臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四二九號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第四二九號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

鄭文玲

被告

己○○

　　　　　　　　庚○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　辛○○

右列被告等因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十七年偵字第二四六一九號、八十八年偵字第三七０號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○綽號「王老二」或「二哥」，因與己○○（前於民國八十七年間因麻藥案件，經台灣桃園地方法院八十六年度易字第二九六○號判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年二月二十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔悟）介入綽號「王小明」之丙○○與他人間之債務糾紛，協助丙○○取得三公斤之安非他命抵債（所涉罪嫌另案由台灣台北地方法院檢察署偵查中），為圖取得出面處理之代價，二人竟基於犯意聯絡，共同謀議，推由己○○找出並抓押丙○○交由乙○○處理，以能取得安非他命。己○○則於八十七年十一月二十日，尋得友人庚○○、戊○○幫忙，陳馬兩人得知此事，亦承前犯意聯絡，竟共同未經許可，持有攜帶具有殺傷力之改造玩具手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個及玩具金屬空彈殼六顆）、尖刀一把（非管制刀械），由己○○駕駛乙○○女友張淑華所有之Ｐ六─五００八號自用小客車自桃園縣楊梅鎮北上，欲至台北市內湖區、台北縣中和市○○路七六一號三樓之三等處，圖以暴力方式尋覓、押制丙○○。嗣於當日下午四時三十分許，己○○、庚○○、戊○○三人至台北縣永和市○○路一八三號四樓之十三張淑華住處欲與乙○○會合時，為得知線報之埋伏員警逮捕查獲，並扣得上開改造之玩具手槍乙把（含彈匣一個）。己○○、戊○○經通緝到案。

二、乙○○明知安非他命不得轉讓，竟基於概括犯意，自民國八十六年九月間起至八十七年九月間某日止，在桃園縣桃園市○○路六三四號十八樓住處，將所持有之安非他命，連續免費轉讓予甲○○、丁○○、己○○施用。

三、案經台北市政府警察局刑事警察大隊及內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、訊據被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○矢口否認有何右揭犯行，被告乙○○辯稱：伊雖曾帶領己○○南下高雄處理丙○○之債務，但未曾唆使己○○找丙○○，己○○僅係向伊借車使用，北上返還車輛，其帶人攜槍事，並無所悉；安非他命則係與友人互相供食，亦非轉讓云云。被告己○○辯以：上台北還車，並順道搭載庚○○、戊○○，未受乙○○指使帶人抓取丙○○，槍係向友人程順泰借得，不知有殺傷力云云；被告庚○○、戊○○則以：己○○北上還車，經其邀集後跟著來玩，己○○為何攜有槍彈並不清楚云云置辯。

貳、經查：

一、事實一部分：

（一）被告乙○○如何於八十七年十一月十六日與己○○共同前往高雄處理丙○○債務事，協助丙○○取得安非他命三公斤抵債，嗣北返後丙○○音訊盡失聯絡無著，又如何唯恐其將上開安非他命私自出售獨吞，無法獲取應得之代價，乙○○遂於同年十一月二十日命己○○尋覓並抓出丙○○，交其處理；己○○則將此事告知庚○○、戊○○後，三人乃共同駕車攜帶槍彈北上找丙○○等節，業經被告己○○迭於警訊及偵查中；庚○○於警訊供承明確。己○○於警訊供稱：「我老闆乙○○叫我上來要抓丙○○所以我就找戊○○、庚○○二人助陣要前去抓丙○○。‧‧‧因為八十七年十一月十六日傍晚我老闆乙○○打電話給我叫我晚上二十時趕到松山機場搭遠東航空班機至高雄，然後約一、二個鐘頭丙○○就帶一個小弟前來會合，我老闆乙○○和丙○○等人就前去交易安非他命三公斤，原因就是丙○○將我老闆的安非他命三公斤的貨吞掉了，所以要我們前去找他回來，逼他交出安非他命」；於偵查中供認：「（乙○○）叫我們找到人不要讓他們走，打電話給王，他就會處理，又王只叫我抓田。王叫我至松山機場等他與他坐飛機到高雄。高雄的人欠田不知什麼東西，所以用了三公斤安出來抵。我有跟陳、馬講到台北幫我找丙○○」。庚○○於警訊中供以「在車上己○○就跟我和戊○○說二哥（指乙○○）有數公斤安非他命被人家吞掉了，現在上去台北要去抓丙○○（綽號王小明）及徐善二人。等到該處所時，乙○○又告訴我們要帶我們去抓丙○○，所以我想車上的槍枝刀械可能是預備用來抓丙○○所用的」等語（己○○部分見八十七年偵字第二四六一九號偵查卷卷一第四頁第第五十九頁反面、第六十頁正面、六十二頁正面、第一百零一頁反面；庚○○部分見同上開偵查卷第七頁反面），互核均相一致，應屬實在。二人嗣於偵審中翻異前詞，改以北上還車及隨行遊玩云云為辯，要難置信。

