臺灣臺北地方法院106年度訴字第376號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第376號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

梁信隆

選任辯護人

陳倚箴律師

　　　　　　林詠嵐律師

　　　　　　黃重鋼律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8589、11062號、106年度毒偵字第1672、1946號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分：

壹、犯罪事實：

一、梁信隆明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，以如附表一編號1至3所示方式，販賣如附表一前揭編號所示毒品與洪瑞森；又基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以如附表一編號4至5所示方式，販賣如附表一前述編號所示毒品與張國龍。

二、梁信隆基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示時、地，以附表二所示施用方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

三、梁信隆明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於附表三所示時、地，為附表三所示犯行。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、程序事項

㈠證據能力部分：

1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此為刑事訴訟法第156 條第1 項明文，是以對於被告自白所著重在於任意性的維護，一旦被告抗辯自白之任意性，法院即必須就此點深入調查，並進而決定是否有證據能力，而用以兼顧刑事發現實體真實與使國家手段應合法、潔淨、公正間之平衡（最高法院91年度臺上第2908號判決意旨參照）。質言之，參照刑法第156 條第1 項之法條文字，自白之證據能力除必須具有任意性，尚且應與事實相合，才具有證據能力，得以出現在審判庭上作為論罪科刑之基礎。查被告於警詢、偵訊時曾就附表一編號1 至5 所示犯行自承在卷，被告雖於審判中翻易前詞，主張其此部分之自白係因製作筆錄員警告知伊如不配合會被羈押，故為不實自白云云，然經本院傳喚本件製作警詢筆錄之員警吳彥良，其證稱：其106 年4 月11日訊問前有告知刑法第57條、毒品危害條例相關減刑規定及羈押要件，但並無告知被告如不承認即會被羈押等語明確（106 年度訴字第376 號卷【下稱本院卷】二第130 至136 頁），參諸被告於警詢中陳述並非全部承認，尚對於員警所詢問之通聯內容多次否認有毒品交易（臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第8589號卷【下稱偵8589號卷】第5至9 頁），顯然被告於員警吳彥良告知法律規定後，尚有選擇回答內容之自由，兼衡其於檢察官訊問時已無員警在場，被告仍坦承販毒，並經檢察官詢問為何坦承時陳稱：伊知道販賣海洛因、甲基安非他命是犯法的，伊有小孩子要養，不可能免費提供，伊有賣就是有賣，其會坦承，沒有說謊等語（偵8589號卷第135 頁），足認其警詢、偵訊中自白並非受員警脅迫，而係出於其自由意志而為。至被告辯稱：於解送過程中員警亦有告知如不照警詢所述將被羈押，故於檢察官面前自白云云，惟負責解送被告之員警吳彥良亦於本院證稱：在解交地檢署過程有與被告談論毒品上游，然伊無要求被告於地檢署應照警詢所述為同一證述等語（本院卷二第134頁），可知員警並無於解送過程脅迫被告之情形，參以被告案發時為智識成熟之成年人，職業為水電行之負責人，社會歷練非少，復有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等偵、審經驗，應知悉自白對其案件甚為不利，焉有可能僅因員警告知檢察官將可能聲押，即為虛偽之自白？是被告應無可能因遭員警脅迫而為自白，被告於偵查中之自白應具任意性甚明。此外，本院經依序訊問證人、調查證據後，認為被告偵查中自白與附表一所示犯罪事實大致相符（詳如後述），從而被告上開偵查中之自白當有證據能力無疑。

2.又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。本案證人張國龍於警詢中的陳述，就其與審判中不一致之部分，考量張國龍警詢之時間距附表一編號4 、5 所示交易均未逾4 月（附表一編號5 之交易時間甚且在前開警詢前1 日），記憶猶新，且其接受詢問係在被告於為警搜索、逮捕之前，此有警詢筆錄、被告之搜索扣押筆錄、逮捕拘禁告知親友通知書各1 份在卷可稽（偵8589號卷第56至58頁），該警詢證述可排除其因人情壓力而受污染之可能，其後張國龍變異說詞，而與被告之辯解趨近一致，是認證人張國龍先前於警詢的陳述內容有較可信性之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定認有證據能力。

