臺灣臺北地方法院刑事判決

被告

林東毅公設辯護人 沈芳萍 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴（109年度少連偵字第350號），並經臺灣新北地方法院於民國111年1月27日以110年度訴字第102號判決移轉管轄至本院，本院判決如下：

主文

事實

一、林東毅明知大麻、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品；愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，且咖啡包含有各級毒品成分，未經許可不得擅自持有、販賣或意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：

㈠其為成年人，竟與少年楊○恩（91年6月生，真實姓名年籍詳卷，所涉行為另由少年法庭處理）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包之犯意聯絡，於民國109年6月2日，由林東毅駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載楊○恩前往桃園市○○區○○○街000巷前，以新臺幣（下同）18,000之價格，販賣20包咖啡包與5公克之愷他命予謝仁龍，並由林東毅分得15,000元，少年楊○恩則分得3,000元。

㈡復與真實姓名年籍不詳，微信暱稱為「猴」圖樣、「車」圖樣、「火」圖樣之人，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，且均可預見毒品咖啡包可能添加不同種類之毒品，仍共同意圖營利，基於縱使所販賣之毒品或咖啡包混合二種以上第二級、第三級或第四級毒品亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，於109年7月14日向真實姓名年籍不詳之人購入如附表編號1至3之第三級毒品愷他命、附表編號5至22之咖啡包、附表編號24梅片等物（附表編號5至22、24所示毒品之成分詳如附表「成分」欄所示，其中附表編號7、19係混合二種以上第二級及第三級毒品、編號10、15、21、24係混合二種以上第三級毒品及第四級毒品、編號2、3、12、14、18、22係混合二種以上第三級毒品），伺機販賣獲利；

㈢復基於持有第二級毒品純質淨重20公克及持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯意，於不詳時地，取得附表編號4第二級毒品大麻、附表編號23之第二級毒品甲基安非他命及附表編號25至30、32至33之毒品（附表編號25至30、32至33所示毒品之成分詳如附表「成分」欄所示）而持有之【本判決有罪部分均不含附表編號25-1，編號25-1部分不另為無罪諭知之理由，詳下述】。嗣經警於109年7月15日中午12時30分許查獲被告，並在其身上扣得如附表所示上開毒品、與謝仁龍聯繫使用之手機1支，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣新北地方法院以管轄錯誤判決（110年度訴字第102號）移送至本院。

理由

壹、程序事項：

一、以下引用被告林東毅以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人等就該等證據之證據能力均未聲明異議（本院111年度訴字第719號卷【下稱本院卷】第70-71頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（本院卷第70、72、114頁），並有證人即少年楊○恩（少連偵350卷第29-40、299-302頁）、謝仁龍（少連偵350卷第55-59、289-290頁）之證述在卷可證，並有證人謝仁龍指認向被告林東毅購買之毒品咖啡包外觀照片（少連偵350卷第65-67頁）、被告林東毅指認販賣給證人謝仁龍之毒品咖啡包外觀照片（少連偵350卷第313頁）、109年7月15日12時搜索被告、少年楊○恩之扣押筆錄暨扣押物品目錄表（少連偵350卷第79-91頁）、109年7月15日20時搜索謝仁龍扣押筆錄暨扣押物品目錄表（少連偵350卷第97-101頁）、車牌號碼000-0000號自小客車行車紀錄器翻拍畫面（少連偵350卷第115-118、121頁）、109年6月2日監視器畫面翻拍照片（少連偵350卷第121-122頁）、109年6月2日行車紀錄器對話譯文（少連偵350卷第123頁）、被告使用門號0000000000號之基地臺位置紀錄（少連偵350卷第125-126頁）、毒品初步鑑驗報告單（少連偵350卷第131-173頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊109年度煙保字第458號、110年度紅保字第75號、110年度綠保字第8號、110年度安保字第18號、110年度安保字第19號扣押物品清單暨扣案物照片（少連偵350卷第351頁至第375頁）存卷可稽，核與被告出於任意性之自白大致相符，應可採信。

二、就事實欄一㈠犯行部分，按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異。故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情。職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告自承販賣毒品予謝仁龍後有獲取對價18,000元等語明確（本院卷第71-72、115），且一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，重罰不予寬貸，倘非有利可圖，被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價轉售與他人之可能，是被告實施此部分時，主觀上具有營利之意圖，自堪認定。

三、就事實欄一㈡犯行部分，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（110年度台上字第6144號判決意旨參照）。經查：

