臺灣臺北地方法院108年度訴字第272號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第272號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳士家

選任辯護人

周建才律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2913號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳士家明知大麻係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得持有、施用及販賣，竟於民國106年12月2日上午11時20分後之某時許，以其所持用門號0000000000號行動電話連線上網，接獲其友人郭子靖（其所涉販賣第二級毒品罪，業經臺灣高等法院以107 年度上訴字第3074號判決判處有期徒刑1年4月，下稱另案）以門號0000000000號行動電話，透過通訊軟體WeChat（下稱微信）所傳送欲為友人陳漩祚調取大麻之訊息後，竟以其所持用前開門號行動電話連線上網，在通訊軟體微信支援版上以「汐止、支援大麻」之暱稱發言，嗣某姓名年籍不詳之成年賣家即與其聯絡並告知大麻1 盎司新臺幣（下同）12,000元後，竟與郭子靖共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，告知郭子靖上開大麻之價格、重量等訊息，並經陳漩祚應允後，陳士家即前往陳漩祚位於新北市○○區○○街00號附近巷口，並聯絡前開不詳賣家至上址，先為陳漩祚墊付12,000 元價款予該賣家並取得大麻1盎司後交給郭子靖，郭子靖再轉交予陳漩祚，陳漩祚並於數日後將購買毒品之價金12,000元交付予郭子靖，再由郭子靖交予陳士家收受。嗣因陳漩祚於106 年12月11日下午12時30分許，為警在其上開住處查獲持有大麻，經陳漩祚供述而獲知其透過郭子靖購得大麻，再於107年4月16日持臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官之拘票拘提郭子靖到案後，依郭子靖之供述而循線查知上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵案後偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查，證人郭子靖、陳漩祚於偵查中接受檢察官訊問時均經具結，有結文在卷可證，且均無顯不可信之情況，是上開證人於偵查中具結後之陳述自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查，被告就其以外之人即證人郭子靖、陳漩祚於警詢所為之證述，於本院準備程序均表示沒有意見及同意有證據能力（見本院107年度訴字第272號卷《下稱訴字卷》第64頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

三、本案以下所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項

一、事實認定訊據被告固坦承於106年12月2日因接獲郭子靖以微信告知告知陳漩祚欲購買大麻之訊息，遂向微信支援版內之人問得大麻價格1盎司12,000 元，透過郭子靖轉知陳漩祚，並經陳漩祚同意後，其隨即約同支援版之該人前往陳漩祚住處附近並支付12,000元購得1 盎司的大麻後，將該包大麻交付予郭子靖轉交陳漩祚，其後數日內，陳漩祚再將購買該包大麻之12,000元交由郭子靖轉交予其收受等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其只是幫郭子靖之友人陳漩祚聯絡賣家購買大麻，其向微信支援版問得大麻價格後，即透過郭子靖告知陳漩祚，經陳漩祚應允後，即通知賣家前往陳漩祚住處，且因陳漩祚現金不足，其幫忙墊付12,000元後向賣家取得大麻即交付予郭子靖，郭子靖再交予陳漩祚，其並未從中賺錢，只是幫忙陳漩祚施用毒品，沒有販賣第二級毒品云云。經查：

㈠被告就其自郭子靖處獲知陳漩祚欲購買1 盎司大麻之微信訊息，即向微信支援版內之不詳賣家詢問該等大麻之價格，再透過郭子靖告知陳漩祚並獲認可後，其即約同該不詳賣家前往陳漩祚家附近支付予該賣家1,2000元並取得1 盎司之大麻，再交予郭子靖轉交陳漩祚收受，數日後再自郭子靖處收受陳漩祚所交付12,000元之客觀事實，於偵查及審理中供認不諱（見北檢107年度偵字第9555號卷《下稱偵9555卷》第118頁反面至第119頁、107年度他字第7250號卷《下稱他7250卷》第70頁反面至第74頁反面、本院訴字卷第61至65頁、第90頁），核與證人郭子靖及陳漩祚證述之情節大致相符（郭子靖部分，見北檢偵9555卷第90頁、第92至94頁；陳漩祚部分，見北檢107 年度他字第1427號卷《下稱他1427卷》第12至14頁、第15至16頁、第29至33頁、36至37頁），並有郭子靖與陳漩祚間LINE對話截圖14張、被告與郭子靖臉書對話截圖11張之列印資料附卷可佐（見北檢偵9555卷第19至22頁、第121至126頁），此情堪可認定。