3.末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下述有罪部分所引用具有傳聞性質之供述證據（除前述張國龍警詢中證述以外），被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，表示同意有證據能力（本院卷一第43頁反面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就該些證據之證據能力聲明異議（本院卷二第129 至153 頁），本院審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事，且與本案待證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應具有證據能力。至被告之辯護人雖爭執證人洪瑞森於警詢中所為陳述之證據能力，因本院並未引為認定被告犯罪事實之基礎，故不另論述其證據能力有無，亦併指明。

㈡施用毒品部分程序事項：按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月7 日釋放，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5004號為不起訴處分確定。其復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署以97年度毒偵字第2957號案件提起公訴，經本院以97年度易字第3204號判決處有期徒刑3月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，則被告於觀察勒戒執行完畢後之5年內已再犯施用毒品案件，且本案施用毒品次數已是第3次以上，足見原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸首揭說明，檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，自屬適法，合先敘明。

二、實體部分：

㈠上揭犯罪事實欄二、三部分之事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱，且有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年4 月27日濫用藥物檢驗報告1 紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1 紙、本院106 年聲搜字第533 號搜索票2 紙、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、現場搜索及扣案物照片1 份、交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙、交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月31日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可稽（卷證出處詳附表二、三所示），復有甲基安非他命毒品吸食器1 組、甲基安非他命殘渣袋1 只、甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.8308公克）、海洛因1 包（驗餘淨重0.1136公克）、大麻1 包（驗餘淨重1.14公克）扣案可資佐證，足認其自白與事實相符，可以採信。是被告此部分犯行，已堪認定。

㈡就上開犯罪事實一部分，被告矢口否認犯行，辯稱：附表一編號1 部分，洪瑞森到水電行問伊有沒有辦法拿到海洛因，伊說有，伊就連絡朋友到場，由伊出新臺幣（下同）3,000元、洪瑞森出2,000 元；附表一編號2 的部分，洪瑞森來問有沒有甲基安非他命，伊說沒有，洪瑞森就回去了；附表一編號3 的部分，洪瑞森找伊問有沒有甲基安非他命，伊身上也沒有，也沒有幫洪瑞森調貨；附表一編號4 的部分，伊有個朋友經常待在水電行，該友人身上常有海洛因、安非他命，張國龍來的時候看到他就跟他買，完全跟伊沒有關係；附表一編號5 的部分，只有張國龍單一指述，沒有補強證據云云，惟查：

1.販賣海洛因與洪瑞森（附表一編號1 至3 ）部分：

⑴證人洪瑞森於偵查中結證稱：106 年1 月21日下午9 時16分的通話是伊與被告通話，是伊先前在興隆路水電行外買海洛因1,000 元，這次通話是要還他海洛因的錢，這次不是跟被告一起出錢合資向他人合資購毒；106 年2 月15日上午6 時43分至7 時32分之通話內容是伊與被告通話，伊要跟被告買甲基安非他命，到現場時被告說沒有甲基安非他命，變成以500 元跟被告購買海洛因，一手交錢，一手交貨；106 年3月30日上午11時22分至下午1 時20分通話內容是伊與被告通話，伊說吃舌下錠沒有壓下海洛因癮，想問問被告有沒有海洛因，當天下午1 時30分左右伊去被告的店裡找他，先拿毒品，之後晚一點再給他錢等語（偵8589號卷第112 至114 頁反面），復於本院審理時證稱：檢察官所起訴之3 件毒品交易分別係向被告拿取1,000 元、500 元、1,000 元之海洛因，並非與被告一同出資向第三人購買等語明確（本院卷二第102 頁），顯見被告交付附表一編號1 至3 所示海洛因與洪瑞森，均係販賣海洛因，而非合資取得毒品，且證人洪瑞森上開證述，均與通訊監察譯文內容相關暗語、金額（「要硬的阿」、「500 塊阿」、「我先還你1,000 」）相符，此有通訊監察譯文1 份在卷可佐（偵8589號卷第14至15頁），再參酌被告曾於偵訊時坦白承認確有於附表一編號1 至3 所示時、地，販賣海洛因與洪瑞森，核與上開證人證述、通訊監察譯文相符，應認其偵查中自白可信、可採，足認被告確有如附表一編號1 至3 所示販賣海洛因犯行無誤。

