臺北高等行政法院判決

100年1月27日辯論終結

原告

合富海運股份有限公司

代表人

洪梓銘

訴訟代理人

駱忠誠 律師

被告

金門縣政府

代表人

李沃士（縣長）

訴訟代理人

李志澄 律師

複代理人

林國明 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年7 月8 日工程訴字第0900274600號（訴0000000 號）申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理「96年春節期間往返台金海運委託客船運輸」、「96年清明節連續假期往返台金海運委託客船運輸」、「96年端午節連續假期往返台金海運委託客船運輸」、「96年中秋節暨冬至等假期往返台金海運委託客船運輸」、「97年春節假期往返台金海運委託客船運輸」、「97年清明節暨雙十節等連續假期往返台金海運委託客船運輸」等六件採購案（下稱系爭六件採購案）。嗣經被告以原告違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義或證件，參與投標，以民國98年11月18日府交通字第0980077944號函（下稱原處分）通知原告，擬依政府採購法第101條第1 項第1 款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以99年5 月5 日府交通字第0990023035號函覆原告異議無理由，原告另向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠原告為經交通部依航業法核准設立之海上客貨運輸業，擁有3178噸之合富快輪，且原告與參與投標之金航海運股份有限公司（下稱金航公司）為關係企業，有相同之股東，互相支援、協同經營國內之海上客貨運輸業務，惟原告即與關係企業金航公司參與系爭六件採購案，遭福建金門地方法院檢察署認原告負責人等參與前揭採購案，有容許原告之關係企業金航公司借用其名義證件參與投標，而違反政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果而容許他人名義或證件投標罪，於98年10月21日作成98年度偵字第324 號緩起訴處分書（下稱本件第324 號緩起訴書）。被告據前揭緩起訴之處分為據，以原處分告知擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，將刊登政府採購公報。惟政府採購法第101 條第1 項所列14款將刊登政府採購公報之事由，核其立法理由，無非認廠商有違法或重大違約情形時，為杜不良廠商之違法違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。因此，廠商是否應刊登政府採購公報，自應有違法或重大違約之情形存在，而破壞良性競爭之環境為要，故在適用政府採購法第101 條第1 項各款之情形時，自應參酌此一立法理由，就其構成要件為合法性之審查，始能達成立法目的。

㈡原處分不得以福建金門地方法院檢查署緩起訴處分書為據：1.查該緩起訴處分係基於刑事訴訟法所作，且係為減化犯罪調查，而由地檢署檢察官依法與被告妥協而生之結果，故其所據係刑事訴訟法。而行政機關處理行政事務，所依係行政程序，行政罰法或其他行政法規，並不得援引刑事訴訟法為據，故縱緩起訴所載內容係原告之負責人觸犯政府採購法第87條第5 項之罪，亦僅係刑事訴訟程序之結果，原處分機關仍必須自行調查證據，而為適法之處理。

2.本件緩起訴所載之事實及理由，亦有矛盾，其載「楊維居…洪梓銘…高淑貞，3 人基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，楊維居為順利標得金門縣政府自民國96年春節起陸續委託金門物資處理…避免因不足3 家廠商參標而流標…」，則彼等有共同犯意「影響採購結果」，且係「避免不足3 家廠商參標而流標」，是以，其等分別以各自負責之公司投標，故顯見原告與金航公司及金馬公司間，係共謀以各自公司投標方式，達成3 家廠商始能開標之目的，緩起訴處分書先載楊維居「遂於前開採購案招標期間，分別向洪梓銘、高淑貞借用『合富海運公司』、『金馬旅行社金門分公司』之名義證件參與投標，而洪梓銘、高淑貞並無意分別以『合富海運公司』、『金馬旅行社金門分公司』之名義參加前開採購案」後又指「其餘4 次招標案，均由洪梓銘指示其公司不知情之會計洪佩玲、高淑貞指示其公司不知情之員工領取標單後再未依招標規定送投或未依法填具標單總額欄或未檢附押標金等」，故顯見緩起訴處分書前記載「洪梓銘、高淑貞並無意分別以『合富海運公司』、『金馬旅行社金門分公司』之名義參加前開採購案」後又記載「洪梓銘指示其公司不知情之會計洪佩玲、高淑貞指示其公司不知情之員工領取標單後再未依招標規定送投或未依法填具標單總額欄或未檢附押標金等」故究意是楊維居以『合富海運公司』、『金馬旅行社金門分公司』投標，還是「洪梓銘指示其公司不知情之會計洪佩玲、高淑貞指示其公司不知情之員工」投標，實有前後矛盾之情形。故實不知係楊維居以借牌之意思，由其以借牌廠商之名義投標，還是楊維居、洪梓銘、高淑貞等三人以共同犯意為「避免不足3 家廠商參標而流標」協意各自投標，從而造成3 家投標之假象，顯然緩起訴書處分書中未予查明。如何得遽以認定，原告係容許他人借用本人名義或證件投標。

㈢本件實係因為全國僅金航公司符合招標要求，而被告又不依法以限制性招標與金航公司議價，故金航公司為配合被告履約時程，在被告違法在前之情形下，不得已與為關係企業之原告協議，共同參與投標，原告係以自己名義投標，而非容許金航公司借用原告公司之名義或證件投標，而係共同分別參與投標，且原告參與投標之目的，亦非在於改變投標結果，因為本來即僅金航公司可符合得標資格，故不論被告以公開招標或限制性招標，其辦理結果，實無不同。原告參與投標，不具破壞政府採購秩序，縱使有「避免不足3 家廠商參標而流標」之情形，但如前所述，根本不會有其他廠商參與投標，故亦未破壞政府採購法第48條之立法目的。

㈣政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係（最高行政法院96年度判字第1478號判決理由可茲參照），因此，被告機關自應考量所定之招標方式，是否有實質競爭之可能，而非顯知未有實質競爭之情形，而故以公開招標方式，假競爭之名。本件實質上本既無「實質競爭」之可能，原告基於與金航公司之關係企業共同參與投標，根本就未有破壞實質競爭之可能及結果，則原告之行為，既無危險性，又不發生危險之結果，此在刑法中當屬不能犯。按行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，本件實質上僅金航公司符合得標之資格，故根本不會有其他潛在廠商投標之可能性，是以，縱原告與金航公司投標，實質上不會發生破壞法益之結果，則原告自無非難必要，亦無可歸責，故本件並無依政府採購法第101 條第1 項第1款之處罰原告之必要。

