臺灣臺北地方法院105年度審簡上字第254號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　105年度審簡上字第254號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳明峰

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭於民國105 年11月1 日所為之105 年度審簡字第1949號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105 年度偵緝字第1204號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告吳明峰於本院準備程序及審理中之自白（參見本院105 年度審簡上字第254 號卷第41頁反面、第54頁反面）」外，其餘均引用原審刑事簡易判決書所載（詳如附件，含臺灣臺北地方法院檢察署

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條第2 項之持有第二級毒品罪。被告同時持有第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告前㈠因公共危險案，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以98年度交訴字第147 號判決判處有期徒刑9 月，嗣經臺灣高等法院（下稱高院）99年度交上訴字第5 號判決上訴駁回確定（刑期起算日期民國99年5 月26日，指揮書執畢日期100 年2 月11日）；㈡因施用第一級毒品及第二級毒品等案，經新北地院以98年度訴字第3777號判決判處有期徒刑10月、6 月及定應執行有期徒刑1 年2 月，嗣經高院99年度上訴字第692 號判決上訴駁回確定（刑期起算日期100 年2 月12日，指揮書執畢日期101 年4 月11日）；㈢因違反藥事法案件，經新北地院以98年度訴字第301 號判決判處有期徒刑9 月，嗣先後經高院99年度上訴字第639 號、最高法院99年度台上字第5092號判決上訴駁回確定（刑期起算日期101 年2 月12日，指揮書執畢日期101 年11月11日）；㈣因施用第二級毒品案，經新北地院以98年度簡字第6174號判決判處有期徒刑6 月確定（刑期起算日期101 年11月12日，指揮書執畢日期102 年5 月11日）；㈤因施用第一級、第二級毒品等案，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第215 號判決判處有期徒刑11月、7 月及定應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經高院99年度上訴字第2851號判決上訴駁回確定（刑期起算日期102 年3 月12日，指揮書執畢日期103 年7 月11日；㈥因肇事逃逸、傷害等案，經新北地院以99年度交訴字第67號判決判處有期徒刑8 月、4 月及定應執行有期徒刑10月，嗣經高院 99年度交上訴字第135號判決撤銷肇事逃逸部分而改判有期徒刑8 月，傷害部分上訴駁回，及定應執行有期徒刑 10月確定（刑期起算日期104年12月12日，指揮書執畢日期105 年10月11日）；㈦因施用、持有第一級毒品等案，經新北地院以99年度訴字第3191號判決判處有期徒刑10月、9 月及定應執行有期徒刑1 年5 月確定（刑期起算日期104 年 4 月12日，指揮書執畢日期105年9 月11日）；㈧因違反電信法、贓物等案，經新北地院以100 年度訴字第1305號判決判處有期徒刑4 月、拘役30日確定（刑期起算日期105 年9 月12日，指揮書執畢日期106 年1 月11日）；㈨因犯教唆犯頂替罪，經新北地院以100 年度簡字第4153號判決判處有期徒刑4 月確定（刑期起算日期105 年11月12日，指揮書執畢日期106 年3 月11日）。其於99年5 月26日入監執行前揭㈠案，嗣經高院於同年6 月25日以99年度聲字第1732號裁定前揭㈠、㈡兩案合併定應執行有期徒刑1 年9 月，於同年 8 月5 日確定（刑期起算日期99年5月26日，指揮書執畢日期101 年2 月11日），由檢察官於同年9 月23日換發指揮書，之後經高院於同年11月9 日以99年度聲字第3192號裁定前揭㈠至㈣四案合併定應執行有期徒刑2 年10月，於同年11月9 日確定（刑期起算日期99年5 月26日，指揮書執畢日期102 年3 月11日），由檢察官於同年月26日換發指揮書，之後經高院於100 年3 月31日以100 年度聲字第 874 號裁定前揭㈠至㈥六案合併定應執行有期徒刑4年11月，於同年4 月27日確定（刑期起算日期99年5 月26日，指揮書執畢日期104 年4 月11日），由檢察官於同年5 月20日換發指揮書【前揭㈠至㈥稱甲案】，而前揭㈦案接續甲案執行，經新北地院於100 年9 月7 日以100 年度聲字第4059號裁定前揭㈦至㈧兩案合併定應執行有期徒刑1 年7 月，於同年9 月19日確定（刑期起算日期104 年4 月12日，指揮書執畢日期105 年11月11日，下稱乙案），經檢察官於同年月26日換發指揮書，而前揭㈨案接續乙案執行（指揮書執畢日期106 年3 月11日，105 年11月15日縮刑期滿），嗣於104 年11月18日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣經撤銷假釋，於105 年8 月30日入監執行殘刑有期徒刑11月28日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，嗣被告於假釋中在104 年12月17日故意犯本案，然被告於104 年11月18日假釋出監時，其甲案所示之罪應執行有期徒刑4 年11月，已於同年4 月11日執行完畢，從而，被告本案係受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項所定累犯之要件，應依該條文規定加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未慮及被告本案符合累犯之規定，而未適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，即有未當。又按刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，依該條文但書規定，本案扣案毒品應適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定（理由見下述），原審應適用之法條固載「毒品危害防制條例第18條第1 項前段及刑法第11條前段」，然漏載刑法第11條但書，亦有未洽。至於被告固以警詢自首符合刑法第62條規定及以其母親中風、剛結婚等為由，請求從輕量刑而提起本件上訴，惟㈠按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。查證人即員警汪德偉係在104 年12月17日執行勤務時，在車牌號碼000-0000號小客車中查獲本案扣案毒品，並於同（17）日調閱被告照片供證人周民傑指認，嗣經證人施家祺、涂道惟到案說明前開車輛為被告所使用，毒品係被告所有等情，業經前開各證人周民傑、施家祺、涂道惟分別於警詢中證述在卷（參見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第4957號第3 頁至第18頁），並有上開扣案手機、毒品、照片、法務部調查局濫用藥實驗室105 年4 月7 日鑑定書及臺北市政府警察局同年月1 日函在卷可佐（參見同上卷第34頁、第84頁至第85頁、第92頁、第96頁、第21至第31頁、第93頁至第95頁），而被告迄在同年7 月28日通緝到案，嗣於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中始坦承持有本案毒品乙情，亦有偵訊筆錄1 份可佐，（參見該署105 年度偵緝字第1204號卷第18頁反面），足認被告係在員警於上開小客車上查獲本案毒品，並經證人涂道惟、周民傑分別到案說明，而發覺其持有本案毒品後，始於檢察官偵查中自白不諱，核與自首要件不符，被告以此上訴，即無理由。㈡次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照）。再按量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法（最高法院101 年度台上字第1250號判決意旨可資參照）。經查，原審既已審酌被告之生活狀況、智識程度、犯後態度，以及本案被告持有毒品數量所造成社會危害之情節等一切情狀，而量處原審所示之刑度及諭知易科罰金之折算標準，原審就該量刑結果尚無過重之情形或濫用裁量權等不當情事，被告以其母親中風、剛結婚等為由，請求從輕量刑，亦無理由。然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，並自為判決。

