臺北高等行政法院判決

99年7月6日辯論終結

原告

甲○○

被告

國立東華大學

代表人

乙○○○○○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間教師升等事件，原告不服教育部中華民國99年2月12日台訴字第0980221338A號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原係被告即國立東華大學副教授【已於民國（下同）97年2月升等為教授】，於93年2月申請升等為教授，經被告教師評審委員會（以下稱被告教評會）93年9月29日93學年度第1學期第2次會議決議不通過。原告不服，提出申訴，經被告教師申訴評議委員會（以下稱被告申評會）93年12月7日申訴評議決定申訴有理由，被告教評會應重新審議原告之升等案。其後被告教評會多次重為決議，不通過原告升等為教授，均經被告申評會申訴評議決定及教育部中央教師申訴評議委員會再申訴評議決定，以原告申訴、再申訴有理由，被告教評會應重新審議原告之升等案。嗣被告教評會96年10月3日96學年度第1學期第2次會議決議，仍不通過原告之升等案，經被告申評會97年2月19日申訴評議決定，申訴有理由，被告教評會應重新審議原告之升等案。原告於97年5月22日以被告迄未重新審議其升等案，應作為而不作為，向教育部提起訴願，經教育部於97年10月7日作成台訴字第0970178001A號訴願決定，被告應於2個月內就原告之升等案為具體處置。茲原告以教育部作成台訴字第0970178001A號訴願決定迄今已年餘，其仍未接獲被告重為處置之文書，系所助理並非其代理人，無權收受關涉其權益之文書，倘被告將重為處置之文書交付系所助理，應屬不當，又系所助理以電子郵件轉知其「有收到一封人事室之來文，但信件是封起來的」，並未提及來文之文號及內容，其迄今仍不知被告重為處置之內容，是被告有法定期間內應作為而不作為情事，請求訴願決定撤銷被告不通過其升等為教授之處分，被告應通過其升等案，並追溯年資及相關權益云云，向教育部提出訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）教育部99年2月12日台訴字第0980221338A號訴願決定之依據違反法理。

1.教育部訴願會於審議委員會第331次會議，僅通知被告代表列席說明，並依其片面陳述為依據，便作出不利原告之決定【被告之文書處理、行政文化、與校園氛圍有違相關法令程序之部分舉證見被告答辯書（東人字第0980018147號）回應文，其餘舉證將於出庭時提出】。

2.被告審理原告申請升等教授案，歷來屢經指摘違法不當，卻依舊恣意孤行、一再運用延宕時日、逾越法定期間處理之手段操弄原告升等教授案，在被告如是劣質的紀錄下，教育部訴願會於審議委員會審議原告訴願案時，竟然未提供原告機會到場駁斥，便僅以被告代表片面說詞為由，駁回原告提起之訴願，明顯失當。

（二）被告受理原告93年2月申請教授升等案，延宕迄今已逾6年，並7 度經由非相關專業者所組成之被告教評會，以投票方式作成不通過教授升等案決定，絲毫不尊重三分之二專業外審委員極力推薦與推薦之意見，且通知函中未附具體理由，經被告申評會、中央教師申訴評議委員會（下稱中央申評會），及教育部學術審議委員會（下稱學審會）屢屢指摘違法不當，卻依舊恣意孤行，僅以表面上符合形式程序上之「重新處理」方式，以及一再操弄，運用延宕時日、逾越法定期間處理之手段，來規避其自身實質嚴重漠視當事人權益之施為，已明顯蓄意違背司法院釋字第462號解釋文之意旨、違背行政程序法、違反教師法、違反教育部相關法規。本件原於96年11月22日經原告向中央申評會提出再申訴，經中央申評會於96年11月30日核定移請被告依相關規定儘速處理（教育部96年11月30日台申字第0960182429號函），被告於法定期間內應作為而不作為，嚴重損害原告權益，故向教育部訴願會提出訴願。

（三）教育部訴願會於97年10月7日作出訴願決定（台訴字第0970178001A號）：「國立東華大學應於2個月內就原告升等教授案為具體之處置。」經逾年餘，被告未依訴願裁定於法定期間內作出具體之處置。原告97學年度教授休假獲准、於97年8月8日至98年8月8日期間在國外進行休假研究，其間未曾接獲相關處分文書，返台後迄98年11月26日仍未接獲相關處置文書，遂再向教育部訴願會提出訴願請求（台訴字0000000000號）。被告就（台訴字0000000000號）提出之答辯書（98年12月8日東人字第0980018147號函）所述之所謂「事實」蓄意模糊以下三項事實：

1.延宕時日處理原告訴願案。

2.一再以慣常延宕手法操弄原告93年2月申請教授升等案，迄今已逾6年。

3.被告宣稱之「審議結果」未於法定期間內以法定管道送達原告。

（四）無論被告及被告代表之片面說詞為何，被告宣稱之「審議結果」未於法定期間內以法定管道送達原告係一不爭之事實，由此導致原告迄今猶未賭見答辯書（東人字第0980018147號）所述之審議結果函亦係一事實。而教育部訴願會僅依被告不符事實之片面說詞，便逕自駁回原告之訴願請求，明顯並無理據。

（五）教育部99年2月12日台訴字第0980221338A號訴願決定書書明，依行政程序法第73條第1 項規定：認定「○○」及「丙○○」為原告就業處所之收郵件人員，此項認定明顯扭曲、違背法理，嚴重違反原告之法定權益。