㈤按機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101 條第1 項第1 款定有明文。而上開規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示，同意他人借用其名義或證件參加投標，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的（最高行政法院96年度判字第00377 號參照）。故「容許他人借用本人名義或證件投標」之要件，自必須「被借用名義或證件之廠商」無投標之意思，而同意他人借用其名義或證件。本件起訴書所認定之事實係金航公司負責人楊維居與原告公司負責人共謀，分別以金航公司名義及原告公司名義投標，顯然原告有投標意思，已不符「被借用名義或證件之廠商無投標之意思」之要件。再者，原告與金航公司之股東均相同，故金航公司得標與亦關乎原告公司及其股東之利益，因此，原告自會協助金航公司得標，而獲取利益，「按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間」（臺灣高等法院96年度上易字第456 號刑事判決理由可茲參照）。是以，原告公司參與投標亦屬正常，原告以自己名義協助金航公司得標，實與政府採購法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件投標」規定有間。

㈥原處分係以原告有容許他人名義或證件投標，而適用政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，通知原告將刊登政府採購公報，然「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造文件參加投標」之所以可罰，其要件自係有破壞政府採購法所欲保護之良性競爭秩序，至於「借用他人名義或證件」，配合同款之「冒用」以觀，不論借用及冒用，應非以實際名義或證件人參與投標為要件，二者之差異，係「借用」係他人同意下所為，而「冒用」係他人未同意下所為，再者，依同款後段「或以偽造、變造之文件參加投標」者規定以觀，「借用」、「冒用」或「偽造或變造」所要處罰者，自包括以借用方式即得他人同意、未得他人同意以冒用方式（以上二者之證件及名義均屬真實）第三種，則係以偽造或變造之文件方式（非真實之證件或名義），參加投標。因此，在解釋「借用」他人名義或證件者，自應係以他人之名義或證件作為自己參加投標之用，始具有可罰性，亦即不具資格者以借用、冒用、偽造變造文件參與投標，始構成此條之構成要件，是以「容許他人借用本人名義或證件投標」亦應指同意讓「不具資格者以借用其名義或證件投標」。此乃因政府採購招標實務，招標機關為確認得標廠商具有履約能力，均會對投標廠商訂有資格限制，以避免不具履約能力之廠商得標後無法履約而延誤履約，而影響採購品質及採購效力，此觀政府採購法第36條及第37條自明。因此，當有此投標廠商資格限制時，一些不具資格之廠商，如為參與投標獲取利益，而向具有投標資格卻無意參與投標廠商借用其名義投標時，即會破壞「投標廠商資格制限」之目的，故不論係借用、冒用、或以偽造變造方式，均係破壞資格限制之手段，乃於相同之條款中予以明定。反觀，若係已具備投標資格之廠商，其礙於政府採購法第48條第1 項明定要有3 家合格廠商始能開標之規定，而再去借用、冒用、或以偽造變造其他人名義或證件來參與投標，由於其目的在於符合3 家廠商之門檻限制，故所借來陪標者，由於本身本即無意投標，故洽借廠商根本不會讓陪標廠商得標，是以，實際得標之廠商仍係具有投標資格，當然還是有履約能力。因此，此種陪標模式，充其量只是使破壞原本要三家廠商才能開標規定。實質上，不會去影響採購品質，甚至可避免因投標廠商家數不足而流標，甚至還提升了招標機關之採購效率（此亦有臺灣高等法院96年度上訴字第805 號刑事判決理由：被告甲○○於第一次投標時為湊足三家以上合格廠商投標而尋求冠昌公司參與投標，除節省時間外，並無任何實質意義，可茲參照）。故有投標資格者，借用、冒用、偽造變造文件投標，本質上不會破壞「投標廠商資格限制」之目的，亦不會造成得標予實際履約係不同對象不同之結果。同理，同意讓「不具資格者以借用其名義或證件投標」，亦不會造成「得標予實際履約係不同對象不同之結果」，而破壞「投標廠商資格限制」之目的。顯見同意讓「不具資格者以借用其名義或證件投標」，使「具資格者」邀請他人陪標，實與「不具資格者以借用、冒用、偽造變造文件參與投標」，係屬不同破壞法益之情形，應予不同之處罰。至於冒用或以偽造變造文件投標，另有第101 條第4 款所定，偽造、變造投標、契約或相關文件，可供處罰，至刑事部分，亦可以政府採購法第87條第1 項第3款，使用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，及刑法偽造或變造文書罪予以處罰，故從整個規範內容以觀，並不會因為將「具有資格廠商」與其他廠商陪標排除於第101 條第1 項第2 款，而使其他具有可罰性之行為，無從處罰，反而使第101 條第1 款、第2 款、第4款再適用上，不會發生矛盾或重覆規範等問題。否則如何去說明，第101 條第1 項第2 款後段「以偽造、變造文件參加投標、訂約或履約」與第4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」兩款之差異。

㈦承上，「不具資格廠商借牌投標」與「具資格廠商借牌陪標」所破壞之法益不同，不應依相同規定處罰；同理，同意具投標資格者借用其名義或證件投標，與同意不具投標資格者借用其名義或證件投標投標，亦不應依相同規定處罰：依前揭說明，「不具資格廠商借牌投標」由於本身不具有履約能力，故一旦其借牌投標而得標時，政府即係將採購案交與不具能力之廠商，將來其違約之可能性即大增，故「不具資格廠商借牌投標」係破壞了政府採購制度所欲確保之採購品質。另某些投標廠商資格，必須經政府目的事業主管機關審查始能取得，例如營造業，故如不具資格者，可以借牌方式取得相關之資格，除破壞政府對特定行業採許可制規定，亦破壞了政府採購制度之公平性。故對於「不具資格廠商借牌投標」除了要依政府採購法第101 條停權三年外，政府採購法第87條第5 項亦訂有刑罰規定。至於「具資格廠商借牌陪標」者，由於其借牌之目的僅在於滿足三家始能開標之門檻，其借牌者本身一家具有投標資格，且陪標者目的在滿足投標家數之限制，故實質上陪標者，根本不會讓其得標。因此，最後得標者，仍是符合招標機關所定資格之廠商。故「具資格廠商借牌陪標」所破壞僅是政府採購法第48條第1 項「有三家以上合格廠商始能投標」規定，然對於是否應有三家廠商始能開標之規定，其實早在政府採購法草案時就已提出此項限制提出質疑，並提出「本法採購制度已依公開化、透明化、制度化設計，且有議申訴制度供廠商利用，爰明定各機關依本法程序辦理招標，除特殊情形外，有廠商投標即應開標，以免採購延宕不決。現行以三家廠商投標方得開標之作法，造成廠商借牌圍標，或虛設行號，一同投標以便湊足三家投標。機關則常因投標廠商家數未達三家，而一再流標延期開標，延宕採購時效。已參加投標之廠商則一再往返投標，卻未能開標，甚至流標而曝光，損害其權利。基於此等現象宜予改革，且先進國家亦少有以投標廠商家數限制開標之做法，爰以明定」，雖最後立法仍決議，維持三家廠商投標始能開標之限制，但由此可見要有三家廠商投標，是有沒太多實益，反而有害採購效率。至今（97）年主管機關又提出政府採購法修正草案，又欲將政府採購法第48條有關三家廠商始能開標規定予刪除，其理由「實務上，為達三家以上之規定，廠商可能借他人名義或證件投標湊家數，並未能真正達到促進競爭之目的，且第一次流標後第二次招標亦不受家數限制，徒增作業時程，影響採購效率。另查先進國家如美、英等國，亦無廠商家數之規定」，可見「具資格廠商借牌陪標」者，其實未對政府採購造成不利影響，且與「不具資格廠商借牌投標」對政府採購之影響相較，二者顯有相當之差異；同理，同意具投標資格者借用其名義或證件投標，與同意不具投標資格者借用其名義或證件投標投標，亦不應依相同規定處罰，亦同。因此，如仍堅持將二破壞法益顯不相當之行為，均為相同之處罰，似不無司法院釋字第551 號解釋主文所述「未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害程度予以非難評價之刑法原則」、「責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當，與憲法第23條所定比例原則未盡相符」之情形。