⑵被告雖於審判中否認曾為附表一編號1 至3 所示毒品交易，但陳述內容不一，其先稱：附表一編號1 至3 所示時、地均有轉讓海洛因與洪瑞森，但未收錢云云（本院卷一第41頁反面），後改稱：該3 次交易均係合資購買毒品，伊出4,000元，洪瑞森出1,000 元云云（本院卷二第46頁反面），再改稱：附表一編號1 係與洪瑞森合資，洪瑞森出2,000 元，伊出3,000 元，附表一編號2 、3 均未交易其無關，附表編號2 、3 根本沒有海洛因可供交易云云（本院卷二第103 頁反面至第104 頁正面），其說詞一變再變，交易型態、有無對價、合資比例、甚至有無交付毒品均多所不同，其審判中供述之真實性顯有疑問。相對於此，被告於偵查中所為自白係出於任意性已如前述，本院參酌其偵查中供述之內容與洪瑞森所述大致相同，且有通訊監察譯文可資佐證，如其偵查中陳述並非事實，何以其與洪瑞森證述交易成功之時間、地點、次數均大致相同？何況，被告自96年間即因吸食毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒，此後並多次因吸食毒品經法院判處罪刑、入監執行，沾染毒品之時間甚久，其對於販賣毒品罪刑甚重，應甚為明瞭，如非確有從事販賣毒品犯行，焉有可能僅因警察告知相關減刑或羈押規定即自白如此重罪？是被告於偵查中之自白，應係因其自知確有為販賣行為，為求減刑而坦白承認，其自白應與事實相符，被告上開於審判中之辯解要為臨訟推諉之詞，不足為採。

⑶至證人洪瑞森雖曾於本院審理時曾翻易前詞，改稱：伊係跟被告一起向別人拿毒品云云，然其經檢察官詰問後已坦承：106 年1 月21日、106 年2 月15日、106 年3 月30日這3 次被告如何取得海洛因伊不知道等語（本院卷二第100 至101頁），復於本院審判長訊問時自承：之前有利於被告之供述係說謊，因其想幫被告看能不能減輕一點；被告確實有販賣1,000 元、500 元、1,000 元毒品給伊等語（本院卷二第103 、104 頁），可見證人洪瑞森亦認其於偵查中所為證述為真實，且於本院審理時亦為相同證述，益徵被告確有附表一編號1 至3 所示販賣海洛因之犯行。

⑷關於附表一編號1 至3 所示毒品交易金額，證人洪瑞森於偵查中結證稱有拿如附表一編號1 至2 所示金額與被告，且依附表一編號1 至2 所示通訊監察譯文可知洪瑞森聯繫被告時均有現金，可認被告確有收受附表一編號1 至2 所示金額。至附表一編號3 所示毒品交易，被告固於偵查中否認有收到該部分金額，然證人洪瑞森於偵查中陳稱：不要告訴被告伊的姓名，伊怕被告到伊麵店鬧等語（偵8589號卷第114 頁反面），顯然被告對於證人洪瑞森而言係較為強勢，且證人洪瑞森須經被告取得毒品，為求日後毒品來源無虞，要無積欠被告毒品款項不還之可能，則證人洪瑞森於偵查中證稱：附表一編號3 所示交易係賒帳，然晚一點有拿錢給被告等語（偵8589號卷第114 頁），應屬可採，併此說明。