1.訴願書上原告之地址為：（974 ）○○縣○○鄉○○村○鄰○○村○號，被告未將審議結果送達該處- 此作為明顯違反行政程序法之送達規定。

2.原告於97學年度教授休假研究，有被告97年6月2日東人字第0970005993號函在案，被告所屬人事室確知原告97學年度不在國內，凡涉及原告法律權益之文書之送達，應有積極主動作為之義務。

3.系所助理「丙○○」並非原告之代理人，並無權責行使收受涉及原告法律權益之文書，若真如被告答辯書所宣稱，將「審議結果」交給系所助理，該舉係為不當之作為。

4.據教育部99年2月12日台訴字第0980221338A號訴願決定所書，被告係由工讀生「○○」簽收，再轉交給「丙○○」，據查，「○○」係臨時工讀生，毫無權責收受攸關原告法律權益之文書。更有甚者，經查，被告並非面交，而係放置於被告收發室之開放式的系上信箱，由臨時工讀生自行取得，顯然更是於法有違。

5.另，「丙○○」係○○○○○學系助理，係屬被告所聘任之行政人員，而原告亦同屬被告所聘任，既然原告與被告已有法律上之權益衝突，而原告亦仍在尋求透過法定途徑解決之過程中，在此情況下，攸關原告法律權益之文書，理當不得委由被告所聘任之人員充任攸關原告法定權益文書之收受人，亦即訴願會認定被告所聘任之行政人員，足以代表原告收受攸關法定權益之文書，明顯嚴重違反原告之法定權益。

6.何況，經查，該文書竟還是經由臨時工讀生，在收發室之開放式的系上信箱（任何人皆可能取走放置其中之郵件、物品）中自行取得後，再輾轉交予被告所聘任之行政人員，且非但兩者對於文書性質均一無所知，而最後並未轉交給原告。足以顯示，被告處理攸關原告法定權益文書之程序與作為明顯失職不當，已違行政程序法相關規定。

7.被告審理原告93年2月申請升等教授案，逾6年以上之諸多作為，歷來屢經指摘違法不當，卻依舊恣意孤行，在種種教授升等案及諸多行政處理上一再集球員兼裁判加上規則訂定者、執行者於一身，明顯知法犯法，且屢經指摘違法不當還依然故我。一所教育國家高級知識份子的國立大學之被告蓄意操弄、嚴重蔑視法理、踐踏公權力、嚴重危害當事人權益之行徑，已非離譜荒謬足以形容、實絕不應再被縱容，陳請本院作出課以義務之判決，強制被告務必切實遵守國家法令。

（六）被告教師升等相關辦法及審查程序，容有個人主觀因素可影響之空間，升等通過或不通過之條件並未有明確可依循之參考標準，全憑非相關專業者所組成之校教評會，先以主觀方式票決、後評分、再編撰「理由」等明顯違背司法院釋字第462號意旨之處理升等審查案的方式，業已屢經教育部學審會及中央申評會指摘不當並要求改進，卻依舊頑然不改。

（七）原告於93年2月申請教授升等，被告經由非相關專業者所組成之被告教評會以投票方式否決原告升等教授案：1.申訴經被告申評會評議判定「申訴人學術研究之外審結果明顯肯定意見為多數，本校教評會做成不通過之決議所據為何，自應說明其理由……申訴部分有理由，本申訴成立，請國立東華大學教師評審委員會重審申訴人甲○○升等教授案」（東人字第0930008658號）。

2.被告教評會重新審議，無視被告申評會之評議書意旨，再度以票決方式作成不通過升等教授升等案（東人字0000000000號），原告對其中相關審查及說明存有疑議，特向中央申評會提出再申訴，中央申評會認定校教評會再作成不升等案之決定，係屬一新措施（台申字第0940021721號），應向被告申評會提起申訴，並將本案移請被告處理。被告申評會未依法理審議，以申訴無理由駁回（東人字第0940001971號）。

3.經向中央申評會提起再申訴，中央申評會裁定再申訴有理由，原措施學校應依評議書意旨，另為適法之決定（台申字第0940123729號）。

4.被告教評會無視中央申評會之評議書意旨，第3 度委由非相關專業者所組成之委員會以投票方式否決原告升等教授案，通知函中（東人字第0940010508號）未附具體理由。經被告申評會評議決定「申訴部分有理由，本申訴成立」（東人字第0940010713號）。

5.被告教評會重新審議，無視被告申評會之評議書意旨，第4度委由非相關專業者所組成之委員會以票決方式作成不通過升等教授升等案，通知函中（東人字0000000000號）未附具體理由。經被告申評會評議決定「申訴部分有理由，建請國立東華大學教師評審委員會重新審議本升等案，如決議仍不通過，其理由應具體明確，並通知申訴人」（東人字第0950003147號）。

6.被告教評會重新審議，無視被告申評會之評議書意旨，第5 度委由非相關專業者所組成之委員會以票決方式，作成不通過升等教授升等案，通知函中（東人字0000000000號）未附具體理由。原告向中央申評會提出再申訴，中央申評會認定係屬一新措施（95年8月2日台申字第0950113509號），並將本案移請東華大學依據中央申評會94年9月12日評議書之意旨儘速妥處。經被告申評會評議決定「申訴部分有理由，本申訴成立」（95年10月12日東人字第0950006987號）。

7.被告教評會於95年11月22日重新審議，無視被告申評會之評議書意旨，第6度以投票方式否決後，再評分為65分，並於事後再撰造模糊之理由，且拖延月餘至95年12月27日才發函通知（95年12月27日東人字第0950012234號）：「研究成果仍評定為65分，未達升等教授之要求」。被告申評會未依法理審議，以申訴無理由駁回（96年3 月29日東人字第0960002924號）。