㈧再者，「同意具資格廠商借牌陪標」僅係使本不具投標意願之廠商，參與陪標，依前揭說明，此等行為充其量只是破壞政府採購法第48條第1 項規定，惟由於此等陪標行為，並未使有意投標不為投標或不為價格之競爭，故實質上，其未破壞任何政府採購之競爭性。反觀圍標行為，其係使有意投標廠商不為價格競爭或不為投標，如此將使政府採購制度所欲建立之公開競爭之機制破壞殆盡，甚至迫使政府必須支付更多之採購金額，故圍標行為所破壞法益，自較「同意具資格廠商借牌陪標」者為鉅。然查，破壞競爭之圍標行為其處罰規定，在政府採購法中係明定於政府採購法第87條第4 項，於政府採購法第101 條停權規定，則係明定於第6 款「犯八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決」。故圍標行為必須第一審判有罪始能將圍標廠商刊登政府採購公報，且必須視第一審有罪判決之刑度予以區分，係刊登三年或一年。故不具破壞競爭之「同意具資格廠商借牌陪標」者，如仍依政府採購法第101 條第1 項第1 款容許借牌規定予以刊登政府採購公報，使其三年內不得參與政府採購，其效果反較圍標廠商為重，則不但在法理上有所疑問，甚至在手段上亦有違立法目的，更有違憲法第23條所建構之比例原則。

㈨又實務上雖以「修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第101 條第1 項第2 款加以規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，僅使其適用更明確而已」（最高行政法院94年判字第583 號判決參照）作為處罰借牌陪標之依據，惟從該判決理由中，實已提出應區分「借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標」及「借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標」二種情形。惟只是就「借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標」部分，該判決有擴大解釋之不當，甚至有將立法院刪除者，復予適用之情形，亦即此一判決，或係不知政府採購法草案於送立法院審議時，本即將「借用」及「冒用」並列，而係立法院於審查時將「借用」刪除，核其原因係借用人未出現於投標廠商名單或根本不具資格，故舊政府採購法，僅處罰出借人，自屬當然。另最高行政法院91年判字2347號「上訴人除本身參加投標外，並借用其他二家公司名義參加投標，以達法定投標家數，藉由其他二家不為價格競爭之手段，以達其得標之目的，足認上訴人為參加本件採購案三家廠商違法投標之主導者，則採購法第一百零一條第一款對於「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」尚加以處罰，若謂同條第二款「冒用他人名義或證件參加投標者」不包括借用他人名義之行為，而使主動借用他人名義之廠商反得不受規範，於社會公益顯有失衡，於立法目的亦有違背。故依合目的性解釋，借用行為應納入冒用行為規範之範疇，同有第一百零一條第二款之適用，從而，被上訴人認定上訴人有借用他人名義投標之情形，依採購法第一百零一條第二款之規定，通知上訴人其事實及理由並附記未提出異議，將刊登政府採購公報，於法並無不合」亦未探究立法刪除「借用」之目的，而將立法刪除部分擴張解釋作為判決之理由。是以，前揭最高行政法院判決，實有誤解法令之情形。因此，該等判決得否適用，自非無疑。故由上述之規範目的而言，「具有投標資格者借用、冒用、偽造變更文件陪標」與「不具投標資格者，借用、冒用、偽造變更文件投標」兩種情形，實應異其處罰。故本件原告係有資格廠商，縱認其有邀請廠商陪標行為，亦非政府採購法第101 條第1 項第2 款之借用他人名義或證件投標，充其量仍以陪標，而與實質上不具資格者借用他人名義參與投標不同。故本件被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第2款情形所為之處分，自有違法。