⑸綜上，被告確有附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品犯行，已堪認定。

2.販賣甲基安非他命與張國龍（附表一編號4 至5 ）部分：

⑴證人張國龍於偵查中結證稱：105 年12月17日上午6 時44分至上午7 時11分通話內容係伊要跟被告買甲基安非他命，該日上午7 時20分，在被告位於興隆路四段之水電行內，伊以星城ONLINE遊戲之星幣13萬元即約1,000 元跟被告買甲基安非他命，一手交錢，一手交貨，伊是當場在水電行內用手機轉帳星幣到被告星城ONLINE帳號000000內；附表一編號5 所示時、地，伊以星幣13萬元向被告買甲基安非他命，扣案之甲基安非他命係跟被告買的等語（偵8589號卷第120 至122頁），且附表一編號4 部分有通訊監察譯文可佐，附表一編號5 部分亦有張國龍持有之甲基安非他命殘渣袋1 包扣案可資佐證（偵8589號卷第177 頁反面），足以補強證人張國龍上開證述之真實性，且前開證述復與被告於偵查中坦承：105 年12月17日上午6 時44分至上午7 時11分通話內容是張國龍要跟伊拿硬的即甲基安非他命，張國龍給伊1,000 元，伊給張國龍甲基安非他命1 公克；106 年4 月8 日晚上11點多在伊的水電行，張國龍有以1,000 元向伊購買甲基安非他命等語相符（偵8589號卷第133 至135 頁），堪認被告確有如附表一編號4 至5 所示販賣甲基安非他命犯行無訛。

⑵證人張國龍雖於審判中改稱：伊警詢、偵訊時指證被告是因為有便衣警察告知如不配合將延緩解送時間，影響其當日上班時間，故於偵查中指述被告販毒；伊是去被告那裏幫忙時被告有朋友「卿哥」有毒品，伊跟那個朋友拿云云，惟證人張國龍於偵訊時不僅結證稱被告有附表一編號4 、5 所示犯行，復證稱：在警詢所為陳述實在，製作警詢時沒有遭到強暴脅迫；105 年12月17日上午7 時20分許之交易並無其他人在場等語（偵8589號卷第120 至122 頁），是證人張國龍於移送地檢署後，已無延緩移送之顧慮，仍於偵訊時結證稱被告有如附表一編號4 、5 所示犯行，且明確否認遭警方脅迫始為證述，顯見證人張國龍指述被告涉犯附表一編號4 、5犯行與是否延緩移送時間並無因果關係，則其前開辯解是否屬實，顯非無疑。況且，證人張國龍於警詢時就警方詢問其106 年2 月10日下午3 時37分、106 年4 月1 日下午4 時16分與被告通話內容，均能回想經過情形，並否認有毒品交易（偵8589號卷第40頁正反面），足見證人張國龍於警詢中尚能憑自己之意志作答，難認其所為證述係受警方利誘、脅迫所為，是證人張國龍審判中陳稱其偵查中證述係遭警方引導為指述，應非事實。此外，證人張國龍於本院審判中復證稱：105 年12月17日、106 年4 月8 日這兩次伊是先把星幣13萬元轉給被告，被告有拿1,000 元給伊，伊再拿1,000 元給被告的朋友，先買賣星幣，再買安非他命，伊沒有連絡過「卿哥」云云（本院卷二第106頁正反面），若然，所謂「卿哥」之友人豈非於證人張國龍與被告交易星幣時均「剛好」在場，且「剛好」「卿哥」身上亦有毒品可供販賣，「剛好」證人張國龍又向其詢問毒品交易之可能，且如此湊巧之交易尚且發生2次，孰能信之？是證人張國龍於審判中所述之內容極不合理，要屬迴護被告之詞，參酌證人張國龍警詢、偵查中之證述係基於自由意旨為陳述已如前述，本院認關於附表一編號4至5之交易過程，應以證人張國龍偵查中之證述為可採。

