顯著（博識二字）者，與其他部分割裂分別比較，自與總括全體隔離觀察原則相左，而無可採。⑵又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。本件系爭商標指定使用「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；各種書刊、雜誌文獻之查詢；代理各種書籍、雜誌之訂閱；舉辦各種講座；提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息；休閒娛樂資訊；虛擬實境遊戲場；休閒活動資訊；舉辦教育競賽；影片、錄影片、碟影片之製作、發行；音樂錄製服務」，與據爭商標指定使用「提供全球性網際網路之線上電腦遊戲之娛樂、以電子方式出版書籍雜誌期刊音樂錄音帶錄影帶電腦光碟提供他人閱讀使用之服務、藉由網際網路舉辦各種研討會來提供教育服務、經由地區○○○路與全球電腦資訊網路以文章圖表影像聲音與音樂的形式提供有關運動遊戲休閒音樂娛樂與教育等領域之資訊、藉由全球電腦網路為音樂家及唱片公司間提供仲介之服務、提供網路空間讓音樂家呈現電子化音樂資料服務」相較，二者均係提供有關人類教育各種方式、以人類之娛樂或消遣為目的、為文化或教育目的而呈現視覺藝術或文學作品等服務，核其服務之性質、內容、對象及提供者具有共同或關聯之處；綜合兩商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用…等由；認系爭商標與據以異議商標近似，且有使消費者混淆誤認之虞，從而認再審被告依商標法第23條第1項第13款規定，作成異議成立之處分並無違誤，乃駁回再審原告之訴，核無適用法規顯有錯誤之情事。

（三）至再審原告舉出系爭「眾文博識網」與據以異議之「遠流博識網」及現已存在之「社教博識網」、「msn博識網」、「第27000個博識網」……等形形色色的博識網，主張「眾文」二字非常顯著，能引起消費者之注意，不致誤認為其他博識網一節，僅屬法律上見解之歧異，係對原判決就商標構成近似之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何適用法規顯有錯誤之情形。故再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤之情事，核無可採。

（四）未查再審原告主張系爭商標「博識」二字，係自英文「Books」音譯而來，為圖書出版之意，故其電子信箱及網站均以「JWBooks」命名，且「博識」與「Books」係同類名稱等節，僅係就系爭商標設計理念提出其說明，縱其主觀創意不具惡意，系爭商標之註冊仍有商標法第23條第1項第13款規定之適用，故再審原告對系爭商標字面意義之上述描述，核與前揭行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之要件未合。

四、綜上所述，再審原告執前詞主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款之再審事由，委無可採。從而，本件依再審原告起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件原告再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

台北高等行政法院第六庭審 判 長法 官 闕銘富