8.經向教育部中央申評會提起再申訴，中央申評會裁定再申訴有理由，「原措施學校應於本送達後一個月之內，確實依本評議書意旨另為適法之決定」（96年7月25日台申字第0960113686號）。

（八）被告拖延至96年10月3日方召開被告教評會，無視中央申評會之評議書意旨，會中第7度以票決後，再評分為61分，並於事後再編撰牽強說詞，且拖延至96年10月22日才發函通知（96年10月22日東人字第0960010618號）：「審議仍維持不通過之決議，評定為61分」。

1.被告教評會於96年10月3日召開，通知函卻拖延至96年10月22日日才發出，顯已違背被告教師聘任及升等評審辦法第十四條：「各級教評會審議升等案而未獲通過者，應於議決後，於一週內通知相關院、系所及申請升等人員」。

2.根據被告歷來運作方式可推，通知函中所述理由應係事後所編撰，此點查證當日被告教評會會議紀錄即可知悉，倘若會議紀錄中並未具體記載，即可判定通知函中所述「理由」為事後撰造，既非當日原實之陳述，難免已有「因事設答」之嫌。

（九）被告教評會之評議，採先投票再評分的方式，已行之有年：亦即被告教評會先以票決方式決定受審者是否通過，再施予評分，如此非但在程序上確有瑕疵，亦明顯有違司法院釋字第462 號之解釋理由書中所揭櫫之意旨：「由非相關專業人員所組成之委員會除就名額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定。」

（十）依「國立東華大學教師聘任及升等辦法」第9條，升等審查內容包括教學效益、服務或行政工作、及學術研究等三項成績（依序各佔總評分百分之二十、百分之十及百分之七十）。其中針對學術研究之記分，根據第9 條第2 項第3 款：「計分標準悉依教育部有關著作審查評分之項目與權重規定」。

1.查「教育部有關著作審查評分之項目與權重規定」係根據「專科以上學校教師資格審定辦法」及「教育部辦理專科以上學校教師資格審定複審作業程序要點」。

2.依教育部審查升等案作業程序，先送專家學者二人進行專業審查，兩人皆評70分（含）以上為通過，若其中一人評70分（含）以上一人評70分以下，再送第三位專家學者審查，第三位學者評70分（含）以上則為通過，評70分以下則為不通過。為避免時間拖延，91年2月1日起改採用一次送3位外審方式，其中評審結果兩位70分（含）以上為通過（見教育部台(九一)審字第91008130號令）。

（）承前條，被告教評會針對送審人學術研究之計分，並未依「教育部有關著作審查評分之項目與權重規定」之方式處理，就此顯然已違反「國立東華大學教師聘任及升等辦法」第9 條第2 項第3 款之規定。亦即明顯違反了「專科以上學校教師資格審定辦法」及「教育部辦理專科以上學校教師資格審定複審作業程序要點」。

（）原告之學術著作經院送三位校外專家外審之結果為：院級三位外審均勾選「極力推薦」，對於著作的原創性、學術價值與重要性均多所肯定。

（）著作經校送三位外審之結果為：

1.一位勾選「極力推薦」（被告外審二），並表示代表著作「具體深入討論休閒研究學術領域的哲學基礎，提供更深入、高層次的思考，甚具價值」、參考著作中「兩篇著作與代表著作之關連性較高……具學術價值」、「申請人近五年來學術著作之質量均豐富且深入並有系統性」、「申請人之代表著作引證資料得當、內容完整、文字平實」。

2.一位除勾選「推薦」（被告外審一），並於綜合評論中具體表示「應已具教授資格」。

3.一位「不推薦」（被告外審三），唯其審查意見具諸多疑義及不當部分，原告已在「原告審查意見之說明暨回應」中一一提出，並提供了具體證據，其陳述與事實不符之處，以及漏讀或忽略了代表著作之關鍵部分的推判亦指陳歷歷。

（）根據東人字第0960010618號通知函，被告教評會編撰之否決升等之理由為：「被告外審二雖勾選『極力推薦』，但其具體評論對申請人是否具備教授資格卻有所保留。」以此理由顯然過於牽強且抽象：

1.前第點已述明，被告外審二對代表作及參考作有「甚具價值」、「具學術價值」、「質量均豐富且深入並有系統性」、「代表著作引證資料得當、內容完整、文字平實」等諸多具體明確的肯定之語。

2.相反地，被告教評會在並無具體憑據的情況下，所編撰出之「理由」為：「評議過程中，認為被告外審二對於申請人甲○○副教授之代表作『應具獨創性的分析論述』，還只是有所『期待』，與一般升等教授代表著作『已具備原創性』之首要條件，落差甚大，因此判定被告外審二之勾選『極力推薦』，不具可信度與正確性。」

⑴此「理由」非但牽強且抽象，更明顯違背教育部中央申評會在申訴評議書（台申字第0960113686號）之明確指陳：「……行政決定應附具理由則為法治國家之基本原則，且其附之具體理由及相關事證，在客觀上必須為受規範對象所能瞭解者且非抽象之評語，使足當之。」何況：