⑶被告雖亦於證人張國龍前開證述後翻易前詞，改稱：張國龍係至其住處轉帳星幣，剛好向在其住處友人購毒云云，然依附表一編號4 所示通訊監察譯文，該次交易係張國龍主動撥打電話要求前往被告住處會面，通話內容僅相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，如渠等見面目的僅為星幣交易，有何隱匿見面目的之必要？且被告在張國龍邀約後，未詢問其見面目的即催促其「你要就快一點阿」，旋即結束通話，足徵被告應知悉張國龍前往見面目的，卻於通話中刻意隱匿，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，再參酌前開通話係證人張國龍主動聯繫被告詢問可否見面，顯然其有求於被告，此與證人張國龍自稱：被告星城玩得太大，一直輸所以有需要跟伊買星幣等語（本院卷二第108 頁），係被告需求交易星幣乙情有所出入，足徵張國龍與被告相約見面並非係欲為星幣交易，而係欲向被告購買毒品甚明。此外，被告所稱「友人」何以剛好於張國龍到場時即能取出毒品向張國龍兜售？何以被告前於本院2次準備程序中，均未提及張國龍係至其水電行係向「友人」購買毒品？被告俱未能提出合理之解釋，是被告上開辯解實有悖於常情，應係臨訟卸責之詞，不足為採，應以其偵查中與事實相符之任意性自白為可採。

⑷綜上，被告確有如附表一編號4 至5 所示販賣甲基安非他命犯行，亦堪認定。

㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸海洛因、甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級、第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，參以被告於警詢中自承：伊向靜哥買海洛因2 錢（約7.2 公克）20,000元（按：約1 公克2,777 元），甲基安非他命1 兩（約35公克）8,000 元（按：約1 公克228 元）；向卿哥買1 錢海洛因10,000元（按：約1 公克2,777 元），甲基安非他命半兩（約17公克）5,000 元（按：約1 公克294 元）等語（偵8589號第9 頁反面），於偵查中復自承：伊賣海洛因0.2 公克1,000 元（按：約1 公克5,000 元），賣甲基安非他命1 公克1,000 元等語（偵8589號第135 頁反面），可見被告出售海洛因、甲基安非他命之價格均高於其販入之價格，則被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

㈣綜上各節所述，被告確有犯罪事實一至三之犯行，均可認定。此部分犯罪事實事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告如附表一編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其於前開犯行前持有海洛因之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告如附表一編號4 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其於前述犯行前持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪；其於前揭犯行前持有海洛因、甲基安非他命之行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。附表三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。此部分持有大麻犯行，被告自承係106 年3 月間向「小孟」取得（偵8589號卷第4 頁反面），與被告自承前開施用第二級毒品之毒品來源係靜哥、阿卿（偵8589號卷第4 頁反面）不同，是其應係另行起意持有大麻，該持有大麻犯行與前開持有甲基安非他命犯行並無實質上一罪或裁判上一罪關係，從而不應為施用第二級毒品罪吸收，併予說明。

二、被告附表二所為，僅以一施用行為犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

三、被告前因竊盜等案件，經本院判處徒刑確定，於105 年12月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之7 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（惟死刑、無期徒刑部分不得加重）。

四、另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。本案被告固曾於偵查中供述毒品來源為「卿哥」、「靜哥」，惟經本院函詢臺北市政府警察局文山第二分局之結果，該局函覆稱：未能查緝毒品上游到案等文（本院卷一第51頁），是本案並未因被告之供述查獲毒品上游，並不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，自毋庸依前開規定予以減刑，附此說明。

