臺灣臺北地方法院108年度訴字第503號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第503號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

黃浩誠

選任辯護人

吳尚道律師

　　　　　　楊偉毓律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6143、6144、15138 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃浩誠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依法不得持有，且愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：

（一）於民國106 年12月30日晚間8 時54分許，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於接獲楊凱晴以「WhatsApp」通訊軟體傳送訊息表示欲購買愷他命，並談妥交易價格及約定交易地點後，黃浩誠即於同日晚間9 時14分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號「馬辣火鍋店」門口，將重量約5 公克之愷他命交付給楊凱晴，楊凱晴亦當場交付新臺幣（下同）6,000 元價金予黃浩誠。

（二）於107 年6 月27日上午11時48分許，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於接獲楊凱晴以「WhatsApp」通訊軟體傳送訊息表示欲購買愷他命，並談妥交易價格及約定交易地點後，黃浩誠即於同日中午12時38分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號處，將重量約2 至3 公克之愷他命交給楊凱晴委託前來取貨之不知情之計程車司機轉交與楊凱晴，楊凱晴嗣後即於同年月29日轉帳3,300元至黃浩誠指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱上開中國信託帳戶）。

（三）於107 年8 月8 日中午12時31分許，意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於接獲楊凱晴以「WhatsApp」通訊軟體傳送訊息表示欲購買愷他命，並談妥交易價格及約定交易地點後，黃浩誠即於同日中午12時47分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄0 號「馬辣火鍋店」門口，將重量約3 公克之愷他命交給楊凱晴委託前來取貨之不知情之計程車司機轉交與楊凱晴，楊凱晴並於當日轉帳3,000 元至黃浩誠指定之上開中國信託帳戶。

（四）意圖營利，基於販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯意，於108 年12月26日晚間11時許，在臺北車站東二門、東三門附近，向某真實年籍、姓名均不詳綽號「小Q 」之成年男子購入如附表二編號一所示之第二級毒品及附表二編號二至五所示之第三級毒品，惟未及將如附表二編號二至五所示之第三級毒品賣出，即於108 年2 月27日凌晨0 時10分許，在臺北市大安區市民大道與安東街口為警查獲，並扣得如附表二所示之物，因而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告黃浩誠及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供陳不諱（詳見他字卷第23至28頁，偵字第6143號卷一第136 至137 頁，偵字第6143號卷二第275 至280 頁，本院訴字卷第68至72頁、第138 至142 頁），核與證人楊凱晴於警詢及偵查中證述情節大致相符（詳見偵字第6143號卷二第11至29頁、第107 至111 頁），並有現場照片14張（見他字卷第63至65頁、第69至71頁、第75至77頁、第81頁、第85至87頁）、行動電話翻拍照片1 張（見偵字第6143號卷二第49頁）、行動電話翻拍照片32張（見偵字第6143號卷一第183 至201 頁）、對話紀錄1 份（見偵字第6143號卷二第53至103 頁）、存款交易明細、自動化交易LOG 資料各1 份（見偵字第00000號卷第143 至234 頁）存卷可參，且扣案如附表二編號二所示白色結晶塊1 袋（毛重15.4690 公克，驗前淨重15.1040公克，鑑驗取用0.0242公克，驗餘淨重15.0798 公克，純度為99.9% ，純質淨重約15.0889 公克），經鑑驗後檢出愷他命成分，扣案如附表二編號一所示之橘紅色圓形錠劑36粒（毛重37.7380 公克，驗前淨重36.6910 公克，鑑驗取用0.4984公克，驗餘淨重36.1926 公克，甲基安非他命及硝甲西泮純度均低於1%），經鑑驗後檢出甲基安非他命及硝甲西泮成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心108 年4 月3 日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書各1 份（見偵字第6143號卷一第335 至338 頁）存卷可佐，扣案如附表二編號三所示之白色咖啡包15包（毛重124.30公克，驗前淨重109.75公克，鑑驗取用1.55公克，純度約2%，純質淨重約2.19公克）、如附表二編號四所示之黑色咖啡包22包（毛重265.86公克，驗前淨重240.12公克，鑑驗取用1.33公克，純度約1%，純質淨重約2.40公克），經鑑驗後，均檢出4-甲基甲基卡西酮成分，扣案如附表二編號五所示之小惡魔橘子粉末70包（毛重426.50公克，驗前淨重349.50公克，鑑驗取用1.33公克，純度約4%，純質淨重約13.98 公克），經鑑驗後檢出4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局108 年5 月29日刑鑑字第1080029789號鑑定書1份（見偵字第6143號卷二第251 至252 頁）存卷可考，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。又被告自承於事實欄一、（一）至（三）所示時間販賣愷他命與楊凱晴時，1 公克之愷他命賺100 元，其於事實欄一、（四）所示時間購入如附表二編號二至五所示第三級毒品時，已萌生販賣第三級毒品之意，且如販賣附表二編號二所示之愷他命，1公克賺取100 元，如販賣如附表二編號三至五所示之物，1包約賺取50至100 元等語（詳見本院訴字卷第139 至142 頁），衡以毒品價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒遭檢警查緝而面臨重典之危險，苟非有利可圖，被告應不至於冒險妄為而為販賣第三級毒品犯行，足見被告前開所述堪以採信，足認其確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告就事實欄一、（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，就事實欄

