臺灣臺北地方法院96年度訴字第1360號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1360號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

（丙○○共　　　同　杜英達律師選任辯護人　范翔智律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9124號、第9432號、第9433號、第9457號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號TACO）、丙○○為兄弟關係，2人均明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於營利販賣之犯意聯絡，先於民國96年3月間某日，由乙○○在位於臺北市大直之舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，以每公克新臺幣（下同）800元之價格購入100公克之愷他命，再以夾鏈袋加以分裝成小包，並於96年3月間某日起至同年月31日止，以其所使用之0000000000號行動電話與欲購買毒品之買主聯絡，以淨重0.6公克800元、毛重1公克（即含包裝袋）900、1, 000元不等之價格，販售愷他命予丁○○、戊○○、甲○○、真實姓名年籍不詳自稱「阿和大哥」之成年男子；其中販售予甲○○及於96年3月20日第2次販售予戊○○時，因乙○○有事無法親自與對方交易，乙○○遂以其0000000000號行動電話撥打其胞兄丙○○所使用之0000000000號行動電話，告知應交付買方之愷他命數量、品質，暨應收受之款項，而指示丙○○，將一定數量之愷他命送往約定地點交付予買方，收受金錢而完成交易（交易時間、交易地點、交易對象及金額、交易方法均詳如附表所示）。嗣於96年4月19日16時40分，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員持搜索票在乙○○、丙○○位於臺北市○○路407巷15號之住處查獲，當場於乙○○之房間內扣得第三級毒品愷他命1大包及4小包（驗餘毛重49.85公克），乙○○所有供販售第三級毒品愷他命所用或供預備之用之電子磅秤1台、夾鏈袋10包、行動電話1具（門號0000000000），另於丙○○房間內扣得第三級毒品愷他命13包（驗餘毛重11.543公克），丙○○所有供其販賣愷他命聯絡之用之行動電話1具（門號00000 00000）等物，始查獲上情。

二、乙○○明知具有殺傷力之制式子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得任意持有，竟於89年間，在臺北市○○區○○路407巷15號住處內自真實姓名年籍不詳之某男性友人處，取得9mm制式子彈1顆，而自該日起非法持有上開子彈，並將之藏置於其位於臺北市○○區○○路407巷15號之住處內。嗣於96年4月19日16時40分，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員持搜索票在上址查獲，當場於乙○○之房間內扣得前開制式子彈1顆，始知悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分（證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告乙○○、丙○○犯罪事實之證據，除乙○○以證人身分於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力；其餘之傳聞證據，因被告2人、選任辯護人及公訴人均表示對於證據能力不爭執，而同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、販賣第三級毒品愷他命部分：

(一)訊據被告乙○○對於販售愷他命予如丁○○等如附表所示之人等情坦承不諱，然辯稱伊一開始購入愷他命並非意在販賣，而係欲供己施用，嗣後因友人知悉伊手上持有愷他命，始向伊購買，伊亦僅有賺取差價以補貼車錢而已。被告丙○○則矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊雖有聽從被告乙○○之指示送一包一包的東西給被告乙○○指定之人，惟伊並不知道伊送交之物係愷他命，伊雖亦有收受款項，惟對於收受款項之原因及日後款項流向實一無所知，依卷附之監聽譯文，亦無法證明伊確有參與販賣愷他命之犯行云云。經查：如附表編號1所示部分：被告乙○○於96年3月間某日，在臺北市○○○路錢櫃KTV「SOGO」店包廂內，販賣愷他命1支（即1公克）予證人丁○○等情，業經證人丁○○於本院審理時證稱：買1支就是1克，在96年3月24日（即如附表編號4部分）之前還有向被告乙○○買過1次愷他命，是在錢櫃KTV「SOGO」店，伊以900元買1支等語（見本院卷第1宗第133頁、第134頁）；另被告乙○○於本院審理時並自承：證人丁○○共買2次，有1次是在錢櫃KTV「SOGO」店，時間應該是與監聽譯文的時間是同1個月（即96年3月間），因為證人丁○○有幫伊買精油，所以愷他命之對價是用精油的錢抵掉等語（見本院卷第1宗第136頁），而被告乙○○係以8萬元買進愷他命，1公克本錢800元，賣出時是以袋子包裝，份量上會有不足，加了袋子就是足1克，從中賺取差價等情，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第1宗第129頁、第142頁）。是被告乙○○於如附表編號1所示時、地，販售愷他命予證人丁○○，從中賺取差價以牟利等情，堪以認定。如附表所示編號2部分：