㈩按政府採購法第101 條第1 項第1 款，雖定有廠商因容許他人借用本人名義或證件投標者，機關應將此事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。惟不論其構成要件如何解釋，但所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係（最高行政法院96年度判字第1478號判決理由參照）。惟本件所涉六件採購案之標的係「往返台灣及金門之旅客運送」，依航業法第9 條第1 項「經營船舶運送業，應具備營業計畫書，記載船舶購建規範、資本總額、籌募計畫，連同其他有關文書，申請當地航政機關核轉交通部核准籌設」及第2 項「船舶運送業應在核定籌設期間內，依法辦理公司登記，置妥自有船舶，具備有關文書，申請當地航政機關核轉交通部發給船舶運送業許可證後，始得依法營業」規定，必須經交通部之核准，及取得船舶運送業許可證後，始得依法營業。惟由於系爭各該採購案於辦理時，國內亦僅原告關係企業所有之「金門快輪」符合被告之需求（原告公司之船隻，因另有合約，無法履約），實已符合政府採購法第22條第1 項第2 款「屬獨家供應」且無其他適合替代標的，實必須以限制性招標方式辦理。是以，被告本應依法向原告以限制性招標之議價方式辦理，始符合政府採購法之立法目的。惟今被告卻不依法以合法之方式辦理，卻要廠商去背負責任，此實有不公。再者，即不論被告是以公開招標或限制性招標，亦即原告有資格參與得標，而今被告以公開招標方式辦理，已非無疑，縱依政府採購法第48條又必須三家廠商投標，然國內僅有原告及與原告所屬關係企業之金航公司，則如何可達三家廠商投標之限制，因此，在僅有一家廠商符合招標文件之需求情形下，原告當可於第二次再投標，而為符合政府採購法之要求之行為，但如此作法，在外觀上或許符合政府採購法之期待，但實質上，最後還是原告始具有得標之資格。因此，在僅有一家廠商符合履約之要求者，原告是要配合形式上之合法，俟第一次不足3 家投標而流標，而待第二次再投標，或是直接由原告之關係企業金航公司及原告投標，以加速決標之速度，似均未影響任何廠商之權益，亦根本不可能發生破壞政府採購法所欲建立之公平競爭之目的之危險性及可能性，故於此不會破壞任何法益之情形下，原告之行為實不具任何可罰性，亦即處罰原告亦不能達到立法目的。因本件系爭採購案，實質上僅原告之關係企業符合需求，實非政府採購法第48條第1 項規定三家廠商投標始得開標所規範之範圍：縱認具有資格之廠商，另覓他人陪標，有破壞政府採購法第48條所定，必須三家廠商投標，始得開標，而影響競爭。故其所規範者，應屬有潛在三家以上可投標之廠商之採購案件，若本質上僅有一家廠商符合需求者，則立法亦不可能強要規範三家廠商始能投標。因此，法律雖未明定，此一條文適用之要件，係用於有三家以上潛在廠商符合需求之情形，但從此一條文用於規範公開招標（當然有很多廠商符合需求之情形，始有必要公開招標，若僅一家者，自應以限制性招標方式辦理），及立法目的之解釋上，仍應認該條文，係在規範有潛在三家以上可投標之廠商之採購案件。故本件因為依航業法及船舶大小，實質上僅原告之關係企業始有得標能力，亦即本件系爭採購案，自始即不可能有原告之關係企業告以外之其他廠商可參與投標，與其他案件並非僅一家廠商可參與投標之情形不同。因此，系爭案件自應屬本質上就未有三家以上廠商可投標，尤其是被告亦知甚詳之情形下，如仍受此條文之規範，自非合理，亦應非立法目的。縱認系爭案件不能排除政府採購法第48條第1 項規定三家廠商投標始得開標之規範，惟本件亦無破壞此規範所欲達成之目的：經查，本件即僅原告之關係企業始符合採購之要求，本來即無法期待有三家以上廠商投標，因此自無所謂破壞此一規範所欲達成之目的，是以，本件縱原告應允原告之關係企業共同參與，在外觀上或有認係有陪標之不當，但本質上根本未有破壞任何法益，或損及任何廠商權益之結果發生，且一直以來，被告亦未提出，此係違法行為，甚至部分案件，基於實際運送之考量（自第一次決標自實際開始運送時間往往甚為短暫，若要待第一次流標後，再辦第二次招標，則因為法定之等標期，致少7 日（依招標期限標準第8 條第2款），則恐會影響被告之運送計畫（決標後才能公告通知鄉親往返之時程，及辦理登記、租用遊覽車、及開航之準備，此均需有必要時間），使被告能儘速決標，故原告之關係企業金航公司即邀原告投標，故由此以觀，雖外觀上有借牌行為，但實質上，原告及原告之關係企業金航公司之行為根本就未有破壞政府採購秩序之故意及過失，而是，為加速決標，所為之必要行為。此由系爭案件之公告及履約開始期間如下表，即可證原告之行為，非在於破壞競爭，而係提高採購效率。按政府採購法第3 條明定，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定，故由此以觀，機關辦理採購行為，優先受政府採購法之規範，但政府採購法未規範者，仍受其他法律之規範。又查，刊登政府公報係屬行政罰法第2 條第3 款之「影響名譽之處分」（最高行政法院98年度裁字第1415號參照）。又「本件所涉者乃刊登政府採購公報行為，性質並非行政罰法第1 條所定之罰鍰，充其量應屬行政罰法第2 條第3 款影響名譽之處分；且行政罰法第2 條第3 款之『影響名譽之處分』」（臺北高等行政法院98年度訴字第1992號）。因此，機關依政府採購法第101 條第1 項第2 款所為之將刊登政府採購公報之處分，顯然有行政罰法之適用。故由上可知，原告之行為，實非政府採購法第101 條所要相繩之不良廠商範圍。是以，本件被告自依行政罰法第7 條「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」及第8 條後段「但按其情節，得減輕或除其處罰」免除原告罰則。刑事法院之已有多數判決，接受單約的陪標，與不具資格者借用他人名義或證件投標，為不同之事項：

⒈即廠商若顯非在借用其資格其投標，而獲得該標案，而係為達三家門檻，而參加投標，此一行為實務通稱為「陪標」，依刑事審判實務，對此單純「陪標」行為，已不再以政府採購法第87條第5 項之「借用他人名義或證件投標」或「容許他人借用本人名義或證件投標」規定處罰，而係依政府採購法第87條第3 項「以詐術使開標發生不正確結果」規定處罰之，此有臺灣高等法院97年度上訴字第1733號刑事判決理由略以「本案經本院審理結果，認第一審判決以壹陸捌多媒體股份有限公司（下稱壹陸捌公司）、台灣摩菲爾股份有限公司（下稱摩菲爾公司），本即均無參加投標之真意，只是意圖陪標，使柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）得以順利得標，與政府採購法第87條第4 項、第5 項之構成要件有所不合。是本件原審被告丁○○（柏泓公司原負責人）、乙○○（摩菲爾公司實際負責人）、甲○○（壹陸捌公司負責人）三人犯罪情節，應依政府採購法第87條第6 項、第3 項論科，檢察官誤引同法第87條第5 項，即有未洽，逕予變更起訴法條。而上訴人即被告柏泓公司、壹陸捌公司，其代表人均因執行業務犯政府採購法第87條第3 項、第6 項之妨害投標未遂罪。摩菲爾公司之從業人員乙○○，因執行業務犯政府採購法第87條第3 項、第6 項之妨害投標未遂罪」可稽﹙臺灣高等法院97年度上訴字第1733號刑事判決﹚。故無參加投標之真意，只是意圖陪標之行為，不符政府採購法第87條第5 項之借牌罪。

