臺灣臺北地方法院107年度訴字第367號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第367號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

王玉祥

選任辯護人

陳培豪律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8214號、107年度毒偵字第1537號），本院判決如下：

主文

事實

一、王玉祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣、施用；亦明知海洛因係同條例同條項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別與王駿霖所使用之00-00000000號市話、門號0000000000號行動電話、林泳辰所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於附表二所示之時間、地點，販賣如附表二所示數量、價格之甲基安非他命予王駿霖、林泳辰，王玉祥並取得各如附表二毒品交易價格所示之販賣毒品所得。

㈡分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年7月3日上午10時許，在新北市○○區○○路00巷00號2樓住處，先以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，復以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢嗣經警實施通訊監察，另於106年7月3日因另案通緝為警查獲，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告王玉祥及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實一㈠、㈡，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均坦承不諱【見新北地方檢察署106年度毒偵字第7719號卷（下稱偵7719卷）第3頁至第6頁、臺北地方檢察署107年度偵字第8214號卷（下稱偵8214卷）第7頁至第13頁、第225頁至第227頁、本院107年度訴字第367號卷（下稱本院卷）第46頁反面、第106頁反面】，核與證人王駿霖、林泳辰分別於警詢、檢察官訊問之證述（見偵8214卷第117頁至第126頁、第159頁至第165頁、第205頁至第207頁、第213頁至第215頁），並有本院通訊監察書暨附件、電話附表、通訊監察譯文、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AH11462）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵8214卷第37頁至第38頁、第63頁、第67頁、第69頁、偵7719卷第7頁、第9頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於本院審理時自承其差不多抓一倍的利潤，例如賣新臺幣（下同）500元之甲基安非他命，就從中獲利250元等語（見本院卷第107頁），而衡以甲基安非他命價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒警查緝而面臨重典之危險，苟非被告有利可圖，應不至於冒險妄為，足見其前開所述可以採信，被告確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。綜上所述，本件被告各如犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品犯行、各如犯罪事實一㈡所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

二、核被告如犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為販賣毒品之目的而持有該等毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；如犯罪事實一㈡所為分別係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前、後持有毒品之低度行為，均應為施用毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至被告及其辯護人於本院審理時辯以：其第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命係同時施用云云，惟海洛因多呈白色粉末狀，係屬中樞神經抑制劑，有助於鎮靜止痛，甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此為醫療臨床實務所是認，亦為本院職務上所知之事實，從而此兩種毒品所產生之效果，明顯有別，另施用海洛因常用方法多以摻雜在香菸內用口鼻直接吸食或以針劑施打，而甲基安非他命則多放在鋁箔紙上或其他器具（吸食器）以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同，此復為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，且被告於檢察官訊問時業已自承：其係先用針筒注射方式施用海洛因，幾秒鐘後再用燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用甲基安非他命，其於警詢時稱是把兩種磨成粉，一次打入身體裡，是那時候考量到如果這樣說，就可以用想像競合來處理，只判一罪會比較輕，但其現在執行的刑期已經很重了，已經沒有差了，所以說出實情等語（見偵8214卷第226頁）；再被告於本院審理時供稱：施用海洛因的目的是海洛因效果較強，比較舒服，施用甲基安非他命的目的是為了提神等語（見本院卷第107頁），亦可認其知悉兩種毒品施用後產生之效果不同、施用方式亦不同，綜合上情，可認被告如事實欄一㈡所為之施用第一級、第二級毒品行為，行為方式不同，犯罪動機及目的亦不同，應屬數行為甚明，從而被告與其辯護人本院審理時之前揭辯詞不足採信。

三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度審簡字第137號判決判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度審訴字第179號判決判處有期徒刑9月確定；各案經執行後於105年8月17日假釋出監並付保護管束，其保護管束於105年9月1日期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告迭於偵查及本院審理中自白本案販賣第二級毒品犯行，是就其所犯販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另被告之辯護人雖請求就被告販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告販賣第二級毒品犯行，業均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，使甲基安非他命擴散於社會，且其前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，漠視法令禁制，均值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其高中肄業之智識教育情形、自述入監執行前月收入約5、6萬元、與父母同住之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知附表一編號六所示之刑之易科罰金折算標準，併就附表一編號一至五所示之不得易科罰金之刑定應執行之刑。

五、未扣案被告所持上開行動電話（含該門號SIM卡）1支，係被告所有，用以聯繫毒品交易使用，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時所供承（見偵8214卷第8頁反面至第9頁、第226頁反面、本院卷第108頁），無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案被告如犯罪事實一㈠之附表二所示各次販賣毒品所得，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號一至四之主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，故不就多數沒收合併宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官黃惠玲到庭執行職務。