臺灣臺北地方法院102年度簡字第533號

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　 102年度簡字第533號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉成飛

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101 年度毒偵字第3775號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、劉成飛前有下列前案及執行之紀錄：

㈠因施用毒品案件，由臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第3281號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15689 號為不起訴處分確定。

㈡因收受贓物罪，由臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以89年度易字第171 號判處有期徒刑5 月，經上訴後，由臺灣高等法院於民國90年1 月18日以89年度上易字第4030號判決上訴駁回確定。

㈢因施用第二級毒品罪，經新竹地院以89年度易字第267 號判處有期徒刑8 月，並送戒治確定，劉成飛於89年3 月6 日起入新竹戒治所強制戒治，89年9 月21日停止強制戒治出監，嗣於90年2 月16日未經撤銷停止強制戒治視為執行完畢。

㈣再因業務侵占罪，由臺灣高等法院以89年度上易字第4342號判處有期徒刑1 年2 月確定。

㈤上開編號㈡、㈣之案件，由臺灣高等法院以90年度聲字第1362號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定。

㈥因行使偽造私文書等罪，由本院以90年度訴字第125 號判處有期徒刑10月，經上訴後，由臺灣高等法院以90年度上訴字第2459號判決上訴駁回確定。

㈦前述編號㈡、㈢、㈥之案件，由臺灣高等法院以91年度聲字第162 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定。

㈧因過失傷害罪，由本院以90年度訴字第46號判處有期徒刑3月確定。

㈨前述編號㈡、㈢、㈥、㈧之案件，由本院以91年度聲字第2009號裁定應執行有期徒刑2 年確定。上開案件經入監執行，於93年8 月11日假釋付保護管束，惟假釋期滿前經撤銷假釋。

㈩因無故持有殺傷力槍枝罪，由新竹地院以93年度訴字第401號判處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣4 萬元確定。因持有第一級毒品罪，由臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1600號判處有期徒刑10月確定。因連續施用第二級毒品罪，由新竹地院以93年度易字第490號判處有期徒刑9 月確定。因連續施用第二級毒品罪，由新竹地院以94年度易字第365號判處有期徒刑1 年1 月確定。因詐欺案件，由新竹地院以95年度訴字第160 號判處有期徒刑1 年確定。上開編號、、案件，由新竹地院以96年度聲減字第1067號裁定就有期徒刑之部分，分別減為4 月又15日、6 月又15日、6 月。於100 年10月27日因縮短刑期執行完畢出監。

二、本件犯罪事實及證據，除檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實及證據並所犯法條欄內就扣案毒品「第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.66公克；淨重0.33公克）」之記載，均應更正為「第二級毒品甲基安非他命1 包（含無法與毒品析離之包裝袋1 只，驗餘淨重0.3478公克）」；以及證據並所犯法條欄一證據清單暨待證事實部分應補充「臺北市政府警察局萬華分局扣押物品清單1 份」、「臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1 份」之外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院95年度台上字第1071號判決意旨參照。查被告劉成飛於87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15689 號為不起訴處分確定；復於88年間，因施用毒品案件，經新竹地院以88年度毒聲字第2261號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經新竹地院以89年度毒聲字第558 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月16日強制戒治期滿，且該次施用毒品犯行，並經新竹地院以89年度易字第267 號判決判處有期徒刑8 月確定；又有如上之前科，是被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒、強制戒治期滿執行完畢後，於5 年內已為施用毒品行為並經判刑確定，嗣再為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自應依法論罪科刑。從而，本件事證明確，被告上揭施用甲基安非他命1 次之犯行堪以認定，應予依法論科。

四、按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第二級毒品罪。爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治之矯治處遇及多次科處刑罰甚或執行完畢後，猶為本案之施用第二級毒品犯行，顯見意志不堅；然念及其所為主要係戕害自身，並未直接積極損害他人之利益，與其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度暨犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案內含第二級毒品甲基安非他命1 包（含無法與毒品析離之包裝袋1 只，淨重0.3480公克，因鑑驗時耗損0.0002公克，驗餘淨重0.3478克），經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年12月11日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙附卷可證，屬查獲之第二級毒品，除於鑑驗時所耗損之0.0002公克部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘甲基安非他命部分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。

五、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令；如嗣後確認不構成累犯，非常上訴意旨執以指摘，「不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見」，均應認為有理由（最高法院100 年8 月23日第6 次刑事庭會議決議參照）。復查本件被告前有如上述第一部分所載之前科及執行紀錄，其中編號㈡、㈣之案件，由臺灣高等法院以90年度聲字第1362號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定後，其後被告再犯編號㈥之罪，後前述編號㈡、㈢、㈥之案件，由臺灣高等法院以91年度聲字第162 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，而漏未就編號㈣之罪，併定應執行刑，被告復犯編號㈧之罪，由本院以91年度聲字第2009號裁定就編號㈡、㈢、㈥、㈧之案件，應執行有期徒刑2 年確定，仍未就編號㈣之案件，併定應執行刑，從而就編號㈣本應與㈡、㈢、㈥、㈧合併定應執行刑，卻漏未一併定應執行刑，是就編號㈣之案件，是否業已執行完畢，尚非無疑，是被告之前科紀錄表，雖載被告於100 年10月27日因縮短刑期執畢出監，惟參照上開說明，以上各罪難認被告所犯各罪有接續執行並執行完畢之情，自不宜就本案論以累犯，附此敘明。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2項 、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

七、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院合議庭提出上訴（須附繕本）。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。