⒉另臺灣高等法院95年上訴字第1648號判決理由略以「按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。查本件被告甲○○其所經營之樁松公司本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格；又同案被告吳明忠所經營之銘佑公司、徐增安所經營之毅鑫公司亦有參與本件投標等情，有樁松、銘佑與毅鑫公司投標資料各一件在卷可稽，並經證人即承辦本件投標開標作業之桃園縣政府員工廖雅玲於原審審理時到庭證稱屬實，及桃園縣政府採購中心決標紀錄一份在卷可按，足證樁松公司並非無名義或證件而借用銘佑及毅鑫公司名義或證件參加投標；另銘佑及毅鑫公司亦非出借名義或證件予精禾公司，而渠等本身並未參加本件投標之情，核與政府採購法第87條第5 項之構成要件有間，至為明確」，亦有相同之見﹙臺灣高等法院95年上訴字第1648號判決﹚。

⒊又最高法院95年台上字第7096號判決理由略以「原審除依憑上訴人在第一審準備程序中，兩次認罪自白外，並以參與投標，陪標之三家廠商，所提押標金支票，均係投標者大勝雄營造有限公司在新竹商業銀行提領之三張連號支票，其受款人又均載為新桃供電區營運處，可見上訴人與黃建雄、黃振重共同以詐術使開標發生不正確之結果未遂，所為事實之認定及證據之判斷，均無不合」以觀﹙臺灣高等法院97年度上訴字第1733號刑事判決﹚，最高法院亦已認陪標係犯政府採購法第八十五條第三項之罪。

⒋由上顯見，單純不具資格之借牌，與具資格者之陪標，在本質上係有所不同。按司法院解釋第616 、636 、641 號所示，法律規定之處罰若有過苛而未設適當之調整機制，不符妥當性而與憲法第二十三條之比例原則尚有未符，該法律規定應屬無效。原告之行為根本未有破壞任何法益，原告卻適用政府採購法第101條第1 項第1 款、第2 款規定處罰，對於人民過於嚴苛，且與同條他款規定相較不符比例原則，係屬違反憲法第23條而無效。蓋：人民有違反政府採購法第87條第5 項之規定者：依政府採購法第87條第5 項規定係處3 年以下有期徒刑、得併科100 萬元以下罰金。則依被告見解援用同法第101 條第1 項第2 款規定加上同法第103 條規定，縱使行為人未經判處有罪判決，該行為人於3 年內不得參與投標政府採購案件。人民另違反政府採購法第1 項到第4 項之規定者：依法係分別處1 年至7 年之有期徒刑得併科300 萬元以下罰金（第87條第1 項）、3 年至10年之有期徒刑得併科300 萬元以下罰金（第87條第2 項）、5 年以下有期徒刑得併科100 萬元以下罰金、6 月至5 年以下有期徒刑得併科100 萬元以下罰金。而針對此等情節顯較政府採購法第87條第5 項嚴重之行為，適用同法第101 條第1 項第6 款及第103 條之後，行為人必須經判處有罪判決後，3 年內不得參與政府採購案件；若係判處有罪判決屬拘役、罰金、緩刑者，則僅1 年內不得參與政府採購案件。由前分析可知，政府採購法第101 條第1 項第1 款規定之結果，將造成犯案情節較輕微之廠商反而遭受較為嚴厲之行政處罰之不當結果，顯與行政程序法第7條、憲法第23條所規定比例原則有違，且政府採購法第103條未就行為人違反同法第101 條第1 項第2 款之行為，有如同法第101 條第1 項第6 款之行為般有分有期徒刑、拘役、罰金、緩刑等輕重情節予以不同時間限制投標之調整規定，違反比例原則嚴重侵害人民受憲法第15條保障之財產權明甚。綜上述，可知政府採購法第101 條第1 項第1 款及同法第103 條第1 項第1 款之規定，違反憲法第23條所定比例原則，則依院解字4012號解釋法院得逕認為無效，不予適用。原告為經交通部依航業法核准設立之海上客貨運輸業，以國內之市場而言，並無足夠之規模，且依航業法規定，設立海上客貨運輸業，必須自有之船隻。再就金門往返之鄉親，在年節及遇每年霧季，空中運輸無法負荷或無法利用時，即必須依與原告具關係企業之金航公司之船隻，始得達成政府照顧人民之目的。本件原告即本身有投標之資格，關係企業亦係本於其利益（股東相同），參與投標，因此，實未有破壞政府採秩序，及損及其他潛在之投標廠商商之情形，實不具可罰性。再者，目前大環境景氣不佳，民間公司多為慘澹經營，力圖撐過此波景氣低潮，於此等非常時刻，政府機關更應體察民情，注意其負擔處分權力之運用，避免因違法行政處分造成人民財產之損害。故被告依政府採購法第101 條第1 項第2 款及未審酌行政罰法第7 條、第8 條及第18條第4項準用第3 項規定而為之處分，自屬違法。原告並無將原告公司之文件或證件借予金航公司之行為：依金門地方法院檢察署98年偵字第324 號卷（下稱偵查卷）內調查局筆錄（包括原告公司負責人洪梓銘、原告公司會計洪佩玲、金航公司負責人楊維居及金航公司會計黃淑娟等），足認原告係自行準備招標文件投標，非由金航公司準備，至於卷內法務部調查局福建調查處資料卷第101 頁所製作「金航海運公司等參標金門縣物資處辦理96年度假期往返臺金海運委託客船運輸工作違反政府採購法案一覽表」內所載認定圍標事證載有「本標案3 廠投標外標封電腦列印設定字型相同」或「本標案3 廠商投標外標封勞務名稱筆跡雷同相同」等，應係指該外標封之「勞務名稱」，而該「勞務名稱」或列印或書寫，均係由招標機關即金門縣政府物資處或被告為之（前揭卷第125 頁至第130 ），而非由投標廠商自行書寫，故字跡自然相同。因此，偵查中對此事實實屬誤，且除了遭誤認部分以外，依卷內所查資料，並無其他字跡相同之情形，足證原告與金航公司係，各自書寫投標文件、各自投標，並無借牌予金航公司。系爭六件採購案其中96年春節期間往返台金海運採購案（調查局稱第一案）及96年端午節連續假期往返台金海運採購案（調查局稱第三案）等二案之押標金係由原告支付，與98年偵字第324 緩起訴書處分書所載「均由楊維居（金航公司負責人）指示『金航海運公司』不知情之會計黃淑娟代為繳納外，其餘4 次招標案，均由... 」不同。即該二案係之押標金係由原告公司支付，並係委由金航公司會計代辦，而非由金航公司代為繳納。原告認罪部分係政府採購法第84條第4 項之圍標，而非政府採購法第87條第5 項之容許他人借用本人名義或證件投標：原告於偵訊時，僅概稱違反政府採購法案，而未依刑事訴訟法第95條告之所犯罪名，故僅能認原告公司負責人猜測所犯為政府採購法第87條第4 項之罪，此有原告公司負責人於偵查中為聲請緩請訴所提98年9 月9 月日之刑事聲請狀內所載「被告（即原告公司負責人）對於公司業務監督實有疏漏，因不諳政府採購之相關法令，而涉犯政府採購法第87條第4項後段之犯行，經鈞長曉以大義，被告願坦承犯行」等可稽，故原告負責人之行為，自非政府採購法第87條第5 項之容許借牌，亦非政府採購法第101 條第1 項第1 款之容許他人借用本人名義或證件投標等語。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被告則以：

