臺灣臺北地方法院106年度訴字第416號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第416號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

連漢檳

選任辯護人

古乾樹律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第8224號、106 年度毒偵字第833 號），本院判決如下：

主文

事實

一、連漢檳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或施用，竟仍分別為下列行為：

㈠意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話作為對外販毒之聯絡工具，先後於如附表二所示之時間及地點，以如附表二所載交易方式，分別販售如附表二所示數量、價格之第二級毒品甲基安非他命與馬絃雅、萬偉豪。

㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年2 月12日早上7 時許，在其位於新北市○○區○○街00巷00弄0 號1 樓之居所，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣經警對上開門號實施通訊監察，掌握上開交易情形後，於106 年2 月12日晚間9 時許，持搜索票在上開居所實施搜索，扣得連漢檳供己施用之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體1 包（驗餘淨重11.4469 公克）、玻璃吸食器1 組、行動電話2 支（廠牌各為ELYIA 、SAMSUNG ）；並徵得連漢檳同意而採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、起訴審查：按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第124 號判決、98年度台非字第17號判決等參照）。查被告連漢檳前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於92年4 月1 日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並由臺北地檢署檢察官以92年度毒偵字第573 號為不起訴處分，又已於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年5 月間再犯施用第二級毒品罪，經本院以96年度易字第325 號判刑確定並執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第75至79頁），是被告既已於初犯施用毒品罪後5年內再犯施用毒品罪並經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，檢察官就本案（即被告於106 年2 月間施用毒品之犯行）逕行追訴，應屬適法。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於本院準備、審判程序中分別同意作為證據（見本院卷第32至33、70至72頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠事實欄一、㈠部分：

⒈被告連漢檳於附表二編號2 、4 、6 所示時地，以如附表二編號2 、4 、6 所示價格，販賣如附表二編號2 、4 、6 所示數量之甲基安非他命予證人馬絃雅之事實，業據被告於警詢及本院審理時自白（見毒偵卷第12、13、14頁，本院卷第32、58、72頁反面）；又被告於附表二編號1 、3 、5 、7、8 所示時地，以如附表二編號1 、3 、5 、7 、8 所示價格，販賣如附表二編號1 、3 、5 、7 、8 所示數量之甲基安非他命予證人萬偉豪之事實，亦據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第32、58至59、72頁反面），核與證人馬絃雅、萬偉豪於警詢及偵查中證述渠等向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情節相符（見偵卷第21至30頁，毒偵卷第93至100 、104 至107 、139 至147 頁），且有本院搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等件在卷可稽（見毒偵卷第17至20、32、48至58頁，偵卷第184 至188 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

⒉營利意圖之判斷：按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。經查，被告既為智識正常之成年人，且有施用毒品之習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔；又被告與各交易對象間並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，就如事實欄一㈠所示部分，既已以如附表二所示數量、價格販賣第二級毒品予證人馬絃雅、萬偉豪而完成交易，該等毒品交易要屬有償行為，自應論以販賣既遂無訛。是堪認被告實行前揭交易，確均有營利之意圖甚明。

㈡事實欄一、㈡部分：訊據被告就前揭事實欄一、㈡所載事實，迭於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱（見毒偵卷第15頁反面、第64頁，本院卷第32、57、72頁反面），並有勘查採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2017/00000000號）、臺北榮民總醫院106 年3 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等件存卷可考（見毒偵卷第30至32、158 、164 頁），益徵被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人馬絃雅、萬偉豪及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法販賣、施用或持有。核被告就如事實欄一㈠所為（詳見附表二編號1 至8 ），分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（8 罪）；就如事實欄一㈡所為，則係犯同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其持有第二級毒品之低度行為，應各為其如事實欄一㈠、㈡所示販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開各罪（即販賣第二級毒品共8 罪、施用第二級毒品共1 罪）間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述。（最高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查中及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100 年度台上字第3611、4802號判決、101 年度台上字第1762號判決意旨參照）。