⑵被告外審二的審查意見中，既未評論代表作不具原創性，也未出現負面的評述，既然勾選了「極力推薦」自有其肯定申請人具備升等教授條件之積極正向的意涵。

⑶語言文字的意涵乃約定俗成，有其慣用準則，雖無絕對標準，但畢竟存在著相對的規範（或基本共識）。

⑷凡涉及公權力之行使與個人權利維繫，除不得違背法理、並應遵守語言文字使用上的一般慣用準則與相對規範外、更不得肆意以「因事設答」的方式編撰不利當事人之解釋。

⑸根據教育部專科以上學校教師著作審查意見表、台灣大學、交通大學、中山大學、中興大學、中央大學、政治大學等具代表性的大學之升等著作審查表格式，各等級合理之參考分數範圍大致為極力推薦（100至90）、推薦（89至80）、勉予推薦（79至70）、不推薦（69以下）。若依台大的標準，極力推薦等級之參考分數範圍是100分至85分之間。

⑹無庸置疑，根據上述具代表性的各大學之升等著作審查標準，目前各校的認定標準與學術界的普遍認知，極力推薦等級的參考分數不出100分至85分的範圍。

⑺換言之，根據相對的規範審查標準，極力推薦的底標是90分或85分；亦即表示，根據普遍認知或慣用標準，在極力推薦的等級下，還是容許某種程度的改善空間。

⑻承上點，除非是已經「完美」，或是達到「滿分」，對於任何一篇論文都可以有所「期待」。因此，審查人即或是在審查意見中陳述了所謂的「期待」或「改進空間」，只要審查人勾選了極力推薦的等級，以目前學術界的慣例，並無理由評定其分數標準應少於85分。

⑼綜上所述，被告教評會並無具體憑據，就以對當事人不利的方式，肆意作出無所節制的擴大解釋，以其所謂「被告外審二雖勾選『極力推薦』，但其具體評論對申請人是否具備教授資格，卻有所保留」為由，評定原告「升等教授仍維持「不通過」之決議」；此等施為非但明顯違背了法理，也違反了學術界的慣例與相對規範。此舉之荒謬性實比「指鹿為馬」的行徑尤有過之。

⑽更何況，被告外審二的評論中，非但有諸多具體明確的肯定用語，內容中並無對原告是否具備教授資格持有所保留態度的具體陳述，也無其它負面意見。

⑾明顯地，被告教評會係以「因事設答」的方式，做出對當事人不利之評斷，而其所憑藉的卻僅僅是缺乏憑據之極片面的主觀意見，此等施為業已嚴重違反「比例原則」。

⑿顯然，被告教評會所述之理由並不足以動搖該專業審查勾選極力推薦之可信度與正確性。

⒀被告教評會既已明顯違背了法理、違反了學術界的慣例與相對規範，其評定升等不通過之決議即為無效。

（）自勾選「不推薦」等級者之被告外審三的評審意見內容，足以推判其：

1.背景絕非屬「○○領域」；

2.對「○○領域」的認識相當有限；

3.並不瞭解「○○領域」之學術發展情況；

4.亦不熟悉「○○領域」之學術規範；

5.在審查送審著作時，非但忽略及漏讀了著作中顯有明確交代的內容，且明顯有與事實不符之陳述。

⑴「陳述如與事實相符便為真（正確），與事實不相符便為假（錯誤）。」是邏輯裡面最基本的概念之一。

⑵審查者所陳述顯有與事實不符之處，即表示其意見有問題。

（）承前條，被告外審三的審查意見之參考價值大可質疑。當然，很難令人相信，一個對「○○領域」極為陌生者，對屬於「○○領域」之學者在其專業領域上的學術表現能夠作一個公允的判斷：見「原告審查意見之說明暨回應」之內容有詳細且具體的說明。

（）95年12月27日東人字第0950012234號函之說明三中聲稱，原告係「主觀認定」校外審三之「學術背景應屬『西方哲學』且不熟悉『○○領域』……」，事實上，原告係根據其審查意見內容所下之判斷。至於校外審三是否屬於「休閒領域」，只要透過查證其專長背景即立可鑑別。

1.若該審查人果真非屬「○○領域」，委由其擔任審查工作即明顯違背司法院釋字第462號解釋揭櫫之「本於專業評量之原則」；

2.被告未能透過制度防止非原告學術領域者擔任著作審查人，若不予以檢討改進，弊端勢將不斷衍生。

（）即或不考慮勾選「不推薦」等級者之專業背景及審查意見具有諸多疑義，設若被告教評會確實依據「國立東華大學教師聘任及升等辦法」第九條第三款第二項條文處理，三位被告外審委員一位「極力推薦」、一位「推薦」、一位「不推薦」之結果，並依「教育部有關著作審查評分之項目與權重規定」之標準，當屬通過並無疑義。

（）然而，被告教評會竟作出原告升等不通過之決定，其理據究竟何在？被告教評會又是依據何來之評定標準，議決一位「極力推薦」、一位「推薦」、一位「不推薦」的結果為：未達70分、65分、66分、或61分（歷次所評定之分數）？難道「莫須有」能夠成為被告教評會所持之裁量依據？

（）被告並未於事先訂定學術研究之審查依據以及評定標準，唯於升等辦法中註明「計分標準悉依教育部有關著作審查評分之項目與權重規定」，依此，被告教評會所採之標準理應遵循「教育部有關著作審查評分之項目與權重規定」。然被告教評會之施為顯然並無依據：

1.三位外審委員加上四種勾選等級（極力推薦、推薦、勉予推薦、不推薦），共有20種排列組合方式，其中多種組合方式所代表的意涵容有相當大的解釋空間，欠缺一致性的客觀標準。

