臺灣臺北地方法院108年度訴字第154號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第154號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張瑞顯

選任辯護人

李明諭律師

　　　　　　陳逸華律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第25550 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張瑞顯明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，自民國107 年10月4 日下午9 時31分許起，使用其所有之蘋果牌手機（IMEI：000000000000000 號、無SIM卡）及三星牌WIFI分享器，透過網路連結至通訊軟體微信（WeChat），以「蒙其D 魯夫」之暱稱，多次傳送「重新營業來聊聊喲」、「新妞來囉」、「優質大奶妹來囉速速來電」、「優質正妹快找我聊天」等暗號以傳布販毒訊息，藉此向手機軟體微信內之友人要約販賣愷他命，並以上揭微信帳號作為與其聯絡購買之工具，經執行網路巡邏之員警發現上情，依其查緝毒品之經驗研判「蒙其D 魯夫」有販賣毒品之意圖，即以微信帳號與張瑞顯聯絡，並於同年月19日下午2 時7 分至2 時29分許，以微信發送文字及語音訊息與張瑞顯，雙方達成以愷他命單價每包（含袋約1.8 公克）新臺幣（下同）2,000 元、共購買5 包計1 萬元之合意，並相約面交。嗣於同日下午2 時56分許，張瑞顯依約前往臺北市松山區民生東路5 段69巷口，著手將第三級毒品愷他命5 包（共毛重10.35 公克、淨重8.68公克）販賣予喬裝為買家之員警時，經警當場表明身分並逮捕張瑞顯而未遂，並扣得如附表所示之第三級毒品愷他命5 包及供其張貼、傳送上揭訊息而為犯罪使用之手機1 具及WIFI分享器1 個，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件被告張瑞顯及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之供述部分，於本院審理時均表示無意見（見本院卷第119至121 頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，即具有證據能力。

二、認定犯罪事實之得心證理由：

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第13至17頁、第83至85頁，本院卷第54至58頁、第81至90頁），並有臺北市政府警察局大同分局員警職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案毒品照片、員警喬裝買家與被告間的語音留言、通話譯文表各1 份、手機內訊息紀錄翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第11至12頁、第33至37頁、第41至45頁、第49至51頁、第53至57頁、第59至62頁）。又扣案如附表編號一所示之結晶物5包，經鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107 年10月30日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷足憑（見偵卷第101 至102 頁）。是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。本案被告係隨機販賣愷他命予喬裝買家之警員，自無平白轉讓或代取毒品之可能，揆諸上開說明，被告具有販賣第三級毒品愷他命以營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰；至被告持有第三級毒品部分淨重未達20公克，不構成犯罪，附此敘明。

㈢被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

㈣又被告於警詢、偵查及本院審理中，均就犯罪事實坦承不諱，已如前述，應認被告符合毒品危害防制條例第17條第2 項於「偵查及審判中均自白」之要件，應減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。

㈤至於被告雖曾向員警供出其毒品來源，但並未因而查獲其他共犯或正犯等情，有臺北市政府警察局大同分局職務報告在卷可佐（見本院卷第73、91頁），故無法依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，附此敘明。

㈥爰審酌被告正值青壯，明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為牟私利，擅為販賣第三級毒品愷他命之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，所為非是，惟念及其對其犯行始終坦承不諱，犯後態度良好，堪認有悔悟之心，兼衡被告本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟，兼衡其年紀尚輕、犯案時剛滿18歲、無工作收入之高職肄業之學歷及經濟狀況，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈦末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第113頁），其行為時年僅18歲，正值青春本應培養正當嗜好，卻因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告犯後坦認犯行，表達悔意，並積極配合偵查販毒集團，雖終未能因此查獲其他正犯或共犯，然有改過自新之意等情，本院認經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年。復斟酌被告之犯罪情節，為使被告能於本案從中深切記取偵審之教訓，督促其確實悔過向善，並有正確之法律觀念，日後重視法律規範秩序，導正接觸毒品之偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，爰併依刑法第74條第2 項第5 款規定，應於判決確定後4 年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，另依同法第93條第1 項第2 款規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

四、沒收部分：

㈠毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。被告為警查獲時所扣得如附表編號一所示之結晶物共5 包，經檢出均含有愷他命成分，俱屬第三級毒品，有上開毒品鑑定書附卷足參，為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定予以沒收。又直接用以盛裝上揭毒品之外包裝袋，因袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為前開查獲之毒品，與所盛裝之前開毒品併予宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表編號二、三所示之行動電話及WIFI分享器各1 個，均為被告所有供本案販賣第三級毒品所用之物，有手機截圖照片在卷可稽（見偵卷第53至57頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項、第70條、第74條第1項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 黃怡菁