㈠原告及訴外人金航公司、金馬公司參與被告委託金門縣物資處辦理之系爭六件採購案，且皆由金航公司得標。嗣被告接獲本件緩起訴處分書，該處分書認金航公司之代表人楊維居為順利得標，避免因不足3 家廠商參與得標而導致流標，分別向洪梓銘、高淑貞借用原告、金馬公司之名義證件參加投標，洪梓銘對此事實亦已承認（請參原處分卷第103-107 頁），被告基此於98年11月3 日函詢會（以下稱工程會），是否應再依政府採購法相關規定刊登政府採購公報（請參原處分卷第102 頁），經工程會98年11月9 日回函後（請參原處分卷第101 頁），被告以98年11月18日府交通字第0980077944號函文通知原告擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定辦理（請參原處分卷第99-100頁），工程會亦於98年12月24日函覆此係屬被告之權責（請參原處分卷第89頁），謹先陳明。

㈡原告容許金航公司借用其公司名義證件參與系爭六件採購案，業經福建金門地方法院檢察署以98年度偵字第324 號依法偵查並緩起訴處分，原告之代表人洪梓銘於偵查中已承認同意借用原告之名義證件予金航公司參加投標，故被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，通知原告將刊登政府採購公報，並無任何違誤。

㈢系爭六件採購案非僅金航公司所有之「金門快輪」符合投標資格，國內航行之「台馬輪」「台華輪」等航運公司亦具有投標資格，故系爭六件採購案非屬政府採購法第22條限制性招標之情事，而原告一方面主張僅金航公司具有投標資格，一方面於認為原告無投標資格之情形下，又主張係以自己名義投標，非借予金航公司云云，顯有矛盾，且原告既自認無投標資格，尤足證原告並無投標之真意，僅係將其名義證件借予金航公司參加投標。而若原告未容許金航公司借用其名義證件參與標案，致第一次投標未符政府採購法第48條規定須三家以上合格廠商投標，被告可另行辦理第二次招標，此時即不限於須三家以上合格廠商投標，縱僅金航公司一家投標，亦可決標。而原告容許金航公司借用其名義證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，自有違政府採購法之公平、公開之採購程序規定，原告主張僅金航公司具有得標資格，其等行為不具可罰性云云，顯無可採！

㈣又「修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第101 條第1項第2 款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已。」此有最高行政法院94年度判字第583 號判決可參原告雖主張政府採購法第101 條第1 項第2 款所謂「借用」係指不具投標資格者，故同條項第1 款所謂「容許他人借用」亦係指同意讓不具資格者借用云云，惟政府採購法第101條第1 項第2 款僅規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，並未限定「借用」須係不具投標資格者，且容許具投標資格者借用他人名義證件投標，亦係造成假性競爭之行為，影響投標公正性，自有違政府採購法之公平、公開之採購程序規定，而具有可罰性。

㈤政府採購法第101 條第1 項第1 款「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，非僅破壞政府採購法第48條第1 項規定應有三家以上合格廠商參與投標之規定，且係使該投標案產生假性競爭之行為，影響投標公正性，有違政府採購法之公平、公開之採購程序規定，政府採購法第101 條第1 項、第103 條規定應刊登政府採購公報並予以停權，並無違反比例原則。至「容許具資格廠商借牌陪標」與「圍標」行為之處分方式不同，此係立法者之規定，被告僅係依法處分，尤無違誤！

㈥原告並無意參與系爭六件投標案，卻容許金航公司借用原告公司之名義證件參與投標，實故意違反政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，並造成假性競爭之行為，影響投標公正性，原告主張得依行政罰法第7 條及第8 條後段免除罰則云云，尤無理由！

㈦原告參與系爭六件採購案，其投標文件皆未符合規定（未檢附押標金或標價總額未依規定填寫中文大寫），金馬公司除投標文件不符規定外，亦未檢船舶運送許可證等文件（請參鈞院所調福建金門地方法院檢察署98年度他字第81號偵查卷之系爭六件採購案開標紀錄），故實際上，系爭六件採購案，雖有三家廠商投標，然僅金航公司符合招標文件規定，顯見原告係容許金航公司借用其名義參加投標，否則，原告若有參與投標之意思，豈可能系爭六件採購案，皆無一件符合規定？原告辯稱其係與金航公司協議各自投標云云，顯無可採！又原告之代表人洪梓銘於調查、偵訊時雖否認有借牌、陪標的情事，惟於98年9 月9 日偵查訊問時，業已承認犯罪（參福建金門地方法院檢察署98年度偵字第324 號偵查卷）。

㈧綜上所述，原告容許金航公司借用其名義證件參與投標，業已違反政府採購法第101 條第1 項第1 款規定，被告依法通知將刊登政府採購公報，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所述之事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有原處分、工程會99年7 月8 日工程訴字第09900274600 號函檢附訴0000000 號申訴審議判斷書、被告99年5月5 日府交通字第0990023035號函及99年5 月4 日府交通字第0990025976號函、工程會99年4 月22日工程訴第09900137771 號函及99年4 月22日工程訴第09900137770 號函、系爭六件採購案決標公告、本件緩起訴處分書（答辯卷頁103 ）在卷可稽，為可確認之事實。歸納兩造上開陳述，本件主要爭點在於：原告是否容許他人借用本人名義或證件參加投標，構成政府採購法第101 條第1 項第1 款刊登政府採購公報之事由？

五、本院之判斷：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第101 條第1 項第1 款定有明文。此一規定所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，不論投標廠商間係借用名義或實質上共同獲利之聯合參與投標，都足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，而違反政府採購法第101 條第1 項第1 款規定。