2.被告未曾訂定明確的遊戲規範或準則，因此無論是外審委員、送審人、教評委員、或是申評委員都無從得知亦未被事前告知，在諸多組合中，究竟那些排列組合應該評定為通過或不通過？

3.若未曾於事先訂定遊戲規則，也不當以事後訂定遊戲規則的方式，遑論明顯違背司法院釋字第462號解釋意旨，採取於被告教評會審查時，委由教評委以主觀判定之投票方式行之。否則，豈非無異於發箭之後，再來畫定靶心，如是之施為將何以服眾？對校園的氛圍又焉可能不產生負面的影響？

4.在缺乏共同的參考依據之共識的情況下，勢必會徒增因個人主觀因素所衍生之種種爭議。

（）據種種法規制定之基本精神，凡事涉當事人權益之取捨，應採取對當事人較有利之方式行之，例如：

1.依據總統於82年1月20日修正公布之「公務人員退休法」第16條之1第1項規定：「有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式為之」；

2.另參依保險法第54條規定：「保險契約之解釋，如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則」；

3.民法第450條第2項：「……但有利於承租人之習慣，從其習慣」；

4.刑法第2條第1項：「適用最有利於行為人之法律」；中央法規標準法第18條規定：「適用有利於當事人之法規」等法律解釋與適用原則規定之立法意旨。

5.據以上等等立法之意旨及精神，本案自應採取對原告最有利之法律解釋原則。

（）針對著作審查部分，既然外審委員只勾等第而未評分，被告法規及所提供之評審表中亦未註明各等第之分數範圍，最後之審查通過與否，想當係單單由被告教評會所決定。被告教評委員皆為各領域之學者專家，應能理解各領域之專業判斷，實難由他領域之專家學者越俎代庖而不失偏頗。

1.將學術評斷委付非專業者自由為之，非但勢難公允，也定當無法令當事人信服。

2.既無評分標準，又由非專業者為之，不論採從寬或從嚴之方式認定，皆屬自由心證，實有違「專業評量之原則」。

（）就客觀角度的衡量：

1.有多少證據說幾分話、評斷與衡量需根據具體證據，非但是「學者」所必須遵守之基本規範，也涉及學術良知之展現：

⑴勾選「不推薦」等級者明顯非屬送審人之學術領域，其審查意見亦顯有不符事實及未盡客觀之處（在「原告審查意見之說明暨回應」中已具體而明確地指出此問題）。

⑵而自其審查意見中亦足以推判，他在審查過程中並未細讀送審者的代表著作與參考著作，亦即明顯未善盡審查人之責。

2.查國內「休閒遊憩領域」最具代表性之學術期刊「戶外遊憩研究」，自1988年發行至2003年期間，發行了16卷共64期：

⑴原告共有8篇論文發表在其上（其中7篇為單一作者，1篇為第一作者），為單一作者發表於「戶外遊憩研究」數量最高者。

⑵其他學者含聯合著作發表於「戶外遊憩研究」之數量高於原告之學者僅有三人，林XX（共24篇，其中2篇為單一作者）、侯XX（共15篇，其中2篇為單一作者）、與李XX（共11篇，其中4篇為單一作者）。

⑶若再加上發表於2004年之代表作，原告則共有9篇發表於「休閒遊憩領域」（8篇為單一作者，1篇為第一作者）。

⑷這些具體數據足以顯示，原告在休閒領域上的學術表現，無論是在質或量上之表現均屬優異，亦應足以肯定，原告在休閒學術領域內具有獨特及持續性著作，並有重要具體之貢獻。

3.「戶外遊憩研究」之稿源係來自各大專院校之教授、學者，是一嚴謹又高度開放性之學術期刊，其於2003年被列入TSSCI 觀察名單，於2004年被列入TSSCI 正式名單是一不爭之事實，被告教評會若對「戶外遊憩研究」期刊之學術水平不瞭解，則：

⑴可以向國科會社會科學研究中心查證相關資料，以其所提供之客觀具體的資料作為判斷依據，方不失為允當之作法。

⑵設若僅憑缺乏依據之主觀臆測，而做出對當事人不利之評斷，焉能樹立教評會之公信力？又焉足以令當事人信服！

（）被告教評會於決審階段雖有裁量權，唯不得悖於法令與法理，畢竟，法治國家之機關、團體、與人民所行使裁量、施為均須以法令與法理為依據，任何悖於法令與法理之裁量於法治國家均不具正當性。

（）司法院大法官釋憲解釋對各機關、團體、人民具有最高約束力。校定法規無論是否將之列入，皆須受其約束，而凡牴觸司法院大法官釋憲解釋意旨者則一律無效。

（）依據司法院釋字第462號解釋意旨：「主管機關所訂定之實施程序，尚須保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信、公平正確之評量，始符合憲法第二十三條之比例原則。」被告明顯未能對升等申請人的專業學術能力及成就，作成客觀可信、公平正確之評量，如是之施為顯然已經違背了憲法第23條之比例原則。

（）被告之施為，經教育部中央申評會裁定違背法理，卻依舊罔顧中央申評會評議書之意旨，雖經數度具體指摘不當，卻非但未據以檢討、更正改進程序及實質上之缺失，反而肆無忌憚地，繼續重複其違背法理之施為-此等行徑之可議性不在話下。

（）大學自治意味著自律與自制，大學所訂定之法規不得逾越法律授權之範圍與立法精神，亦不得牴觸憲法、法律或上級機關之命令-亦即大學不得以「大學自治」作為無限上綱，來合理化其違法濫權之施為。