㈡被告雖辯稱其係為幫助陳漩祚施用毒品，始向微信支援版不詳賣家以12,000元買得1 盎司之大麻，其所為僅構成幫助施用毒品罪等語。惟據被告於另案之偵查及審理時陳稱： 106年12月2 日郭子靖說要拿大麻，其接到郭子靖通知過去，其以微信支援版叫對方過來，對方過來後把大麻給其，其先墊付1 萬多元給對方，拿到大麻後就拿給郭子靖，由郭子靖轉交陳漩祚，事後是郭子靖將金額轉交予其，其是從中和開車過去汐止，因郭子靖說見面講，所以其才親自趕過去，其只有看到陳漩祚背影，沒有面對面與陳漩祚講話，其向微信支援版拿的大麻價格11,000元或是12,000元，向郭子靖報價不超過12,000元。其是在汐止（按即陳漩祚住處）樓下叫貨的，量是郭子靖下樓當面向其說1 盎司，其與郭子靖閒聊幾句後，郭子靖上樓其才叫貨，等其與微信支援版賣家完成交易後才通知郭子靖下來拿，陳漩祚都在樓上等，其與陳漩祚根本未碰到面等語（見北檢偵9555卷第118頁反面至第119頁）及106年12月2日其有拿大麻給郭子靖，是郭子靖與其聯絡叫其去現場，到現場才知道是郭子靖的朋友「陳哥」（按即陳漩祚）說要拿大麻，其當時就用微信支援版幫他們叫，拿到大麻後其就交給郭子靖，錢是郭子靖過幾天拿給其的，當時其有事先離開，交易過程中其是請郭子靖向陳漩祚說對方報價1 盎司多少錢，事後錢也是郭子靖收的，陳漩祚未與其聯絡，都是透過郭子靖等語（見北檢他7250卷第71至74頁），及證人陳漩祚於106 年12月11日偵查時證稱：其與郭子靖是在醫院認識的，彼此並無仇怨、糾紛，郭子靖說大麻是向朋友拿的，106年12月2日郭子靖有帶那位朋友（按即被告）到其住處，該次是第一次與被告碰面，其只有與郭子靖對話，價格和數量也是其與郭子靖談的，其未與被告對話，大麻是郭子靖交到其手上，其猜想大麻是郭子靖向被告拿的，郭子靖會在第2天（按即12月3日）問其「昨天麻豆好吃吧」，是因郭子靖在12月2 日有拿大麻給其，問其用了之後感覺如何等語（見北檢他1427卷第36至37頁），並有證人陳漩祚手機中與郭子靖之LINE訊息截圖列印資料在卷可參（見北檢他1427卷第20至23頁），顯見案發之前被告根本不認識陳漩祚，於案發當日被告與陳漩祚雖有碰面，但並無任何攀談對話，彼此並無深厚友好之關係，誠難認被告係基於單純幫助陳漩祚施用毒品之主觀想法而為前開行為，況據上開郭子靖事後與陳漩祚LINE之對話訊息以觀，郭子靖詢問陳漩祚之各該問題，均屬以賣家之立場、身分詢問買家就交易之感受、想法，亦非純粹幫助陳漩祚取得毒品施用，益證陳漩祚係透過郭子靖與被告進行大麻交易，被告前開所辯不足採信。

