最高法院九十七年度台非字第一二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十六年十一月二十九日第一審確定裁定（九十六年度毒聲字第四０五號，聲請案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度聲觀值字第一二一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：一、按與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令情事，得提起非常上訴。次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第三項分別規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」甚詳，故如於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，自不得再付裁定觀察、勒戒。又依九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」

，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院九十五年度台上字第一０七一號、九十五年度台非字第五九號、九十五年度台非字第六五號判決參照）。二、查本件被告甲○○前於八十八年間因施用毒品，經台灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第一二八四號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年七月二十一日執行完畢釋放，復因施用毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第二二七六號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年二月二十三日執行完畢釋放，再因施用毒品，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經裁定送強制戒治，再經同法院以九十年度毒聲字第六三一七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於保護管束期間因違反保護管束情節重大，嗣經該院以九十一年度毒聲字第一五六七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於九十一年五月三十日強制戒治期滿，起訴部分，經台灣苗栗地方法院以八十九年度易字第一一一四號判決，判處有期徒刑七月確定。又於強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十三年三月底至同年九月一日止，因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院九十三年度訴字第三０四號判決，判處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年八月確定，此有該案號判決書、刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告復自九十六年八月底某日起至九十六年十一月二十七日中午止，在新竹市○○路○○○號六樓之一非法施用毒品海洛因及安非他命，經警再度查獲，即與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形有別，應依同條例第二十三條第三項提起公訴。三、本件檢察官誤向原審法院聲請裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒，原審疏未詳查，遽依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，應有適用法則不當之違背法令。四、案經確定爰依刑事訴訟法四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件被告甲○○前於八十八年間因施用毒品，經台灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第一二八四號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年七月二十一日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第二二七六號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年二月二十三日執行完畢釋放；再因施用毒品，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經台灣苗栗地方法院裁定送強制戒治後，嗣經同法院以九十年度毒聲字第六三一七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，惟於保護管束期間因違反保護管束情節重大，經該院以九十一年度毒聲字第一五六七號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年五月三十日強制戒治期滿；起訴部分，經同法院以八十九年度易字第一一一四號刑事判決，判處有期徒刑七月確定。又於強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十三年三月底至同年九月一日止，因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院九十三年度訴字第三０四號刑事判決，判處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年八月確定。有該案號判決書、刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表一份可稽。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，復於原確定裁定所認定之九十六年八月至同年十一月二十七日間，再度施用第一、二級毒品，依首開說明，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條處罰。檢察官不察，仍聲請裁定將被告送觀察勒戒，原審亦未詳予審查，遽認檢察官之聲請有理由，而裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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