臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

王凱威

指定辯護人

本院公設辯護人 曾德榮

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （110年度少連偵字第95號），本院判決如下：

主文

事實

一、王凱威明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」係經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣。竟基於幫助其女友丁○○（92年次，本案宣判時未滿18歲，下稱甲女）、甲女友人施○○（甲女國中學妹，故未滿18歲，下稱乙女）販賣含有上開第三級毒品之咖啡包（下逕稱本案毒品咖啡包）的犯意，為甲女、乙女跑腿。適乙女於民國110年3月25日中午12時57分許，以不詳工具登入通訊軟體微信後，用「睿仪已上线」之暱稱，在「各大地區支援版」群組內發送販售第三級毒品之訊息。適臺北市政府警察局內湖分局文德派出所警員乙○○執行網路巡邏勤務時發覺。而於110年4月11日上午9時42分許起，在前揭版面與甲女、乙女攀談，並在同日下午2時54分許，佯與甲女議定以新臺幣（下同）1800元之價格在臺北市文山區木柵路4段159巷（下稱本案地點）某處交易本案毒品咖啡包3包。甲女中計，指示王凱威協助至新北市新店區北新路2段121巷25號向王培瑋（偵查檢察官認其不知情）取得本案毒品咖啡包6包後，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車載甲女到本案地點。嗣於同日下午6時40分許，為到場喬裝買家之同所警員丙○○當場查獲，並扣得約定交易之本案毒品咖啡包3包，復於甲女身上起出另外之本案毒品咖啡包3包。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程式，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說明『依本法第264條第1項（應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程式中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第1款定之。』甚明。苟法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程式進行審判，即不能指為違法。」最高法院著有97年度臺非字第108號判決可資參照。本案起訴書認被告王凱威乃與甲女、乙女共同基於販賣第三級毒品之意思而為本案犯行。但蒞庭檢察官認為被告乃出於幫助之意思，從事僅為跑腿、載人，而無涉販賣毒品之意思表示合致、毒品交付、價金收受、朋分利益（實際上，本案也是未遂）等構成要件上行為，故該當幫助犯等語。經查，被告客觀上確實並未參與販毒之構成要件上行為，目前也無積極證據足證被告主觀上是出於以自己共同犯罪之意思而參與實施犯罪構成要件以外之行為（大法官釋字第109號參照），故蒞庭檢察官之更正犯罪事實並無不當，按檢察一體，核屬公訴範圍。本院亦已當庭依刑事訴訟法第95條規定告知被告及其辯護人俾渠防禦。既然此減縮已透過正當法律程序，且無嚴重侵害被告防禦，本院權衡對被告防禦權之侵害程度、對真實發現之促進程度、訴訟經濟之考量、司法資源、當事人勞費之節省等一切情事，應認其更正為合法，而依蒞庭檢察官更正後之犯罪事實為公訴範圍審理，無庸贅予變更起訴法條。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人甲女所述大致相符（偵查卷第47至55頁、第172、173頁參照），且有證人即釣魚偵辦之警員乙○○（下逕稱其名）的證詞（偵查卷第173頁參照）、職務報告（偵查卷第15頁參照）、甲女、乙女與乙○○之對話手機截圖（偵查卷第67至80頁參照）在卷可考。復有本案毒品咖啡包共6包扣案可證。而本案毒品咖啡包6包經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗，認含第三級毒品Eutylone成分，有該中心110年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書附卷足憑（偵查卷第185至187頁參照），該局以氣相層析質譜儀分析法為鑑定，其結果信而有徵，可證扣案本案毒品咖啡6包確含第三級毒品成分。上開客觀證據均足佐被告首揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

二、按Eutylone，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。次查，「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂犯。而本案是甲女、乙女先有販賣第三級毒品之犯意且在網上張貼傳遞販賣意旨之訊息，而遭警員釣魚偵辦，是並非陷害教唆。然警員實無買受毒品之真意，是不可能完成交易，甲女、乙女僅屬販賣未遂。次查，被告基於幫助之意思，從事幫忙跑腿、騎車載人到交易現場之販賣毒品構成要件以外行為，為幫助犯。故核被告所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。本案毒品咖啡包所含第三級毒品純質淨重未達5公克，有前述鑑定書可考，故無持有刑責。甲女、乙女雖著手於販賣毒品之行為，但警員並無購買毒品之真意，故本案僅構成未遂業如前述，爰按刑法第25條規定減輕其刑。而被告僅構成幫助犯也如前述，茲依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。被告於偵查、審理均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告刑有幫助、未遂、偵審均自白三減輕原因，應按刑法第70條規定，遞減之。至於檢察官與辯護人均認被告另有刑法第59條之情堪憫恕減刑情事。但被告既然有前述幫助、未遂、偵審均自白三減輕原因，遞減之後，最輕可僅判處11月（84月/8≒11月），顯非法重情輕，不應再按刑法第59條酌量減輕。而被告（91年次）行為時尚未成年，雖幫助少年甲、乙女犯罪，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重適用，併此敘明。爰審酌被告犯罪動機、目的、本案毒品數量、幫助之態樣、未遂之程度、素行、生活狀況、犯後終能坦承不諱等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收方面：因被告乃幫助犯，而幫助犯不適用共同正犯之責任共同原則，是本案純質淨重未超過5公克之本案毒品咖啡包、甲女、乙女所用以犯本案之工具等，均不能在本案沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第30條、第25條，判決如主文。

本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第三項、第六項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。