臺灣臺北地方法院95年度訴字第792號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第792號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

甲○公設辯護人唐禎琪

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第九二一號），甲○判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國九十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院、甲○判處有期一年六月、六月確定，嗣經臺灣高等地方法院以九十三年度聲字第一一八四號定應執行刑有期徒刑一年十月確定，於九十三年七月十三日入監執行，於九十四年九月二十六日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬違禁物，未經許可，不得寄藏，仍受真實姓名年籍不詳、綽號「阿牛」之成年男子所託，於九十四年十二月二十六日，在臺北市○○街某處，收受「阿牛」所交付之可發射子彈具有殺傷力改造手槍一枝（係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑九ｍｍ制式子彈七顆，將之藏放於隨身攜帶之黑色背包內。嗣於九十四年十二月三十一日凌晨四時五十分，為警於臺北市中山區○○○路與民權東路口，攔檢由不知情之李朝祥所駕駛車號六六二二－ＦＬ號自用小客車時，在車後座查獲由坐於副駕駛座之乙○○所丟之上開黑色背包，扣得該黑色背包內之改造手槍一枝及子彈七顆。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭被告乙○○寄藏扣案槍、彈之事實，業據被告於甲○行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李朝祥於偵查中之證述相符（偵查卷第八十二頁），並有前開改造手槍及子彈扣案可資佐證。而且扣案之上述槍、彈經送鑑驗結果，均認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十五年一月九日刑鑑字第０九五００００九一七號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第一０二頁至第一０五頁）。是以本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照）。經查：

（一）本件被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」、同條例第十二條第四項之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金」。又依被告行為時之刑法第三十三條第五款規定：罰金為一元以上。是被告行為時應併科罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣後，均為新臺幣三元以上。而九十五年七月一日公布施行之刑法第三十三條第五款規定：罰金為新臺幣一千元以上。就併科罰金刑法定最低刑度部分，比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。

（二）刑法第五十五條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，修正後之規定並無不利被告之情形。

（三）關於累犯之部分，修正前刑法第四十七條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第四十七條則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件被告係故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新舊法均構成累犯，比較新舊法之結果，新法對被告並無不利之情形。

（四）又被告行為時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。

（五）上開修正後刑法第三十三第五款之規定，乃係就刑法分則各編及其他刑事犯罪所定罰金刑之刑罰法律效果之變更，而修正後刑法第四十二條第三項之規定，乃係就刑罰裁量之易刑處分之變更，此均屬刑事制裁法律規定之變更，自應依修正後刑法第二條第一項規定，綜合全部罪刑之結果，整體為「從舊從輕」之比較，因被告所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，上開二罪有併科罰金刑之處罰，依修正後刑法第三十三條第五款規定，其法定罰金刑之最低數額雖有提高，惟因修正後刑法第四十二條第三項有關刑罰裁量之易刑處分，攸關人身自由，自屬較有利於被告，本案在「罪刑綜合比較原則」下，依修正後刑法較為有利，是依「擇用整體性原則」，本件論罪科刑應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後刑法之規定。

三、被告未經許可，寄藏扣案之可發射子彈具殺傷力改造手槍一枝及制式子彈七顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例意旨可資參照），是本件被告受「阿牛」之託保管槍彈，應各論以寄藏改造手槍、寄藏子彈之單純一罪，不另就其「持有」之犯行論處。公訴人漏未斟酌被告保管之持有原因，逕論被告所為係犯同條項之未經許可持有改造手槍、子彈罪，尚有未洽，然其基本社會事實相同，所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，毋庸變更起訴法條，且甲○已於審理時諭知被告此部分罪名，自得予以審究，併此敘明。被告以一寄藏行為，同時寄藏改造手槍一枝、子彈七顆，為想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。又被告前於九十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高等法院、甲○判處有期一年六月、六月確定，嗣經臺灣高等地方法院以九十三年度聲字第一一八四號定應執行刑有期徒刑一年十月確定，於九十三年七月十三日入監執行，於九十四年九月二十六日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告係於五年以內再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。甲○爰審酌被告於甲○就寄藏槍枝、子彈之事實坦承不諱，且被告寄藏槍枝對社會尚未造成實際損害，另衡量被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段以及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

四、次按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係，不生比較輕重問題，亦不得將沒收部分予以割裂適用（最高法院八十七年度臺上字第三三三二號判決參照）。是扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑九ｍｍ制式子彈六顆，均為違禁物，皆應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案口徑九ｍｍ之子彈一顆，均經內政部警政署刑事警察局鑑定試射擊發用罄，失其子彈之性質而無殺傷力，有前開槍彈鑑定書在卷可參，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭到庭執行職務