（二）被告乙○○固於警訊偵查及本院審訊中供稱未曾指使己○○帶人找丙○○拿三公斤安非他命，可能係己○○個人想發財而借其名義帶庚○○、戊○○找丙○○云云。然觀諸乙○○為己○○老闆，雙方熟識多年等情，為二人所是認，而己○○確於偵查中一再供陳係乙○○指示其尋找丙○○等語（見八十七年偵字第二四六一九號偵查卷卷一第第五十九頁反面、第六十頁正面、六十二頁正面、第一百零一頁反面），矧無其情，己○○要無設詞誣陷被告乙○○之可能。佐以被告己○○係跟隨乙○○高雄處理丙○○債務，並由王告知其丙○○取得安非他命事一節，此經被告己○○、乙○○坦認在卷，且被告乙○○因認丙○○私吞三公斤安非他命，曾於八十七年十一月十八、十九日與被告己○○前往尋覓丙○○一情，亦據被告乙○○供述明確（見上開偵查卷卷一第一百二十七頁反面），衡情若非乙○○授意，己○○豈會任意自行向丙○○討安，又何須攜槍北上還車，尤徵係被告乙○○指使被告己○○帶同被告庚○○、戊○○攜槍北上捉拿丙○○一事無訛。

（三）再被告己○○對車上所查獲槍彈係何人所有一事，原於警訊及偵查時供稱係戊○○所有，曾親見戊○○把玩玩具手槍一把，且車上本無槍係戊○○開車出去回來後才有等語（見八十七年偵字第二四六一九號偵查卷卷一第三頁反面、第五十八頁反面、第五十九頁正面），嗣自八十七年十二月三十日偵訊開始至本院歷次審訊中則均改稱係其向友人程順泰借得云云，其前後供述不一，要屬袒護戊○○之詞，足認戊○○對攜槍之事並非無所知悉。另酌諸被告己○○迭於警訊偵查中供以告知戊○○北上抓丙○○之事而載其上車一情，俱如前述，而戊○○亦於本院調查中自承「己○○說：『老闆找他有事（即乙○○）就開車載我們至永和市．．」等語（見本院八十八年五月二十一日訊問筆錄），由此觀之，被告戊○○上車之際，絕無不知此行目的之理。從而，被告戊○○所辯，亦嫌無據。

（四）扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍一支認係仿貝瑞塔廠半半自動手槍製造之玩具槍將槍管內阻鐵除去而成之改造玩具槍，槍管、滑套為塑膠材質，槍身為金屬材質，以及發底火（藥）引爆子彈內之火藥為發射動力，機械性能良好，至扣案子彈六顆，認均係玩具金屬空彈殼，有該局八十七年十二月一日刑鑑字第九二一九一號鑑驗通知書附卷足憑（見八十七年度偵字第二四六一九號偵查卷卷一第四十一頁）。而上開改造玩具手槍具有殺傷力一情，亦經證人即該局鑑識科物理組科員孫家君於本院調查中到庭結證稱：「此槍枝機械性能良好及扣板機、連動擊鎚、推動撞針都可以運作良好，且扣案彈殼可以裝在本槍的彈倉裡，如果子彈內有底火、火藥就具備擊發的功能，但因為槍管是塑膠的可能會膛爆。依照我的經驗，只要能夠擊發子彈就會具有殺傷力，膛爆與否是擊發後的問題，本案的手槍是具有殺傷力。」等語綦詳（見本院八十九年十二月二十七日訊問筆錄）。被告己○○辯稱僅屬玩具槍無殺傷力云云，自屬無稽。

（三）承前各節交互以觀，共同被告所為不利於之陳述，既與事實相符，自得採為論罪科刑依據。被告乙○○先與己○○謀議，推由己○○強押丙○○交乙○○處理，己○○再於上開犯意範圍內與庚○○、戊○○共同攜帶持有改造玩具手槍北上找尋丙○○，四人有犯意聯絡、行為分擔，均為持有具殺傷力之改造玩具手槍之共謀共同正犯，彰彰明甚。其等所辯均屬事後卸責之詞，洵不足採，此部分事證明確，犯行均堪認定。