1.證人楊○恩證稱扣案附表編號1至3之愷他命、附表編號5至22之咖啡包、附表編號24之梅片等毒品，係被告於109年7月14日向上游所購入（少連偵350卷第299頁），再依卷內被告之微信對話紀錄，均未見被告於109年7月14日取得上開毒品後有任何與購毒者聯繫或對外銷售毒品之行為（少連偵350卷第52-54頁），另被告係於109年7月15日遭警方搜索並查獲上開毒品，有前揭搜索扣押筆錄存卷可佐。是依據卷內資料，不論依據證人證述或卷內證據，均無從證明被告有著手販賣毒品之行為，況被告於107年7月14日向上游購入毒品後，於翌日即遭警方查獲，則於持有上開毒品之短暫時間內，亦難認被告有充足時間與他人排定毒品交易，是起訴意旨認為被告就此部分犯行為販賣毒品未遂等語，尚嫌無憑。

2.又被告自承此部分犯行係意圖販賣而持有毒品如前，再參以扣案附表編號1至3、附表編號5至22、附表編號24所示毒品數量非低，顯非僅供個人吸食之用，堪信被告購入上開毒品確有意圖販賣而持有之主觀意念，應可認定。

3.被告另雖供稱：其並不知道購買來的毒品中含有兩種以上成分云云（本院卷第72頁），惟按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所持有之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所持有之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為意圖販賣而持有之行為，就實際上所持有之特定品項毒品，即具備意圖販賣而持有之不確定故意。經查，被告意圖販賣而持有如附表編號2至3、7、10、12、14至15、18至19、21至22、24係混合二種以上毒品，經送鑑檢出如附表「成分」欄所示毒品成分，有附表「備註」欄所示之鑑定書可證，況衡以毒品混雜不同種類之毒品，並非鮮見，是被告當可預見所購得上開毒品有混合多種毒品成分之可能，被告基於此一認知，並未確認其所購入毒品之確切成分，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在意，是被告對此意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品或第四級毒品之結果，主觀上顯有所容認，應認被告具有意圖販賣而持有混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。是被告以前詞否認不知咖啡包內為混合二種以上毒品之成分等語，並不足取。

四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行可堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪：

(一)新舊法比較：

1.事實欄一㈠部分：

①按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行，該條例第4條第3項修正前之法定刑為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是修正後之法定刑已提高所併科罰金之刑度，並未較有利於被告。

②該條例第17條第2項修正前規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，因而限制減輕其刑之適用，故修正後之規定並未較有利於被告。

③經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論罪，並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。

2.事實欄一㈡、㈢部分：按毒品危害防制條例於109年1月15日修正第11條第4項、第5項並提高罰金刑，並增訂第9條第3項，並均係於109年7月15日施行。被告意圖販賣而持有【犯罪事實一㈡】或持有毒品行為【犯罪事實一㈢】，雖最初持有毒品之時間係於毒品危害防制條例第9條第3項、第11條第4項、第5項公布施行前，然被告意圖販賣而持有或持有毒品行為繼續至109年7月15日為警查獲時方為終了，而持有行為之終了在上開規定公布施行後，自無行為後法律變更而應比較新舊法可言，而應適用修正後之毒品危害防制條例，合先敘明。

（二）論罪：核被告所為：

1.就犯罪事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人與少年共同販賣第三級毒品罪。而販賣毒品前所持有之毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.就犯罪事實一㈡所為，就附表編號1、5至6、8至9、11、13、16至17、20部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪；就附表編號7、19部分，係犯同條例第9條第3項、第5條第2項意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪；就編號10、15、21、24部分，係犯同條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以上毒品罪；就編號2、3、12、14、18、22部分，係犯同條例第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪。又意圖販賣而持有毒品前後持有毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。再以毒品危害防制條例第9條第3項係對混合二種以上毒品之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則之加重性質，為另一獨立之犯罪型態，經查，起訴意旨認被告就犯罪事實一㈡係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，然此部分犯行應屬意圖販賣而持有（含意圖販賣而持有而混合二種以上毒品），均經本院說明並認定如前，是起訴意旨就此部分尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且經法院告知變更後之罪名而為辯論，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條如前。