一、（四）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告於事實欄一、（一）至（四）所示販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，為其於事實欄一、（一）至（三）所為販賣第三級毒品及於事實欄一、（四）所為販賣第三級毒品未遂犯行所吸收，均不另論罪。

（三）被告於事實欄一、（四）所示時間持有如附表二編號一所示之物含有第二級毒品成分，而同時構成持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

（四）被告就事實欄一、（一）至（四）所為犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（五）按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。經查，被告前因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以106 年度審易字第2753號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年5 月7 日易科罰金執行完畢（下稱前案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件事實欄一、（二）至（四）所示有期徒刑以上之罪，屬累犯，惟其所犯前案與本案事實欄一、（二）至（四）所犯之犯罪類型及法益種類有別、罪質互異，復衡以被告前案係以易科罰金之方式執行完畢等情，本院認尚難以被告上開前案，率認其有立法意旨所指之特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（六）被告就事實欄一、（四）所為，雖已著手販賣毒品之行為，然未能既遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

（七）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。被告就事實欄一、（一）至（三）所示犯行，於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品之犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（八）再被告之辯護人雖請求就被告所為如事實欄一、（一）至（四）所示犯行，依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告於本案事實欄一、（一）至（三）所示販賣之第三級毒品數量非微，金額亦分別達6,000 元、3,300 元、3,000 元，且就事實欄一、（四）所欲販賣之毒品數量甚多，審酌本案之犯罪情節，實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，況被告所為本案事實欄一、（一）至（三）所示犯行，已得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且事實欄一、（四）所示犯行，亦得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條之規定酌減其刑。

（九）爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，為本案事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品犯行及事實欄一、（四）所示販賣第三級毒品未遂犯行，亦持有第二級毒品，助長毒品氾濫之風，所為非是，惟念及被告犯後均已坦承犯行，兼衡被告販賣第三級毒品之數量、持有第二級毒品及欲販賣之第三級毒品之數量、犯罪動機、手段、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

（十）沒收：

⒈扣案如附表二編號一所示之物，經鑑驗檢出第二級毒品成分，業如前述，且係被告於事實欄一、（四）所示時間持有之第二級毒品，與含有上開第二級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯如事實欄一、（四）所示之罪項下宣告沒收銷燬（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收銷燬）。至其中所含之第三級毒品成分，因與第二級毒品成分無法析離，亦應同第二級毒品一併沒收銷燬之。

⒉如附表二編號二至五所示之物，均經鑑驗檢出第三級毒品成分，業如前述，且為被告所為如事實欄一、（四）所載販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，與含有上開第三級毒品成分無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯如事實欄一、（四）所示之罪項下宣告沒收（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收）。

⒊扣案如附表二編號六所示之行動電話1 具，為被告所有，供其聯繫如事實欄一、（一）至（三）所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據其供陳在卷（詳見本院訴字卷第140 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如事實欄一、（一）至（三）所示之罪項下宣告沒收。

⒋未扣案之被告於事實欄一、（一）至（三）所示時間販賣毒品所得，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於其所犯如事實欄一、（一）至（三）所示罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒌因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，故不就多數沒收合併宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 蔡羽玄