二、事實二部分被告乙○○如何免費提供安非他命予甲○○、丁○○、己○○施用一節，業經被告於偵審自認無諱，核與證人甲○○於偵查所證「乙○○是給我（安非他命），沒有收錢，在八十七年二、三月間，我去他桃園大有路家中，約在過年前後，約有二、三次」等語；丁○○於警訊、偵查證稱「安非他命拿給我吸食的，我向他拿過好幾次，有時候我見到他身上有安非他命，我會直接拿一些安非他命而不必經由他的同意」、「八十七年九月起，在桃園大有路他住處。我回家時我會拿一點，拿了約有四五次之多。我不是用買的。我吸不用錢，他（乙○○）在吸我就跟著吸。我要回家時會拿一點，要跟他講。他也會給我不用找。」；己○○證以「（你安非他命何來？）我在王身邊時，他會掏一點給我用。自八十六年九月間開始至八十七年二月間止，在桃園大有路他住處」等情相符。（甲○○部分見八十七年度偵字第二四六九一號偵查影印卷第十六頁正面；丁○○部分見八十七年度偵字第二五三六七號偵查影印卷第十五頁正面、第十八頁正面；己○○部分見見八十七年偵字第二四六一九號偵查卷卷一第六十二頁反面、第六十三頁正面）被告乙○○雖辯稱係互相供給或係其等自行拿取並無轉讓意思云云，惟查被告乙○○對默許證人等無償取用安非他命一情直承無諱，即已該當轉讓行為無疑，至相互供應，亦屬他方究否涉有轉讓毒品犯行，而與被告轉讓行徑之成立與否無涉。準此，被告所辯亦屬避重就輕之詞，顯不足採，事證明確，其轉讓毒品犯行亦堪認定。

參、

一、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業已修正，並於八十九年七月五日公布，同年月七日生效，其中該條例之第十一條，係將修正前第一項「未經許可，製造、販賣或運輸第四條、第一款所稱其他可發射金屬或子彈，具有殺傷力之各式槍砲者，處．．．」，修正為「．．．第四條第一項第一款．．．」，即在條、款之間，增列「第一項」三字，其他文字，均未修正。是本案被告所犯罪名、刑度，並未變更，無輕重之別，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時新法，合先說明。核被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪。被告乙○○轉讓毒品部分另涉犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○間，就持有改造玩具手槍犯行，基於共同犯罪意思之聯絡，而和謀犯罪，推由己○○、庚○○、戊○○共同實施，，核其行為均為共謀共同正犯。被告乙○○先後多次轉讓毒品犯行，時間緊接，所犯之犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告乙○○所犯上開持有改造玩具手槍及轉讓第二級毒品犯行間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。另被告己○○前於八十七年間因麻藥案件，經台灣桃園地方法院八十六年度易字第二九六○號判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年二月二十三日易科罰金執行完畢，期於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。爰審酌被告四人之素行不良、犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、攜槍自重對社會治安所生之重大危害，己○○庚○○一度坦承犯行、乙○○坦承部分犯行之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，均就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，被告乙○○部分並定其應執行刑。扣案之改造玩具手槍一支（含彈匣一個），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

二、又保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項已有明定。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固以：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」；惟此規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，是犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分，而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，業經司法院大法官釋字第四七一號解釋在案可考。職是之故，強制工作之宣告與否，仍應依個案之情節，在符合比例原則之前提下始能為之。經查，本案被告四人雖為尋人討債而持有改造槍枝，惟尚未持以供犯罪或其他不法行徑之用，且所持彈藥亦屬玩具金屬空彈殼不具殺傷力，俱如前述，對其等判處有期徒刑之刑，堪令其思過遷善，而收刑罰之效，衡諸比例原則，本院認被告行為之嚴重性及所表現之危險性，尚無預防矯治之必要，爰不另宣告強制工作，併予敘明。

三、公訴意旨另認被告乙○○、己○○、庚○○、戊○○共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可無故持有子彈罪。惟查本件扣案子彈六顆，經鑑定結果，均為玩具金屬空彈殼無訛，有內政部警政署刑事警察局八十七年十二月一日刑鑑字第九二一九一號鑑驗通知書附卷足憑，既屬玩具空彈殼，自無殺傷力可言，尚難認有該條例之適用，公訴人未予查明逕以該罪相繩，容有未洽，此部分原應為無罪判決，惟起訴書認與前開起訴經論罪科刑之持有改造玩具手槍部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，茲不另為無罪之諭知，併予敘明。從而，扣案子彈六顆；於乙○○女友張淑華所有之Ｐ六─五００八號自用小客車扣得之第二級安非他命（淨重零點九公克）及吸食器一組為己○○所有，業據其供承屬實；乙○○所有尖刀一把，尚乏證據證明與本案犯罪有何關連，茲不另為沒收之諭知，應退回移案機關處理。