五、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788 號判決意旨參照）。且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告就附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品犯行，法定刑為死刑或無期徒刑，然附表一編號1 至3 之販賣毒品所得均未逾1,000 元，販賣對象僅有1 人，交易數量不多，所得也難認豐碩，其犯罪情節顯與「中盤」或「大盤」毒梟不同。又被告現有未成年子女需其撫養，從事水電行工作，施以矯正後非無貢獻社會之可能，如依上開最低法定刑度對於被告就附表一編號1 至3 犯行處以死刑或無期徒刑之刑度，使其永久隔離於社會，甚或剝奪其生命，已屬過苛，客觀上顯有情輕法重及情堪憫恕之情事，已足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定，酌減被告就附表一編號1 至3 各罪之刑，併依法先加（指罰金刑部分）後減之。至被告如附表一編號4 至5 所為，其法定最低度刑為有期徒刑7 年，相較於其販賣第二級毒品之犯行，戕害國民身心健康，助長毒品流通，影響社會治安，難謂有何情輕法重之憾，本院自毋庸就此部分犯行酌減其刑，附此敘明。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為求私利而販賣毒品，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒者之身心，助長毒品之流通，危害社會治安，實屬不該，且被告前有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，素行難謂良好，且犯後說詞反覆已如前述，顯然其有意欺騙執法人員，所為已非單純防禦權之行使，犯後態度難謂良好，惟本院念及被告販賣毒品態樣尚屬於小額零售，販賣毒品之對象不多，暨被告自陳教育程度為國中肄業，從事水電工作，月收入10餘萬元，已婚，育有2名未成年子女等一切情狀，分別量處如附表一、二、三所示各罪之刑，並就附表三部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。再酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨參照）。而被告所為販賣毒品等罪，販賣對象多所重覆，犯罪所得非高，參以被告原係有毒癮之人，其進而販賣毒品雖有不該，然此2犯罪類型實有緊密關連，不宜過度評價，再參諸刑法第51條第5款並非採累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，多依其所宣告之最高刑度就其餘犯行略加其刑度等情，爰就被告所附表一至二之不得易科罰金之宣告刑，定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收：按刑法關於沒收之規定於105 年7 月1 日修正施行，且刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用裁判時之法律。又刑法施行法第10條之3 第2 項明文規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示105 年7 月1 日前施行之法律關於沒收事項之規定均不再適用。而毒品危害防制條例第18條第1 項，於105 年5 月27日修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」同法第19條第1 項亦同時修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」並均於105 年7 月1 日施行，上開法條均非105 年7 月1 日前施行之法律，且為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品等違禁物及供販賣毒品等犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，且供販賣毒品所用之物之沒收已不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於其餘之沒收事項（如沒收物之追徵、犯罪所得之沒收），應回歸刑法沒收之規定。末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。經查：

㈠被告犯附表一編號1 至4 所示犯行所用之扣案HTC 牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張，下稱甲行動電話，編號5 部分無證據以此電話為犯罪工具），為被告犯販賣第一級或第二級毒品犯罪所用之工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 至4 主文項下宣告沒收銷燬之。

㈡被告因販賣第一級或第二級毒品之犯罪所得詳如附表一交易數量及金額欄所示（就附表一編號4 至5 所示星幣13萬元，依證人張國龍證述價值約1,000 元，見本院卷二第106 頁），且此些所得均未扣案，爰就被告附表編號1 至5 所示犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.1136公克）經送鑑定後檢出第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可稽（偵8589號卷第171頁）；扣案吸食器具1組、含白色透明結晶之殘渣袋1只、白色結晶塊1包（驗餘淨重0.8308公克），經送鑑定後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有前開中心106年5月5日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書在卷可按（偵8589號卷第173、178頁），而上開毒品被告均自承為施用毒品所用之物（本院卷一第42頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定於附表二所示主文項下宣告沒收。又盛裝上開海洛因或甲基安非他命之包裝袋，既包裝過海洛因、甲基安非他命，自有可能沾染無法析離之微量毒品粉末，此為本院職務上已知之事實（另見最高法院95年度臺上字第3739、7354號、98年度臺上字第7509號、99年度臺上字第2476號判決意旨），故應將該包裝袋整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於施用毒品主文項下諭知沒收銷燬之。另扣案之分裝勺1支、分裝袋59包、電子磅秤1臺、分裝棒1支、1號分裝袋23個、00號分裝袋118個，被告亦自承係其所有供施用之物（本院卷一第42頁），爰依刑法第38條第2項前段，於附表二所示主文項下宣告沒收。

㈣扣案之煙草1 包（驗餘淨重1.14公克）送鑑定後檢出第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5月31日調科壹字第10623012360 號鑑定書存卷可參（偵8589號卷第178 頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1 項規定於附表三所示主文項下宣告沒收銷燬之。至包裝上開煙草之包裝袋1 只，可能沾染無法析離之煙草殘渣，亦應視同毒品，依同條項一併沒收銷燬之。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告梁信隆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟與高志忠以網路通訊軟體LINE連繫後，基於販賣第二級毒品之犯意，於106 年4 月10日晚間某時許（起訴書記載為106年4 月10日晚間10時許，經公訴檢察官當庭更正如上），在其位於臺北市○○區○○路0 段000 號之住處，以3,000 元之價格販賣甲基安非他命2 包與高志忠。