㈢按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之重要核心行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責（最高法院106 年度台上字第1054號、第3873號判決要旨參照）。據被告前開於偵查及審理時供述可知，本案大麻之交易數量及價格，被告係透過郭子靖與陳漩祚磋商合致，而該等毒品之交付與價金之收受，被告亦是透過郭子靖與陳漩祚完成，則依前開判決意旨，足認被告所為均係販賣毒品之構成要件行為無誤，並非幫助施用毒品之行為。

㈣按販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院104 年度台上字第2314號判決要旨參照）。被告雖稱係向微信支援版不詳賣家購入1 盎司之原價出售予陳漩祚，否認有自本案獲利等語，惟據其於偵查中供述：其是看郭子靖當時剛退伍，身上沒錢，當時有說要拿錢給郭子靖，其記得好像有拿3000還是5000給他等語（見北檢偵9555卷第238至239頁），核與證人郭子靖證稱：其向陳漩祚收齊12,000元交給被告後，被告有要拿3000或5000予其，但其沒有收等語（見北檢偵9555卷第120 頁），不論郭子靖是否確有自被告處收受金錢，依前開被告及證人郭子靖所述，被告就本案交易既願給付金錢予郭子靖，顯係有利可圖，應堪認定。況據被告透過郭子靖獲知陳漩祚欲購買 1盎司大麻，並以微信支援版確認不詳賣家有1 盎司大麻可供調貨後，旋即自新北市中和區駕車前往陳漩祚位於新北市汐止區住處附近，先行支付該不詳賣家1盎司大麻之價金12,000 元後，透過郭子靖交付予陳漩祚，益證其就本件以12,000元出售陳漩祚1 盎司大麻案中確係有利可圖無訛，足認被告前開所辯均係卸責之詞，無足採信。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、法律適用

㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。本件被告經郭子靖通知至交易大麻現場後，雖未直接與陳漩祚碰面交付毒品及收取價金，惟其透過郭子靖向陳漩祚告知毒品之數量、價格，陳漩祚均無異議，繼而由郭子靖處取得被告所交付之大麻，後續並如數將價金12,000元交由郭子靖轉交予被告，被告就與陳漩祚交易毒品之交付毒品與收取毒品買賣價金等犯罪行為均予實行，顯與郭子靖共同分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責，是核被告陳士家所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為其嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與郭子靖間，因有犯意聯絡與行為分擔，應構成共同正犯，是被告及其辯護人辯稱被告所為係施用第二級毒品之幫助犯云云，顯有誤會。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告迭於警詢、偵查及審理時始終坦認有前述與郭子靖販賣大麻予陳漩祚之犯罪構成要件行為，已如前述，被告顯已就其自己涉犯上開販賣毒品之主要犯罪事實包含交易毒品金額、種類及交付毒品、收取價金過程為肯定供述之意，縱被告主張其僅係幫助施用云云，要係法律評價之問題，不影響被告已於偵、審中自白其上開販賣毒品之犯行甚明，是就被告所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。

㈢另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。查被告係因共犯郭子靖之供述而為警查獲，檢警並未因被告之供述而查獲其毒品來源，是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之理，一併敘明。

三、爰審酌被告明知毒品對人體身心健康之危害性，仍與郭子靖共同販賣大麻予陳漩祚施用，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、素行，被告自白共同販賣第二級毒品之主要事實，其高中肄業之教育程度，未婚，與父母、哥哥、弟弟、妹妹及外公同住之家庭狀況，現於夜市擺攤，月收入2 萬餘元（見本院訴字卷第98頁），並考量其犯罪目的、手段、本案販賣毒品之數量及所獲之利益等一切狀況，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

四、沒收

㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。門號0000000000號行動電話，係被告所有並用以上網與郭子靖對話聯繫，此有通訊軟體對話內容之翻拍列印資料在卷可證（見北檢偵9995卷第121至126頁），自應依前開規定諭知沒收，惟未扣案，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。本案被告出售1盎司大麻而透過郭子靖向陳漩祚所收取之12,000元，核屬被告犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，惟未扣案，併依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵偵查起訴，經檢察官涂永欽到庭執行職務。