臺灣臺北地方法院107年度訴字第455號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第455號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳治成

選任辯護人

李柏杉律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7715號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳治成明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第

一、二級毒品之犯意，持用搭配門號0000000000號之行動電話與溫舜銘聯繫上開毒品交易事宜，於附表所示之時間、地點，以附表所示數量、金額，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予溫舜銘（歷次犯行、所得均詳如附表所載）。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件證人溫舜銘於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而本件辯護人爭執該警詢陳述之證據能力（見本院107 年度訴字第455 號卷，下稱本院卷，該卷第77頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該陳述應無證據能力。

二、按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上字第7298號判決同採斯旨。經查，本件證人溫舜銘於檢察官偵訊時所為之陳述，業已依法具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自有證據能力；且嗣於本院審理中，並經依法傳喚證人溫舜銘到庭作證，而予被告陳治成行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據。辯護人徒以證人溫舜銘於偵訊時所為陳述，屬審判外之陳述，無證據能力云云，實非有據。

三、查除前揭證據資料外，當事人及辯護人就本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈠第77頁，卷㈢第247 至249 頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定，認有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，分據被告於本院審理或兼於偵查中坦承不諱（見107 年度偵字第7715號卷，下稱偵查卷，該卷第18至22、24至27頁；本院卷㈡第250 、251 頁），復據證人溫舜銘於偵訊時證述屬實（見偵查卷第182 至187 頁），且有卷附通訊監察譯文可資佐證（見偵查卷第16至21、23至26頁）。顯見被告任意性之自白符合事實，可以採信。

二、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況被告於本院供稱：我每次賺1 、200 元等語明確（見本院卷㈢第253 頁），尤足證其於本案5 次出售毒品予溫舜銘之際，均具有營利之意圖，應屬無庸置疑。事證明確，被告各次犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告就附表編號一、二部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號三至五部分，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告上揭5 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加、減

⒈累犯之說明按二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議及最高法院108 年度台非字第208 號判決同此見解。查被告前因㈠贓物、意圖販賣而持有毒品等案件，經法院各判處有期徒刑3 月、3 年2 月、7 月、3 月，定應執行刑為有期徒刑3 年11月確定（以下合稱甲案），由臺灣新北地方檢察署檢察官就甲案核發101 年度執更字第2509號指揮書送監執行（刑期自100 年1 月7 日至103 年9 月2 日），又因㈡施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑9 月、6 月、8 月、4 月、9 月、5 月、7 月（共2 罪）、4 月（共2罪），定應執行刑為有期徒刑4 年7 月確定（以下合稱乙案），由臺灣新北地方檢察署檢察官就乙案核發101 年度執助字第1655號指揮書送監執行（刑期自103 年9 月3 日至108年4 月2 日），與前揭有期徒刑3 年11月部分接續執行，於105 年11月10日假釋出監，又於106 年間因施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑4 月（共2 罪），定應執行刑為有期徒刑6 月確定，法務部因而於106 年10月26日撤銷前揭假釋，應執行所餘殘刑2 年2 月28日等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈢第15至29頁）。雖被告前揭假釋業經法務部依法撤銷，然依前揭說明，並不影響甲案有期徒刑業已於103 年9 月2 日執行完畢之效力，是以，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯；另斟之本案與前案毒品案件間之犯罪型態、原因、侵害法益、罪質及社會危害程度，具有實質關聯性，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，本件依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯之各罪加重其刑，核與罪刑相當性原則無違。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用按自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，最高法院101 年度台上字第473 號判決同此見解。

⑴附表編號三、四部分被告就此部分犯行，業於警詢及本院審理中供承翔實，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⑵附表編號五部分查本件經員警提示106 年12月31日下午2 時21分至同（31）日下午4 時48分止及107 年1 月1 日中午12時29分許（即附表編號五所示毒品交易前、後）之通訊監察譯文，被告坦承此乃係其與溫舜銘間之對話無誤。又其於員警提示106 年12月31日之通訊監察譯文並詢及有無與溫舜銘會面時，雖一度泛稱：「沒有完成交易，因為這次溫舜銘沒有赴約」云云（見偵查卷第25頁），然嗣於員警提示其2 人於107 年1 月1日之通訊監察譯文並詢問：「你是否因知道溫舜銘可能會欠錢？所以在成本考量下，故意給溫舜銘次級品？」被告回稱：「我給的東西品質都一樣好」，再詢之：「溫舜銘『這次』是欠多少買毒的錢，導致你會拿次級品給溫舜銘？」被告答以：「前前後後欠我八千元，但賣給他（筆錄誤繕為「她」）的品質一樣好」，復質以：「你當時跟溫舜銘說『你如果現金給我，就是不一樣的了』，你是否故意為之？這樣還算是做口碑嗎？」被告亦供稱：「我是故意這樣講，不然他都欠我錢」等語（同上卷第26、27頁）。可見被告坦承本次交易雖遭溫舜銘賒欠購毒價金，然其仍交付品質良好之毒品，僅係為免溫舜銘再次賒欠價金，方刻意謊稱「你如果現金給我，就是不一樣的了」云云。據此，自堪認被告就此次販賣毒品犯行，已為肯定之供述，揆之前揭說明，此部分仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒊刑法第59條規定之適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。再販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，而販賣第二級毒品之法定刑則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，罪刑至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以一定程度之刑罰，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告前揭販賣第一、二級毒品之犯行，固應非難，惟其所販賣之海洛因、甲基安非他命數量非鉅、對象僅只溫舜銘1 人，被告同時亦染有施用毒品之惡習（見偵查卷第8 頁），且均係應溫舜銘之要求，方出售毒品海洛因、甲基安非他命，並非主動兜售，顯見係屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益（每次僅賺1 、200 元）之交易型態，況附表編號四、五部分之毒品價金均遭賒欠而未收取，其惡性及犯罪情節，顯然有別於大盤毒梟鉅額牟利、長期販售之交易模式。被告只因一時貪念，致罹法定刑為死刑、無期徒刑、7 年以上有期徒刑之重典，情輕法重，附表編號三至五所示犯行，雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，最低法定刑仍為有期徒刑15年，而附表編號一、二所示犯行，其最低法定刑則為有期徒刑7 年，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以（減刑後）法定最低刑度，猶嫌過重，爰就附表所示5 罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。

⒋被告前揭刑之加、減，應依刑法第71條第1 項規定先加後遞減之。

㈣本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀私利，販賣毒品予他人，已損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其販賣毒品之對象僅只溫舜銘1 人，圖得之利益甚微、販賣毒品之數量不多，兼衡其犯後坦承犯行之犯後態度，並其自陳國中畢業之智識程度，離婚、育有2 子之家庭生活狀況（見本院卷㈡第251 頁）暨其犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收部分

㈠據被告供稱：溫舜銘已交付附表編號一至三所示購毒價金，惟賒欠附表編號四、五之購毒價金等語在卷（見本院卷㈡第250 、251 頁），核與證人溫舜銘於偵訊時所述相符（見偵查卷第182 至187 頁），可以採信。是本件被告就附表編號一至三所示犯行取得之犯罪所得合計為6,500 元（計算式：1,500 ＋2,000 ＋3,000 ＝6,500 ），雖未扣案，然核無刑法第38條之2 第2 項所定情事，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又被告持用搭配0000000000號之行動電話與溫舜銘聯繫上開毒品交易事宜，堪認該行動電話（含門號SIM 卡）係本案供犯罪所用之物。惟該行動電話未據扣案，衡情應已滅失，倘予沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛目的亦無任何助益，應認欠缺刑法上重要性，故不予沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官李山民、林安紜到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。