3.就犯罪事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。至起訴書記載就被告持有第三級毒品逕認不另論罪等語，然依據附表編號25至30、32至33「毒品重量」欄之記載，被告持有第三級毒品之純質淨重已逾純質淨重5公克，是公訴意旨就此部分犯罪事實漏論被告亦構成上開同條例第11條第5項之罪，應予指明。而此部分為起訴效力所及，且經本院於112年2月22日審判程序中當庭補充及本院當庭諭知此罪名（本院卷第110頁），是對被告訴訟上之防禦權並無防礙，本院自應併予審理。

（三）共同正犯：被告與少年楊○恩就犯罪事實一㈠部分所為之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）罪數：

1.就犯罪事實一㈡部分，被告以一行為觸犯上開意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪、意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以上毒品罪及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，為想像競合犯，又依毒品危害防制條例第9條第3項規定，此部分意圖販賣而持有二種以上混合毒品，應適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑，是應從一重依意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

2.就犯罪事實一㈢部分，被告以一行為觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，為想像競合犯，應從一重依持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

3.被告就上開所犯成年人與少年共同販賣第三級毒品罪【犯罪事實一㈠】、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪【犯罪事實一㈡】、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪【犯罪事實一㈢】，共三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）犯罪事實擴張：查附表編號33所示扣案香菸2支，起訴書暨其附表雖均漏未記載，惟上開扣案香菸2支經鑑定後亦檢出第三級毒品愷他命之成分，有臺北榮民總醫院109年11月2日北榮毒鑑字第C00000000-Q號毒品純度鑑定書可參（少連偵350卷第348頁），且被告亦自承係其購入後本欲自行施用而持有等語明確（本院卷第115頁），而與犯罪事實一㈢有一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。

（六）刑之加重減輕：

1.就犯罪事實一㈠部分，被告為本件犯行時為成年人，少年楊○恩於案發當時則為12歲以上未滿18歲的少年，有其等年籍資料在卷可證，是被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑。

2.就犯罪事實一㈡部分，被告意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級罪之法定刑，並加重其刑。

3.被告就犯罪事實一㈠、㈡於偵查、審判中皆自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

4.又被告就犯罪事實一㈠、㈡既均有前揭加重減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

5.本案起訴書雖記載被告前因妨害風化案件經本院以108年度簡字第1794號判決處有期徒刑3月確定，並於109年1月17日易科罰金執行完畢後，5年內再犯本案而為累犯等旨，然並未就構成累犯之事實及累犯應加重其刑之事項，具體主張或指出證明方法，是本院自不能就被告上開犯行遽行論以累犯、加重其刑（最高法院110年度台上字第5660號判決同此見解），一併敘明。

6.另就犯罪事實一㈠、㈡部分，被告於本案行為時，年已27歲，並非年少無知，然其罔顧他人身體健康、助長毒品擴散而販售第三級毒品，更意圖販賣而持有大量之前揭毒品（含混合毒品），又觀被告就犯罪事實一㈠販賣毒品部分，販賣毒品分別為愷他命5公克及咖啡包20包，更獲得上萬元之犯罪所得，依其數量及價金，被告顯非偶一轉賣以賺取些許價差，復又持有前揭大量毒品欲嗣後再行販賣，可見被告深知販售毒品之利潤甚高，並以販售毒品為其收入來源之意念甚為明確，顯與一般購入毒品單純自行施用或偶然販賣毒品獲取微薄利潤之情況全然不同。再者，被告就犯罪事實一㈠部分，適用「修正前」毒品危害防制條例第4條第3項「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」之規定，縱本案與少年共同犯罪而有依法加重刑度，然亦有依上開偵審自白規定減刑，最低法定刑已減至3年7月，而就犯罪事實一㈡部分，則被告依同條例第9條第3項規定，係適用同條例第5條第2項「意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」之規定，並依前揭說明刑度於先加後減後，最低刑度亦已減至2年7月，是被告上開犯罪在刑度上均已因相關減刑規定而為相當之減輕。基此，並無理由認被告所為客觀上足以引起一般之同情而顯堪憫恕，就犯罪事實一㈠、㈡部分自無需再依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。

（七）科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣毒品、意圖販賣而持有混合毒品及持有毒品等犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為實屬不該，另考量其犯後坦承犯行，態度尚可，就犯罪事實一㈠販賣毒品之數量、價格，販賣對象僅謝仁龍1人，而就犯罪事實一㈡、㈢意圖販賣而持有混合毒品、持有毒品之數量甚鉅，另為高職畢業之智識程度，已婚有1子女（現配偶及子女均在大陸），現與父親同住，無工作收入、無須扶養之家人，另被告身體左側偏癱，需旁人24小時照護之身體狀況，有臺北市立關渡醫院診字第0000000000號一般診斷書在卷為佐（本院卷第119頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並審酌三次之犯罪時間密接性、均屬毒品犯罪之罪質等一切情狀，併定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。

