臺灣臺北地方法院101年度審訴字第415號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　101年度審訴字第415號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

呂佳鴻

指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第12168號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為政府依藥事法所公告之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟以其所有不詳廠牌之行動電話1支（搭配其友人程坤隆所申辦之門號為0000000000號SIM卡）做為聯絡之工具，先後為下列行為：

（一）基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年11月間某日晚間某時許，在臺北市○○區○○○路○段000巷00號附近，轉讓第二級毒品甲基安非他命1小包（約1公克，價值約新臺幣〈下同〉2千元，未達純質淨重10公克以上）予丁○○。

（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於100年1 月底某日時許（起訴書誤載為100年1月初某日，經公訴人當庭更正），在臺北市○○區○○路000巷00弄0號住處內，以新台幣3千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予丁○○，並當場向丁○○收取現金3千元。

（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於100年2 月13日23時許，在臺北市信義區松山路永春高中門口，以3千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予丁○○，並當場向丁○○收取現金3千元。嗣經警循線追查，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度臺上字第 1168 號判決意旨參照）。查檢察官已依法聲請法院核發監聽乙○○門號0000000000 行動電話之通訊監察書（見100 年度偵字第12168號卷第41頁），司法警察並依法製作通訊監察譯文，而本案被告等人及辯護人復均不爭執該監聽譯文之證據能力及其真實性，是本件有關上開行動電話之監聽譯文內容，自有證據能力，併此敘明。

二、至本案其餘認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告、辯護人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第148頁背面、第158頁背面），核與證人丁○○於警詢、偵訊證述情節大致相符（見100年度偵字第12168號卷第10至14頁、第55至57頁）。復有行動電話門號0000000000之查詢單明細表、通聯紀錄抽印資料及監聽譯文抽印、雙向通聯紀錄各乙份（見100年度偵字第12168號卷第18頁至35頁、第15至17頁、第73至81頁）附卷可稽。綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）查甲基安非他命為第二級毒品，且含有甲基安非他命成分者，均屬安非他命類藥品，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；而93年4月21 日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號等判決意旨參照）。本案被告基於無償讓與之意，轉讓甲基安非他命1包（未達淨重10公克以上）予丁○○，復販賣甲基安非他命予丁○○，核其所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（事實欄一㈠部分）、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（事實欄一㈡部分）。被告持有甲基安非他命之低度行為，已分別為轉讓及販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意個別，行為互殊，應予分論並罰。公訴意旨認被告事實欄一㈠所為之轉讓第二級毒品甲基安非他命予之犯行應構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，雖有未洽，惟被告上開轉讓甲基安非他命之事實，業於起訴書犯罪事實欄記載明確，其基本事實同一，且經本院於審理程序中諭知被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，本院自應予審理，並變更起訴法條，附此敘明。

（二）按販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告事實欄一㈡㈢販賣甲基安非他命數量甚少，2次均係賣予同一人，販毒所得僅共約6000元，是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。是倘就被告該次販賣甲基安非他命之犯行均論以法定最低度刑有期徒刑7年，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，乃就其所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查又被告於偵查時及本院審理中，就其販賣第二級毒品安非他命予丁○○等事實均坦承自白（見偵卷第6頁、第69頁、第91頁、本院卷第148頁背面、第158頁背面），即已符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長會議法律問題研討參照），故被告上開事實欄一㈡㈢二罪之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

（四）至被告於偵查、審理時供出販賣之毒品來源為「戊○○」、「丙○○」，是否可以依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑乙節？按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查，經本院函詢臺北市政府警察局少年警察隊結果，其函覆稱被告遭查獲後，雖於警詢中供承毒品來源係「戊○○」、「丙○○」，然被告到案後僅係坦承100年3月中旬至3月底向「戊○○」購買毒品2次，另「丙○○」因當時毒品案通緝在逃，經本隊多次查緝未到案，故未查獲等情，有上開警察隊101年6月6日北市警少偵字第00000000000號函暨少年事件報告書影本、101 年9月3日北市警少偵字第00000000000號函在卷可稽在卷可稽（見本院卷第19至22頁、第59頁），足認被告於少年警察隊供出其係於100年3月間向「戊○○」購買毒品，尚與本案無關聯性，至「丙○○」則因另案通緝中，並未因而查獲。另經本院函循臺灣臺北地方法院檢察署，其函覆稱：被告於偵查中態度良好，且配合檢警偵辦追查上手，惟現實上檢警並未掌握其上手之具體犯罪事實，故無受理移送毒品上手之案件等情，亦有該署101年9月4日甲○治景100偵12168字第60074號函在卷可稽（見本院卷第58頁）。準此，被告於查獲後雖有指訴其毒品來源，依前開規定及說明意旨，尚難認係因被告之指訴，而破獲上源，是被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地（但得作為量刑、定執行刑之參考），附此敘明。

（五）量刑理由之說明：爰審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟轉讓他人，並為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，行為可議，惟念及其犯後偵、審中俱坦承犯行，態度良好，且其並無經判刑之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品次數僅2次、所得利益不高、行為時未滿20歲、思慮未週，查獲後配合檢警供出毒品上源（但未因而查獲）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（六）被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經此次起訴審判後，當能知所警惕，被告應無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。然為確實督促被告於緩刑期間再次反省，並協助其建立正確法律觀念，爰併依法宣告於緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，從工作中重新形塑守法觀念，以勵自新，並觀後效（緩刑規定應無新舊法比較問題，蓋刑法第2條第1項所處理之情形，僅限於行為可罰性的法律規範變更適用關係，緩刑規定乃屬刑罰之執行事項，此種刑之宣告規範發生變更時，其適用關係應以裁判時之法律為準，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

（七）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查：

⒈本件事實欄一㈡㈢之販賣毒品所得分別為3,000元、3,000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。查未扣案之行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡）係被告供本案聯絡轉讓、販賣毒品所用之物，其中門號係被告之友人程坤隆所申辦所有，而行動電話則係被告所有乙節，業據被告供承不諱，且有0000000000門號查詢單明細可按（見偵卷第18頁），故該行動電話1支應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，而0000000000之SIM卡則不予沒收。

（八）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1 月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，本件被告所犯上開3罪暨所宣告之刑，均係不得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰定應執行之刑，附此敘明。

三、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。