⒉查被告於警詢及審判中，就事實欄一㈠其中如附表二編號2、4 、6 所示販賣第二級毒品之犯行，均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告此部分所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑。至如附表二編號1 、3、5 、7 、8 所示販賣第二級毒品之犯行，被告於警詢、偵查時均否認之（見毒偵卷第11頁反面、第12頁反面、第13頁反面、第14頁反面至第15頁、第64至65、150 至151 頁，偵卷第17至20頁），故其雖於本院審判中坦承該情，然並不合於上揭偵查及審判中自白之規定，附此敘明。

㈢不適用刑法第59條：辯護人雖為被告辯以：被告已坦承販毒犯行，且所販數量極少、犯罪所得金額甚低，若予宣告最低度刑，仍有情輕法重之嫌，請求減刑云云（見本院卷第32頁、第74頁反面）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又毒品之危害，除戕害施用者身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，且施用毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往亦衍生家庭、社會治安暴力犯罪問題，政府為防止毒品危害，除宣導毒品禁誡，制定防制及處罰規定外，並於媒體廣為宣導，被告為前開事實欄一㈠所載犯行時，年約50歲，為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，然其明知販賣毒品係屬違法且重罪，竟仍違背上開禁誡法令，而販賣第二級毒品以牟利，且次數高達8次。是本件被告所為販賣第二級毒品行為，客觀上實不足引起一般同情而認有可憫恕之處，其辯護人認被告有刑法59條酌減其刑規定適用，難認可採。

㈣量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，並斟酌被告販賣甲基安非他命之數量、次數；又參以被告自身前即多次因施用第二級毒品案件，經觀察勒戒及有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，足認被告於本件雖不構成累犯，惟屢為相同罪質之施用毒品犯行，猶不知悔改而復犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔。然觀被告犯後坦承犯行，態度尚可，酌以其施用毒品犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，兼衡其自述國中畢業之智識程度，家庭經濟勉持、業工等生活狀況，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪，分別量處如附表一「宣告刑」欄及主文第1 項所示之刑。

㈤定應執行刑：按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質、特殊之量刑過程。準此，不能以數罪之宣告刑累加之總合，對比最終所定之應執行刑，即認原所處之宣告刑大幅減縮，有何裁量濫用之情事。查被告所犯如事實欄一㈠之販賣第二級毒品犯行共8 次，每次犯行之時間接近，集中在105 年9 月5 日至同年10月12日間，販賣對象為證人馬絃雅、萬偉豪等2 人，時間、對象重疊性高，數罪對法益侵害之加重效益不大，就其所犯數罪為整體非難評價，爰就本院諭知如附表一所示之宣告刑（均不得易科罰金），酌定其應執行如主文第1 項所示之刑。

參、沒收：

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段著有明文。查本件扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體1 包（驗餘淨重11.4469 公克）係查獲之第二級毒品，有臺北榮民總醫院106 年3 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可考（見毒偵卷第164 頁），且據被告自承係供其個人施用等語（見本院卷第59頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段諭知沒收銷燬；至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收銷燬。又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，因其內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職務上所已知之事項，應併予諭知沒收銷燬之。

二、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案之行動電話1 支（廠牌ELYIA，含門號0000000000號SIM 卡1 張）為本件被告聯絡證人馬絃雅、萬偉豪進行毒品交易之用，亦據被告自承係其所有並使用（見本院卷第59頁），復有通訊監察譯文在卷可考（見毒偵卷第48至60頁、偵卷第184 至188 頁），足證該行動電話乃供被告販毒所用之物，自應依前揭規定宣告沒收。

三、第按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。為刑法第38條第2 項所明定。查扣案之玻璃吸食器1 組，為被告所有並供其吸毒之用，迭據其供述甚詳（見本院卷第59頁），係供其犯罪所用之物，是依刑法第38條第2 項前段宣告沒收之。

四、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。而販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本。查被告就如附表二所示販賣第二級毒品犯行，分別獲取如該表「犯罪所得」欄所示金額，爰就未扣案之被告上開販毒所得（共新臺幣10,500元），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、另扣案內含門號0000000000號SIM 卡之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支，雖係被告所有（見本院卷第59頁），然尚無證據證明係供其犯罪所用，且並非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍偵查起訴，檢察官高怡修到庭執行職務。