貳、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。

參、本院之判斷：

一、證據能力部分：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判決中所引用證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。

二、證明力部分：

㈠公訴人認被告涉犯上述販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人高志忠之偵查中證述、高志忠與被告於106 年4 月10日之LINE通訊軟體對話翻拍照片1 張為主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分被訴之販賣毒品犯行，辯稱：106 年4 月10日當天晚上伊人在桃園，不可能為販賣毒品等語。經查：

1.證人高志忠於警詢時固證稱：警方所查扣第二級毒品安非他命2 小包，伊是於106 年4 月10日晚上10時，在臺北市○○區○○路0 段000 號，向被告以3,000 元購買；購買方式都持用門號0000000000號手機撥打被告手機聯繫後，再前往其住家直接購買云云（偵8589號卷第18至22頁），然證人高志忠已於本院以證人身分證稱：伊於警詢時看到被告承認就附和被告講的，實際情形是扣到的甲基安非他命伊前幾天向阿坤購買，伊偵查中說謊等語（本院卷二第136 頁反面、第142 頁），則證人高志忠上開偵查中供述與審判中不一致，其偵查中供述之憑信性，已有疑問。

2.另依被告所持用之甲行動電話於106 年4 月10日之雙向通聯紀錄，於該日晚間9 時50分、10時25分、11時38分，甲行動電話使用之基地臺均在桃園市內，而依證人吳彥良之證稱：其係本案承辦員警，監聽由其負責，監聽過程中其發現太太代為接聽手機之情形是電話響太久轉接到其水電行內由太太代接，其太太並要求對方再打一次等語（本院卷二第135 頁反面），顯然甲行動電話通常為被告所使用，否則並無設定轉接至其經營水電行之必要，堪認甲行動電話應為被告隨身攜帶，則依上開雙向通聯紀錄，被告確有可能於106 年4 月10日晚間10時位於桃園市內某處，而未在其位於臺北市○○區○○路0 段000 號之水電行內，是證人高志忠於偵查中指述係於106 年4 月10日晚間10時在臺北市內交易云云，要與事實不符，不足為採。

3.至被告雖曾於偵查中供述：於106 年4 月10日下午10時在興隆路水電行販賣毒品與證人高志忠（偵8589號卷第134 頁反面至第135 頁），然其所供述交易時間、地點，亦與上開雙向通聯紀錄不符，被告復於審判中否認此部分毒品交易，則上開被告偵查中供述要與事實不相符合，自不得資為對被告不利之證據。

4.又證人高志忠雖曾於106 年4 月10日下午3 時51分許以網路通訊軟體LINE傳送訊息與被告，然其傳訊內容不過為「都有辦法跟他人分享，所以我不相信會沒有」，既未提及分享之內容，亦未提及相約見面或交易之暗語，至多可謂證人高志忠向被告抱怨而已，難謂此訊息即係為聯繫毒品交易，是此訊息亦不足資為被告於106 年4 月10日晚間某時販賣第二級毒品與高志忠之證據。此外，卷內別無其他證據證明被告與證人高志忠有於106 年4 月10日晚間某時為毒品交易，本院自難認為被告確有公訴意旨所指之販賣甲基安非他命犯行。

5.綜上，證人高志忠於偵查中之證述存有重大瑕疵，且被告於偵查中之供述尚與客觀事實不符，又無其他證據證明被告有於106 年4 月10日晚間某時販賣第二級毒品與高志忠，從而，本院於調查證據完畢後，對於被告是否有公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，仍有合理之懷疑，無從形成有罪之心證，被告之辯解尚非全不可採。本案檢察官既然不能證明被告犯罪，揆諸首開法條及最高法院判例要旨，本院自應就檢察官起訴上開乙、壹部分為被告無罪之諭知。

丙、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條。

㈢刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段、第41條第1 項、第59條、第38條第2項、第58條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、第51條第5款。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官黃筵銘到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 黃翊哲

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。