㈡原告參加系爭六件採購案投標，而系爭六件採購案之得標廠商均為訴外人金航公司，有決標公告、決標紀錄、勞務契約等件影本附於原處分卷可稽，堪認屬實。經查招標機關辦理採購發現廠商有「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，依政府採購法第101 條第1 項第1 款係強制規定招標機關「應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，被告以原處分載明原告參與系爭六件採購案，有政府採購法第101 條第1 項第1 款情形，並在說明欄三記載：「……本府擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定辦理（如附條文），貴公司如認為上開通知違反本法或不實者，得依同法第102 條於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議；如未提出異議，依同法第102 條第3 項規定暨第103 條第1 項第1 款規定刊登政府採購公報。」有原處分函附本院卷第29頁足稽，經核被告之系爭函（即原處分）合於政府採購法第101 條第1 項之規定。

㈢查訴外人金航公司負責人楊維居為順利得標前開標案，避免因不足3 家廠商參標而導致流標，自96年春節起，即向原告負責人洪梓銘、金馬公司負責人高淑貞借用「合富公司」及「金馬公司」之名義證件參加前開標案投標，而原告涉犯同條項後段容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌，楊維居則涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌等情，業經原告公司負責人洪梓銘及訴外人楊維居、高淑貞於偵訊過程中供承不諱，並經福建金門地檢署檢察官以98年度偵字第324 號緩起訴處分在案，該緩起訴處分書載：「…；被告洪梓銘…係犯同法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義或證件參與投標罪嫌；而『金航海運公司』、『合富海運公司』、『金馬旅行社金門分公司』則因其公司之代表人或實際代表人因執行業務分別觸犯政府採購法第87條第5 項前段、後段之罪，而應依政府採購法第92條科處罰金。…又被告…洪梓銘並無犯罪前科…有本署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，且均於犯後已坦承犯行，深知悔悟，態度良好，徒因一時失慮致罹刑章，經此司法偵查程序後，信無再犯之虞，…，認以緩起訴為適當，以勵自新。」此有該緩起訴處分書附於原處分卷可參，足見原告並無意參加系爭採購案之投標，至於究係金航公司負責人楊維居借用原告公司名義證件後，自行投標，或係由原告負責人洪梓銘指示原告公司之職員再為投標，原告公司皆無自行投標之意思，而係容許楊維居借用公司名義證件參加投標，均屬容許金航公司借用其名義投標，故被告據緩起訴內容，以原處分通知原告，擬依政府採購法第101 條第1項第2 款規定刊登政府採購公報，並無不合。

㈣雖原告主張本件不得以福建金門地方法院檢察署緩起訴處分書所載之內容作為本件行政訴訟事實認定之基礎。經查，原告與訴外人金航公司、金馬旅行社公司就系爭六件採購案，彼此合意，原告與金馬旅行社公司投標時未依招標文件規定送投（包括：標單總價額欄位未填，未檢附押標金），製造有3 家廠商投標採購之假象，而由金航公司順利標得系爭六件採購案，金航公司負責人觸犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌，原告公司負責人洪梓銘及金馬旅行社公司高淑貞則違反同條項後段，容許他人借用本人名義或證件參加投標罪之事實，經法務部調查局福建省調查處以98年6 月30日函送福建金門地方法院檢察署偵辦（函文就所犯法條誤政府採購法第87條第5 項為同條第4 項），有該函附卷可稽；經檢察官依函送意旨告知犯罪嫌疑及所犯罪名為政府採購法罪嫌，依98年9 月9 日所載「（檢察官）均問：是否承認犯罪？」、「洪（即原告負責人洪梓銘）答：承認，……希望庭上給我從輕處分的機會。」、「楊（即金航公司負責人楊維居）答：承認，因當時縣政府公告的採購案時間比較緊迫，為了服務鄉親才沒有注意到相關規定……」「（檢察官）均問：有無其他陳述或補充？均答：沒有。」原告負責人洪梓銘且於98年9 月9 日具狀聲請緩起訴，狀載「……授權由公司會計處理，被告對於公司業務監督實有疏漏，因不諳政府採購相關法令，而涉犯政府採購法第87條第4 項後段（應係第5 項之誤，因第4 項並無前後段）之犯行，經鈞長曉以大義，被告願坦承犯行……賜予緩起訴之處分，給予被告自新之機會……」，足見原告負責人洪梓銘於偵查中坦承不諱，其又於偵查中陳報「……同意接受鈞長給予緩起訴處分，願支付新台幣參萬元（負責人部分參萬元，共計陸萬元）予金門縣觀護志工協進會，感謝鈞長給予自新之機會。」承辦檢察官諭知「緩起訴期間均為1 年，被告楊維居、洪梓銘、高淑貞、金航海運公司、合富海運公司及金門旅行社金門分公司均應於緩起訴處分確定後3 個月內，各向金門縣觀護志工協進會支付新台幣3 萬元」，除經本院向臺灣福建金門地方法院檢察署調取98年度偵字第324 號卷訊問筆錄查明屬實外，復有緩起訴處分書、洪梓銘聲請狀．同意書等在卷可憑，故原告主張其未坦承犯行，緩起訴處分書內容不可信乙節，為不可取。

㈤按行政程序法第7 條所規定之比例原則，係指行政機關之行政行為與所欲達成之目的，其手段是有助於目的之達成，且行為不超越現實目的之必要程度，且應注意達行為之手段與達成目的間應該要符合衡平原則。經查，原告既有容許他人借用本人名義或證件參加投標，「造成有3 家廠商投標上述採購案之假象」，其觸犯政府採購法第85條第5 項後段，被告依同法第101 條第1 項第1 款規定處分刊登公報，於法有據。再觀之政府採購法第101 條第1 項第1 款「應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」，足見被告對於此一違規行為僅能做成刊登政府公報之羈束處分，自無原告所稱系爭處分違反比例原則可言。況違反政府採購法第101 條所規定刊登政府採購公報之規定，其目的在於不良廠商名單之建立，淘汰不良廠商，提昇政府採購之品質，並使欲競標廠商確實遵守規定，有助於達到提昇政府採購品質之目的。原告既有違反政府採購法第101 條第1 項第1 款容許他人借用本人名義或證件參加投標，被告以刊登公報使大眾周知，手段非不相當，原告亦未證明具有相同有效性之手段為何，其空言本件處分違反比例原則，殊無可採。另原告所舉案例其案情與本件有別，且為限制性招標亦與本件係公開招標有異，自難以比附援引，復依個案審查原則，原告所舉案例並無拘束本件之效力，自難為有利原告之採認。