1.被告之教師升等相關辦法及審查程序，明顯違背了比例原則。

2.被告違憲違法之施為，已屢經教育部中央申評會及學審會具體指摘不當在案，卻依舊恣意孤行，顯已缺乏履行自律與自制之能力。

3.被告既已明顯缺乏履行自律與自制之能力，就表示其已經不具備大學自治的最基本條件。

（）被告有關教師升等之種種施為，經教育部學審會95年8月17日台學審字第0950118896號函通知，「依據教育部授權大學及獨立學院自行審查教師資格作業要點第3點第3款第7目，有關授權標準之規定略以：各項規定與運作，應符合司法院大法官會議462號解釋文之規定。同要點第9點規定：……如經本部評鑑認定審查作業有缺失者，應要求學校改善，改善未具效果者，經學審會常務委員會審議通過，得停止其自行審查教師資格。」

1.被告絲毫無視於此，在96年10月3 日的被告教評會中，第7 度以投票方式否決後再評分的方式處理原告升等案，並於事後再編撰牽強的說辭，且拖延近三週時間至96年10月22日才發函通知：「審議仍維持不通過之決議，評分61分」。

2.此舉非但充分凸顯了其蔑視法理的心態，且顯然有意挑戰教育部學審會之威信、並對公權力做出嚴重挑釁。

（）綜上所述顯示，被告審查原告升等案之種種施為，非但明顯違憲違法，且確在程序、法理上存有極具可議之處，此案自93年2 月迄今延宕已逾6 年，被告教評會審查原告升等案之種種施為已7 度明顯違憲、違法、違理，且已業經中央申評會及教育部學審會屢屢糾正，卻依舊恣意孤行，此等蔑視法理、挑釁公權力、嚴重危害當事人權益之行徑絕不應再被縱容。

（）被告一再延宕處理案件，並於法定期間內應作為而不作為，嚴重損害原告權益。

1.敦請本院惠予嚴格督促被告教評會應恪遵公平、公正之原則，並確實依據「國立東華大學教師聘任及升等辦法」第9條第3款第2項之規定：「計分標準悉依教育部有關著作審查評分之項目與權重規定」，且務必須以符合法、理、習慣、學術界的普遍認知等之依據，並確實依司法院釋字第462號解釋文之意旨，而非以委付非相關專業者所組成之委員會，依成員個人主觀認定的票決方式，審理升等案。

⑴據種種法規制定之基本精神，凡事涉當事人權益之取捨，應採取對當事人較有利之方式行之，例如：依據總統於82年1月20日修正公布之公務人員退休法第16條之1第1 項規定：「有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式為之」；另參依保險法第54條規定：「保險契約之解釋，如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則」；民法450條第2項：「……但有利於承租人之習慣，從其習慣」；刑法第2條第1項：「適用最有利於行為人之法律」；中央法規標準法第18條規定：「適用有利於當事人之法規」等法律解釋與適用原則規定之立法意旨。

⑵據此等等立法之意旨及精神，本案自應採取對原告最有利之法律解釋原則，亦即應採通過之判定應無疑義。

2.依民法總則第1條：「法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」之條文精神：本案之專業審查意見（1位極力推薦、1位推薦、1位不推薦）亦即三分之二推薦（含）以上，無論是依教育部相關規定、依一般習慣、或是依法理，均應採通過之判定並無疑義。

3.據上述之法、理、習慣，本案自應採取對原告有利之法律解釋原則，亦即應採通過之判定毫無疑義。

（）被告長久以來之諸多施為，經被告申評會、中央申評會，及學審會屢屢指摘違法不當，卻依舊恣意孤行，僅以表面上符合形式程序上之「重新處理」方式，來規避其自身實質嚴重漠視當事人權益之施為，已明顯蓄意違背司法院釋字第462 號解釋文之意旨、違背行政程序法、違反教師法、違反教育部相關法規。足見，被告明顯缺乏履行自律與自制之能力的事實具在。

（）基於上述理由，以及被告一再恣意孤行的具體事實且明顯缺乏履行自律與自制之能力。聲明求為判決：

1.訴願決定撤銷。

2.被告對於原告93年2月申請升等教授事件，應作成原告自93年2月起升等為教授之行政處分。

3.訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）程序部分：依訴願法第14條規定，訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。本件處分送達，至遲自原告以電子郵件回覆「……無需開封……」之日（97年12月2日），業已置於原告可得處分之範圍內，原告之訴願業於98年1月2日罹於時效。復以，被告97年11月27日東人字第0970014526號函業附記本案救濟期間，爰本項訴願之提起，與行政程序法第98條第3項「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年（按：依原處分發函日計算，其末日為原告提起訴願之日）內聲明不服時，視為於法定期間內所為」之規定尚有未合。

（二）事實：

1.被告○○○○學系教師甲○○即原告前經向教育部提起訴願，經教育部以97年10月7日台訴字第0970178001A號訴願決定書決定「國立東華大學應於2個月內就訴願人升等教授案為具體之處置」。

2.被告即依前開訴願決定於97年10月29日97學年度第1學期第3 次被告教評會，就該案進行審議，並以被告97年11月27日東人字第0970014526號函檢附具體理由，通知原告審議結果為「研究成績61分不通過」。

