臺灣臺北地方法院106年度訴字第514號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第514號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

徐文彥

選任辯護人

趙佑全律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15380號、106年度毒偵字第2799號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐文彥前因施用毒品案件，經依臺灣新竹地方法院以105年度毒聲字第422號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106年6月1日釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署以106年度毒偵緝字第79號為不起訴處分確定。詎其不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有及販賣，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月30日晚間8時許，在其新竹縣○○鄉○○路000巷000號住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、徐文彥於106年6月26日，在新竹市光復路附近某公園，先向真實姓名年籍不詳之網友，以新臺幣（下同）2萬8,000元之價格購買35公克之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之搭配門號00000000000號SIM卡之IPHONE 6 PLUS行動電話登入交友軟體GRINDR，使用「菸酒公賣局26」之暱稱，表明販賣毒品之意，伺機兜售第二級毒品甲基安非他命。又臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所警員鄭安博於106年7月1日晚間10時許，執行網路巡邏發現上情，徐文彥於106年7月2日凌晨3時32分許起，以該交友軟體與警員聯絡，雙方約明以7,700元之價格交易第二級毒品甲基安非他命5公克，徐文彥於106年7月4日上午10時16分許，在臺北市信義區信義路5段150巷16弄口，與喬裝買家之警員碰面，出示第二級毒品甲基安非他命欲交易時，警員即表明身分當場查獲而未遂，並經其同意搜索，而於其所駕駛之車輛內扣得如附表一、二所示之物。

三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院審理程序均表示同意其證據能力（見本院卷一第116頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告徐文彥於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5至7頁反面、第44至45頁、第58頁、第61至62頁），並有警員鄭安博之職務報告及手機對話紀錄擷取照片18張、現場及扣案物品照片19張及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見偵卷第12頁、第25至32頁、毒偵卷第42頁），且有如附表一、二所示之扣案物可資佐證。又其於106年7月4日所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應及甲基安非他命類陽性反應，亦有該公司106年7月21日濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵卷第59頁）；而扣案之白色透明結晶12包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重約26.9510公克，取樣0.3290公克鑑驗用畢，驗餘淨重26.6220公克，純度88.3％，純質淨重23.7977公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月15日航藥鑑字第0000000及0000000Q號毒品鑑定書附卷可參（見偵卷第65至66頁），足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告於本院審理時供稱其以2萬8,000元之價格購入第二級毒品甲基安非他命35公克後，再與佯為買家之警員約定以5公克甲基安非他命7,700元之價格出售等情，則其每公克第二級毒品甲基安非他命之買價為800元，顯低於其賣價1,540元，足見被告已有從中賺取買賣差價牟利之意圖。從而，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。本案被告原具有販賣第二級毒品之故意，而刊登前揭販賣毒品之訊息以吸引買家，員警佯裝買家與其為對合行為，使其等暴露犯罪事證，被告自已著手於犯罪行為之實行而不遂，揆諸前開說明，應成立未遂犯。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告如事實欄一之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪，其施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告如事實欄二之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品（純質淨重20公克以上）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品未遂之犯行，已如前所述，是此部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，已著手販賣之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告販賣第二級毒品予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康；另被告自陳具有大學肄業之學歷，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前經觀察勒戒治療及有期徒刑執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品之犯行，未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，實有不該；惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益；復考量其本次販賣毒品之對象、數量及交易金額，兼衡其勉持之家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。查本件被告經觀察勒戒後，仍為施用毒品之犯行，顯對毒品之危害知之明甚，卻仍為本案犯行，是其所為客觀上已難以引起一般人之同情，依其犯罪情狀，並無有任何情堪憫恕或特別可原諒之處。且被告所為販賣第二級毒品未遂罪部分，已因於偵查中及本院審理中均自白犯行而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又因已著手販賣之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，自無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形。從而，揆諸前揭說明，本案自無刑法第59條之適用。

五、沒收：

㈠扣案如附表一編號1所示之物，經送鑑定，確含有甲基安非他命成分乙情，核屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋及外包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，依上開規定宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

㈡扣案如附表二編號1、4、5、6所示之物分別係供被告分裝供販賣之第二級毒品甲基安非他命所用，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又扣案如附表二編號7所示之行動電話1支（含SIM卡1張）係供被告聯繫買家，犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號2、3所示之吸食器4組及玻璃球吸食器6個，分別係供被告施用第二級毒品所用之物，且為被告所有，業經其供明在卷（見本院卷二第71頁），爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。