四、爰審酌被告自述國中肄業之智識程度、去年甫結婚、母親中風需其照顧之生活狀況、坦承犯行之犯後態度，以及被告持有毒品數量所造成社會危害之情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金併其折算標準。

五、末按被告行為後，刑法關於沒收規定已於104 年12月30日、10 5年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。依刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。且依同法第11條「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」、中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，毒品危害防制條例第18條關於沒收規定已於105年6 月22日修正公布，自105 年7 月1 日施行，因原第18條第1 項沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（本條修正理由參照）。至於供犯罪所用、犯罪預備之物，則依刑法第38條第2 項至第4 項規定。查扣案粉塊狀物3 包（驗前合計淨重13.78 公克，純度63.3 5% ，驗前合計純質淨重8.73公克，驗餘合計淨重13.63 公克，驗餘合計純質淨重8.634605公克）及粉末1 包（驗前淨重0.64公克，驗餘淨重0.54公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，均檢出含第一級毒品海洛因成分；而扣案白色透明晶體1 包（驗前淨重9.01公克、驗餘淨重9 公克）經送臺北市政府警察局以同上鑑驗方法檢驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有前揭實驗室、警察局所出具之鑑定書、前述扣案物採證照片在卷可據（見同上第4957號卷第93頁、第95頁、第22頁至第31頁），足認前開粉塊狀物3 塊（驗餘合計淨重13.63 公克）及粉末（驗餘淨重0.54公克）（前開二物合計驗餘總淨重14.17 公克）均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，而白色透明晶體（驗餘淨重9 公克）則係屬同條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依同條例第18條第1 項前段規定，均沒收銷燬之。至於取樣鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬之。而用以盛裝毒品外觀呈粉塊狀及粉狀之包裝袋共4 只，因已沾染毒品，且以現今所採行之鑑驗方式，無法完全將之析離，包裝袋內部仍會殘留微量毒品，亦應視為毒品，爰均併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；至於用以盛裝毒品外觀呈白色透明晶體之包裝袋1 只，因袋內所含毒品外觀係晶體，於鑑定時可與外包裝分別析離秤重，且為被告供用於包裝上開毒品，防其裸露、潮濕並便於持有、攜帶，為被告所有並供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。