㈥按政府採購法第101 條第1 項第1 款所規定廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。係因廠商有此情形，屬假性競爭行為影響採購工程之公平性及工程利益。因此，所謂「容許他人借用本人名義投標者」，包括借用本人名義或證件，或借用他人名義或證件參加投標，或數個有參與投標之廠商，事先共同謀議得標廠商，形式上有多數廠商參加投標，而實質係屬假性競爭，其等既已彼此合意之廠商得標，則其他家廠商僅為陪標，藉以達由謀議之廠商得標目的，亦屬該條項規範之對象（最高行政法院91年度判字第2347號判決意旨參照）。本件原告主張其行為避免系爭六件採購案之投標因未滿3 家廠商而流標，再次招標之負擔，則原告之行為並未造成實害，亦並無影響採購公正之違反法令行為乙節，惟按政府採購法第48條第2 項之規定，若第1 次開標，因未滿3 家而流標者，則第2 次招標之等標期間得予縮短，且不受3 家廠商之限制，其他廠商有參與投標之機會，是原告主張系爭六件採購案，其與得標之訴外人金航公司均係具有參加投標資格之廠商，與一般不具投標資格之業者向他人借牌參與投標之案例不同，縱認原告有所謂借用他人名義投標或容許他人借用本人名義參與投標之情事，並未因此而產生不公正之結果，為不足採。

㈦再按現代企業之經營，因商業經濟活動之多樣性、精密分工及經營策略之考量，常有以垂直或水平整合之關係企業型態，共同經營同一或類似之營業項目，以求更有效率及合理之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，此本為法律之所不禁止。原告與訴外人金航公司及金馬旅行社公司均為依法登記設立之公司，該3 家公司各具有獨立之法人人格，均為法律上權利義務之主體，係屬不同之法人，惟渠等3 家公司投標系爭採購案，仍應各自獨立為之，不得以彼此合意之協議方式，造成有3 家廠商競標之假象，而由金航公司得標，致影響採購工程之公正及公平性。查原告參與系爭六件採購案，係經與金航公司及金馬旅行社公司協議（見本院卷頁77筆錄），其中96年春節期間往返台金海運採購案、96年端午節連續假期往返台金海運採購案2 次招標案，其押標金金各5萬元，均由金航公司負責人楊維居指示公司不知情之會計黃淑娟代為繳納外，其餘4 次招標案則未依招標規定送投或未依法填具標單總額欄或未檢附押標金等，致遭審標認定不符投標資格，原告乃專門海上客貨運輸業者，政府採購案之相關規定無由不知，依一般經驗法則，具有投標真意之廠商，必定會審慎瞭解政府標案之投標條件，使投標合法，原告投標情形顯與一般情形相異，且達六次，難謂有參與投標之真意。此觀98年5 月20日法務部調查局福建省調查處，關於原告代表人洪梓銘調查筆錄內載：「（問：承上所述，前述『案號：000000000000』『按：即96年春節期間往返台金海運採購案』合富公司係由何人親赴現場參標？）答：合富公司沒有派人赴現場參標，…。」其餘5 筆招標案原告亦回答未派人赴現場參標。再查98年6 月4 日於法務部調查局福建省調查處對金航公司之會計人員黃淑娟所作之調查筆錄內載：「（問：96年6 月5 日開標之案號『000000000000』『按：即96年端午節連續假期往返台金海運採購案』，該案合富公司之押標金的調度是否即是由老闆楊維居決定，請說明楊維居如何授意？）答：是老闆楊維居決定的，楊維居要我自公司帳戶內提款代墊合富公司該案之押標金。」參之原告6 件採購案皆未派人到場參與開標、押標金由金航公司人員繳納代墊、投標不符合資格等跡象，足證原告並無參與投標之真意。而按政府採購法第48條第1 項規定，招標機關依政府採購法規定辦理招標，除有同條第1 項第1 至8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，易言之，機關辦理採購案之公開招標時，須有3 家以上合格廠商投標，始開標決標。原告參與系爭六件採購案，但無投標真意已如前述，另一投標者金馬旅行社公司除投標文件不符規定外，亦未檢船舶運送許可證等文件，即金馬旅行社公司係旅行社沒有自有客船可以履約，根本不具投標資格等情，有投標紀錄附申訴卷可稽，可見原告與金馬旅行社公司並無競標之意，故實際上，系爭六件採購案，雖有三家廠商投標，然僅金航公司符合招標文件規定，原告則係容許金航公司借用其名義參加投標，否則，豈可能系爭六件採購案，皆無一件符合約定仍連續二年內六次參與投標，造成有3 家廠商競標之假象，足認原告參與系爭投標案，係容許僅在借名予金航公司，以為陪標，而製造假性競爭而已。

㈧原告另主張政府採購法第101 條第1 項第1 款之適用，應限於行為人為不具投標資格者始足當之，本件原告為具有投標資格之廠商，縱容許他人借用本人名義投標，亦無該款之適用等語。觀之政府採購法第101 條第1 項第1 款文義，並不以行為人是否具有投標資格為要件，亦不僅適用於不具投標資格之行為人，易言之，借用人本身具投標資格，但為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇，故原告此部分主張為不足取。又按政府採購法之立法目的，在建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實依約履行，則其相關之行政管制規定，應著重於能否實現此項行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法並不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所訂立之規定，與基於行政管制目的之行政規制本無法相提併論。投標廠商容許他人借用其名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法之立法目的，故只要有借用他人名義參加投標之行為，即應符合政府採購法第101 條第1項第1 款之規定，而得刊登政府採購公報，借用人本身是否具投標資格，其目的係為達法定投標廠商家數，或具圍標或其他意圖，均為前開條款所欲規範之範疇，且並不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，此與政府採購法相關之刑罰要件規定未盡相符，是以原告主張原告具投標資格應無該款適用，且其行為對政府採購秩序無不利影響、不具可罰性、無故意過失，亦非可取。

㈨本件被告擬依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定辦理，而非適用同條項第2 款，因此原告論述政府採購法第101 條第1 項第2 款借牌規定予以刊登政府採購公報，使其3 年內不得參與政府採購，其效果反較圍標廠商為重，有違憲法第23條所建構之比例原則而屬無效，違反司法院釋字第616 、636 、641 號闡示之情形，所涉立法是否妥適非屬行政法院審查範疇應與本件無關。

六、綜上所述，原告主張均無可採，被告認定原告有容許他人借用本人名義投標之情形，而依政府採購法第101 條第1 項第1 款規定通知原告將刊登政府採購公報，並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，爰不逐一論列，另原告聲請調查證據，亦無必要，均附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