3.原告以被告未依教育部97年10月7日台訴字第0970178001A號訴願決定書於法定期間內應作為而不作為，於98年11月26日向教育部提起訴願。惟被告業已處分如前述，該項處分業以被告97年11月27日東人字第0970014526號函通知原告，並經原告所屬系所之工讀生於校內公文傳遞之送文簿簽收，轉交該系所由被告以校務基金僱用之專任行政人員丙○○處理（丙○○之工作內容包含該系所師生之郵件收受）。丙○○於97年12月2日以電子郵件轉知原告「……有收到一封人事室之來文但信件是封起來的不知是否需要幫您開啟並傳送給您……」，且經原告以電子郵件回覆「……由於時空因素可能不方便處理麻煩將該室的來文存放即可無須開封……」。爰該項處分送達程序，業依行政程序法第72條、第73條完成，並無原告所稱「於法定期間內應作為而不作為」之情事。

4.被告依據前項事實答辯，經教育部訴願審議委員會以99年2月12日台訴字第0980221338A號訴願決定書決定「訴願駁回」。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

（三）按行政程序法第101條第1項規定「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；……依送達……之內容對其發生效力」。經查，被告業依據被告教評會97年10月29日97學年度第1 學期第3 次會議決議「研究成績61分不通過」，並以97年11月27日東人字第0970014526號函知原告，業依教育部以97年10月7 日台訴字第0970178001A 號訴願決定書重新作成行政處分，並無應作為而不作為情事，依訴願法第82條第2 項規定「受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之」，爰教育部訴願審議委員會據以駁回訴願，並無違誤。

（四）本件原告之訴理由略謂：1.97年11月27日東人字第0970014526號函係由工讀生「○○」簽收，再轉交給「丙○○」。據查，「○○」係臨時工讀生，毫無權責收受攸關原告法律權益之文書。更有甚者，被告並非面交，而係放置於被告收發室之開放式的系上信箱，由臨時工讀生自行取得，顯然更是於法有違。2.「丙○○」系○○○○○學系助理，係屬被告所聘任之行政人員，與原告有法律上之權益衝突，理當不得由被告所聘任之人員充當攸關原告法定權益文書之收受人。3.前開工讀生自開放式信箱自行取得後，再輾轉交予行政人員，但兩者均對於文書性質一無所知，而最後並未轉交給原告。

1.惟原告於97學年度申請教授休假研究，該學年度（97年8月8日至98年8月8日）不在國內已如原告所敘，由於未能取得原告國外聯絡處所，被告為送達本項處分文書採取積極作為，依行政程序法第72條第3項及第73條第1項規定，向原告任職處所之助理人員辦理送達，為確認原告確知文件送達工作處所，該助理「丙○○」並以電子郵件告知原告，因該項處分文書係屬機密文件（詳該函密等及解密條件欄），相關傳遞人員於原告同意開啟前，自無法得知其文書之確切內容。又「丙○○」業於通知原告之電子郵件中，明示「……人事室之來文……是否……開啟並傳送給您……」，已告知原告公文之來源，並置於原告之意思得以處分之範圍，其後之處置，仍係依據原告表示之意思「……存放……無需開封……」辦理，有關該項文書之處分權利，實已置於原告主觀意願得以支配之範圍。

2.其次，「丙○○」工作範圍係服務所屬系所師生，包含文書郵件之收送，其自被告文書組收取該系所所屬人員之各類文書，係其權責範圍，符合行政程序法第73條第1項所列「應送達處所之接收郵件人員」要件。

3.再者，「丙○○」並非參與被告教評會作成本案處分程序之成員或承辦人員，且於本項處分作成之行政程序與原告並無利害衝突，尚無行政程序法第73條第2 項「前項規定於前項人員與應受送達人在該行政程序上利害關係相反者，不適用之。」之適用。爰原告所稱「丙○○」屬被告所聘任之行政人員，與原告有法律上之權益衝突一節，應不足採。

4.至工讀生「○○」之收取該系所文書部分，係因被告校區幅員廣大，系所助理無法長期離開工作崗位以收送公文，爰由工讀生代助理奔走，其自文書組收取公文書之行為，係執行該系所助理「丙○○」職務之延伸，並須以簽收方式紀錄於送文簿，於公文之傳遞過程，僅止於收送之事實行為，無需明瞭其所送收送之公文內容，遑論該項公文係屬密件。

（五）至原告所敘作成97年11月27日東人字第0970014526號函知處分之其他理由，因本項處分至遲業於98年1月2日罹於時效，相關法律關係業已確定，且非原告98年11月26日因「於法定期間內應作為而不作為」向教育部提起訴願之原因相關理由。惟，該項處分係因原告升等教授資格審查案之研究成績，經被告校教師評審委員會評定結果，其適用之被告教師聘任及升等評審辦法第9條第3款換算所得之分數為「61分」依該規定之比例「佔總評分之百分之七十」換算，符合同辦法第12條第3款規定「未達四十九分」，爰決定「不通過」該升等案。