參、沒收：

一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，合先敘明。經查，扣案行動電話1支（iPhone 7 Plus，黑色），被告自承為犯罪事實一㈠販賣第三級毒品犯行中與購毒者謝仁龍聯繫使用（本院卷第71、115頁），為供犯罪所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一㈠販賣第三級毒品項下，宣告沒收。

二、犯罪事實一㈠被告販賣毒品獲得犯罪所得15,000元，亦經被告自陳明確（本院卷第115頁），然未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、另扣案夾鍊袋35包共計4000個為被告所有，其數量甚多，顯非僅供個人使用，且被告亦自承其有意圖販賣而持有毒品之犯行，並經本院認定如前，而足認上開夾鍊袋應為意圖販賣而持有毒品之犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於犯罪事實一㈡意圖販賣而持有第二級毒品項下宣告沒收。

四、扣案毒品部分：

（一）第二級毒品沒收銷燬部分：附表編號4、23、27①、28⑤、29至30、32【犯罪事實一㈢】、7、19【犯罪事實一㈡】所示之物，均係含有第二級毒品，有附表「備註」欄之鑑定書可稽，則不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下，分別宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品之外包裝袋，衡情與其內所沾附之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬；至送鑑取樣之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。至附表編號27至28、30、32所示毒品中所含第三級毒品、第四級毒品，因難以析離，故應一併與第二級毒品宣告沒收銷燬。

（二）第三級毒品沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。經查：

1.就附表編號1至3、5至6、8至18、20至22、24所示之物，經鑑定檢出含有附表「成分」欄所示之第三級及第四級毒品成分，業如上述，並為被告本案犯罪事實一㈡犯行所持有之毒品；就附表編號25至26、27②、28①②③④、33所示之毒品，經鑑定檢出含有附表「成分」、「毒品重量」欄所示之第三級毒品成分及重量，且第三級毒品之純質淨重總和逾5公克，業如上述，並為被告本案犯罪事實一㈢犯行所持有之毒品。

2.是上開所示第三級毒品，依前揭說明，該等毒品應不屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，於犯罪事實一㈡意圖販賣而持有第二級毒品而混合毒品、犯罪事實一㈢持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行項下，分別宣告沒收之。又附表編號10、15、21、24【犯罪事實一㈡】、25、26、【犯罪事實一㈢】所示毒品中所混合之第四級毒品，因難以與混合之第三級毒品析離，故應一併與第三級毒品宣告沒收。至包裝上開毒品之外包裝袋，衡情與其內所沾附之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收；至送鑑取樣之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸沒收。

（三）不宣告沒收部分：

1.附表編號31所示之物，經送驗後檢出第四級毒品硝西泮成分（純質淨重未逾5公克），然此部分經本院不另為無罪諭知（詳下述），故應由檢察官另為適當之處分。

2.其餘扣案現金3,233,000元、電子磅秤2台、K盤2個、吸食器13支、iPhone 11 PRO MAX行動電話2支、iPhone 7PLUS行動電話2支（紅色、金色）、iPhone XR行動電話1支、Galaxy J7行動電話1支等物，均無證據與本案犯罪相關，均不宣告沒收。又被告持有扣案如附表編號34所示之物，經送驗後並未檢出毒品危害防制條例所列管之毒品，檢察官亦未就被告持有附表編號34所示之物而為起訴，而與本案犯罪無關，亦不宣告沒收。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：就犯罪事實一㈢部分，被告持有附表編號25-1、31所示毒品等語。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

三、經查，附表編號25-1、31所示之物，經送驗後，僅檢出第四級毒品硝西泮，又其合計純質淨重未逾5公克，而不構成刑事犯罪，有附表編號31「備註」欄所示之鑑定書可證，故被告就此部分自難認有前揭起訴意旨所載之犯行。

四、綜上，公訴意旨主張被告就持有附表編號31所示之物部分構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪等語，尚非有據，此部分本應為無罪之諭知，然此部分若成罪，與前開被告犯罪事實一㈢持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪論罪科刑部分，有想像競合之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、修正後毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第9條第3項、第11條第4項、第5項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所犯法條：毒品危害防制條例第4條第3項

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條第4項、第5項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。