四、起訴書亦指被告乙○○在台北市○○○路等地連續轉讓第二級毒品予年籍不詳之綽號「小吳」、「阿建」、「姚哥」之男子等人云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。訊據被告乙○○堅決否認轉讓安非他命予綽號「小吳」、「阿建」、「姚哥」之男子。公訴人認此部分犯行之論據，無非係以證人丁○○於警訊中證稱曾有綽號「小吳」男子、「阿建」之男子相約在台北市○○○路開封街口及「姚哥」之男子在台北縣中和市○○路某補習班三樓向被告購買安非他命云云以為論據。惟查：公訴人已將被告此部分事實所涉販賣安非他命罪嫌，以無證據證明營利意圖而不另為不起訴處分在案，且此部分事實僅有證人丁○○單方片面證詞，既無受讓人之指證，甚而遍觀全卷亦欠缺被告轉讓安非他命之證據足供本院調查憑佐，則被告是否當然已有轉讓行為，顯難認定，自不足以證人之指述，在無補強證據下推論被告轉讓安非他命。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指此部分轉讓犯行，原應為無罪之判決，然檢察官認與前開起訴經本院論罪科刑之轉讓部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此說明。

肆、

一、公訴意旨另以：乙○○（綽號「王老二」或「二哥」，所涉重利罪嫌，已另案提起公訴，另所涉施用第二級毒品安非他命罪嫌部分，另待執行觀察、勒戒）自民國七十八、九年間起加入「四海幫」犯罪組織，與林全定及江偉民（均已經本署提起公訴）、鄧昌榮（已經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴）等人，藉幫派勢力，在台北市區經營地下錢莊營生；平時尚率領該幫份子綽號「阿良」之己○○、綽號「八郎」之辛○○等人群居於桃園縣桃園市○○路六三四號十八樓吸用第二級毒品安非他命或介入處理他人糾紛牟利，係參與具有內部管理結構，而具集團性及脅迫性、暴力性之犯罪組織。遂認乙○○涉有組織犯罪防制條例第三條第一項前段之罪；己○○、辛○○涉有同條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照。公訴人認被告三人涉有前開犯行，無非係以業據被告己○○、辛○○、庚○○、證人甲○○等人分別就此事實於警訊時或偵查中供承不諱，且有被告乙○○所轄「四海幫」犯罪組織架構表在卷可稽，資為論據。

三、訊之被告乙○○、己○○、辛○○均堅決否認上開犯行，辯稱：並未參加四海幫，亦非四海幫份子等語，經查：本院函請內政部警政署刑事警察局查明被告乙○○、己○○、辛○○究否為四海幫成員及相關組織犯罪系統表及所為犯罪紀錄資料，先以「查本局列管不良幫派組合資料中並無乙○○、己○○、辛○○等三人參加四海幫資料」，嗣又以「經查乙○○乙名係為四海幫成員，餘己○○、辛○○等二名，本局尚無其參與不良幫派組合之資料」等語函覆，有該局八十九年七月二十七日（八九）刑檢字第九九四○六號函、八十九年十二月三十日（八九）刑檢字第一九八四六六號函附卷可憑，可見被告己○○、辛○○非屬四海幫成員甚明；至被告乙○○部分，函覆內容出入歧異，是否為四海幫大哥，已值生疑，無從遽採。再被告己○○、辛○○及被告庚○○、證人甲○○、丁○○固分於警訊中或自承、或證稱被告三人為四海幫份子云云，然於偵審中均改口證以不知等詞，前後供述不符，亦難盡信；而卷附四海幫乙○○組織犯罪系統表（卷一第七十二頁），又係依前開瑕疵之供證製作而成，自不足據此推斷被告三人從事組織犯罪行為。況遍閱全卷既乏被告三人介入處理他人糾紛牟利之常習性事證，亦無其等主持、參與具內部管理結構、以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動為宗旨之犯罪組織積極證據，斷不能僅因被告己○○、辛○○及證人庚○○、甲○○、丁○○之單純言詞指述，而無其他證據情況下，即遽以認定被告三人涉有組織犯罪之行為。準此，本院查無任何證據足以證明被告乙○○有主持、指揮；己○○、辛○○有參與四海幫組織，殊難以組織犯罪防制條例第三條第一項後段之罪相繩，揆諸首揭說明，不能證明犯罪，被告乙○○、己○○原應為無罪之判決，惟公訴人認被告二人此部分犯行與前開起訴經本院判決有罪之部分，有裁判上一罪之方法結果牽連犯關係，爰不另為無罪判決之諭知。被告辛○○部分，則應諭知無罪之判決，以昭公允。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官蘇怡文到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第四庭