（六）綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告97年11月27日東人字第0970014526號函、被告文書組送文簿（內含東人字第0970014526號函簽收紀錄）、丙○○97年12月2 日致原告電子郵件列印資料、原告97年12月2 日致丙○○電子郵件之列印資料、被告教師聘任與升等評審辦法（91年6 月6 日修正，教育部91年6 月26日台（九一）審字第9191013號函核備）、被告93年10月8日東人字第0930008191號函（被告教評會第1度投票否決後評分）、原告93年10月20日申訴書、被告93年12月28日東人字第0930008658號函及被告申評會申訴評議書、被告94年2月1日東人字第0940000906號函（被告教評會第2度投票否決後評分）、被告教師升等著作審查意見表（六份院級與校級外審查意見表）教育部令台（九一）審字第1008130號令、原告94年12月12日針對審查意見之說明暨回應、被告94年5月13日東人字第0940001971號函及被告申評會申訴評議書、教育部94年9月16日台申字第0940123729號函及中央申評會再申訴評議書、被告94年11月24日東人字第0940010508號函（被告教評會第3度投票否決後評分）、教育部94年12月8日台申字第0940171414號函、被告95年1月4日東人字第0940010713號函及校申評會申訴評議決定書、被告95年3月15日東人字第0950002115號函（被告教評會第4度投票否決後評分）、被告95年7月3日東人字第0950003147號函及申訴評議決定書、被告95年7月19日東人字第0950006502號函（被告教評會第5度投票否決後評分）、教育部95年8月2日台申字第0950113509號函、教育部95年8月17日台學審字第0950118896號函、被告95年10月12日東人字第0950006987號函及被告申評會評議決定書、被告95年12月27日東人字第0950012234號函（被告教評會第6度投票否決後評分）、被告96年3月29日東人字第0960002924號函及被告申評會評議決定書、教育部96年7月25日台申字第0960113686號函及中央申評會再申訴評議書、被告96年10月22日東人字第0960010618號函（被告教評會第7度投票否決後評分）、教育部96年11月30日台申字第0960182429號函、教育部97年10月7日台訴字第0970178001A號訴願決定書、教育部99年2月12日台訴字第0980221338A號訴願決定書、被告98年12月15日東人字第0980018147號答辯書回應文、教育部98年12月3日台訴字0980211669號函、被告98年12月8日東人字第0980018147號函及訴願答辯書、被告97年6月2日東人字第0970005993號函（教授休假研究一年核准通知）、法務部入出境連結作業資料（原告77年1月1日至99年5月12日入出境資料）、原告97年5月28日函、原告97年5月29日函、教育部97年5月12日教字第016165號教授證書等件附於原處分卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：訴願決定依訴願法第82條第2 項規定，認原告訴願無理由而駁回其訴願，有無違誤？茲分述如下：

（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第1 項規定固有明文，惟對於依訴願法第2 條第1 項提起訴願，受理訴願機關未為決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願為無理由，以決定駁回之，訴願法第82條第2 項著有明文。再觀訴願法第82條第2 項之立法理由為：「受理訴願機關未為第一項之決定前，應作為之機關已為行政處分者，是應作為而不作為之情形已不復存在，訴願無實益，受理訴願機關應以訴願為無理由，予以駁回。」依該立法理由，所以認訴願無實益，實因訴願人係以應作為機關不作為而請求訴願機關命其作為，應作為機關如已作為（行政處分），無論該行政處分是否有利或不利於訴願人，提起此項訴願之目的（請求命應作為機關作為）已達成，無提此項訴願之實益，由法條文字及立法理由，均未限行政機關所為之行政處分須與訴願人之請求相合，受理訴願機關始應認訴願無理由而為駁回決定。至於依訴願法第82條第2 項規定，如不服訴願後行政機關所為處分者，須另行訴願，是否妥適，乃立法政策問題，非行政法院所得審究（最高行政法院96年度判字第1340號判決意旨參照）。故依訴願法第82條第2項規定，法律既已明定受理訴願機關未為前項決定前，應作為之機關已為行政處分者，受理訴願機關應認訴願無理由，以決定駁回之；自不以訴願決定前應作為機關已依訴願人之請求准為一定之處分，使訴願之請求獲得滿足為限。

（二）經查，本件原告以應作為之原處分機關即被告未於2 個月之法定期間內為准駁之決定，依訴願法第2 條第1 項規定，乃於98年11月30日提起訴願（見訴願卷二第109 頁），於受理訴願機關教育部未為訴願法第82條第1 項之決定前，應作為之機關即被告已於97年11月27日以東人字第0970014526號函復原告略以：「主旨：台端申請自93年8 月1日升等教授未通過訴願案，業經97年10月29日本校97學年度第1 學期第3 次教師評審委員會決議『研究成績61分不通過』，請查照」等語，而否准原告之申請，此有該函文附於原處分卷可參（見原處分卷第4 頁）。準此，被告對原告所提之申請，在受理訴願機關未為訴願決定前既已依職權作成處分，其不作為之情形已不存在，訴願即無實益，揆諸前述說明，系爭訴願決定依訴願法第82條第2 項規定，認原告訴願為無理由而駁回其訴願，即無違誤。

六、綜上所述，原告於93年2 月申請升等教授事件，於受理訴願機關教育部未為訴願法第82條第1 項之決定前，應作為之機關即被告已於97年11月27日以東人字第0970014526號函，否准原告之申請，故系爭訴願決定依訴願法第82條第2 項規定，認原告訴願為無理由而駁回其訴願，自屬有據。而原告竟對之提起行政訴訟，並以被告不作為，求為判決撤銷訴願決定，及被告對於原告93年2 月申請升等教授事件，應作成原告自93年2 月起升等為教授之行政處分，惟因被告已於系爭訴願程序中，另作成97年11月27日東人字第0970014526號函，自應由原告對被告上開函文另行提起行政救濟，進而為實體上之爭執，足認原告請求如上開聲明所示，顯屬無從准許，均應予駁回。

七、本件既係以上開程序上理由而為判決，兩造實體上爭執自無審酌之必要，故原告聲請本院向被告調閱被告96學年度第1期第2 次及97學年度第1 期第3 次教師評審委員會會議紀錄，因此部分乃涉及兩造實體上之爭執，本院核無必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，均併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