㈠被告乙○○確於96年3月20日3時許，在臺北縣三重市黃金歲月KTV販賣愷他命毛重10公克予證人戊○○，該次交易所得為1萬元，確有賺取差價等情，業據被告乙○○於本院審理時供陳明確（見本院卷第1宗第144頁、第2宗第109反面）。再觀諸卷附證人戊○○持用之0000000000號行動電話（即A），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即B）於96年3月20日3時20分23秒之通聯監聽譯文略以：A：ㄟ，你在哪？B：我在外面。A：阿，你... 送那個10件下面到三重...這邊。B：1件。A：嗯，下面。B：1件要給我死喔。A：阿給你賺阿，不好嗎？B：1件而已耶。A：10件啦，你XX喔。B：10件喔。A：嗯。B：喔，好。A：阿你多...拿一包來。B：我知道。A：多送一包，阿那一包是...就是我要的。B：沒有，你不要講，我也會多送阿。A：沒有，你不要拿出來，私底下塞給我就可以。B：喔，OK，好。A：對阿。阿你就拿10件下面，我在那個三重黃金701喔。B：喔，好，拜拜。卷附證人戊○○持用之0000000000號行動電話（即B），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即A）於96 年3月20日3時29分13秒之通聯監聽譯文略以：B：阿你要過來了嗎？A：對阿，我在計程車上了。B：好，拜。A：ㄟ...，這是很好的喔。B：阿。A：這是比較好的喔。B：喔，好啦...。A：你聽懂我意思嗎？B：嗯，好。A：嗯，阿你說幾號...？B：阿？A：幾號？B：701，7樓。以及被告乙○○與被告丙○○於96年3月20日3時48分52秒之通聯譯文中（詳見後述），確實提及其送了10支愷他命至臺北縣三重市黃金歲月KTV等情。足證被告乙○○確有如附表編號2所示之販賣愷他命犯行。

㈡證人戊○○固於本院97年2月27日審理庭時坦認有撥打被告林嘉慶之電話向其訂購10公克之愷他命，然又證稱伊僅有取得3支（即3公克）之愷他命，且並沒有交錢給被告乙○○云云，惟證人戊○○上開證詞，與被告乙○○上開供述已有出入，與前揭監聽譯文所顯示之2人交易內容亦有不符，況愷他命為價格昂貴之毒品，被告乙○○實無平白贈送不向其收取款項之理；至若被告乙○○於前揭同次審理庭，聽聞證人戊○○之證詞後，翻異前詞而為：該次伊並沒有向證人戊○○收錢等附和證人戊○○之證詞，核屬事後推諉卸責之詞，洵無足取。如附表所示編號3部分：

㈠觀諸卷附證人戊○○持用之0000000000號行動電話（即B ），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即A）於96年3月20日3時48分52秒之通聯監聽譯文略以：B：ㄟ，你再拿5支過來。A：阿？B：你再拿5支過來。5000。A：真的嗎？B：嗯。A：那還要等我一下。B：你要多久？A：因為我還要回家拿阿。B：是不夠喔。A：沒有，我身上只剩下2、3支而已阿。B：那你要快一點喔，因為... 人很多，我覺得他們應該會很趕。A：不會啦，是他們跟你講的喔。B：客人跟我講的阿。卷附被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即B），與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話（即A）於96年3 月20日3時51分53秒許之通聯監聽譯文略以：A：喂。B：你可以幫我送5支過去那個三重黃金歲月嗎？A：幹XX，要怎樣去？B：沒關係，你坐計程車。A：唉，現在叫他坐車過來。B：沒啦，他那邊是傳播...的小姐介紹給我的。A：是喔。B：因為我剛剛才去送10支，現在又送5支。A：你剛剛有送過喔。B：嗯。然後他現在又要5支，你就拿那種2個缺角的，拿5支給他。過去之後，然後你就跟他收5000。A：收多少？B：5000。1支1000。A：嗯。B：喔。A：現在是...。B：你現在就...。我跟你說，你到黃金歲月，我... 現在打電話問他看幾號包廂。A：阿找他們？B：阿？A：阿找他們？B：對阿，你一進去。因為我會跟他說，然後你一進去，然後有人會找你，你就拿給他，你就跟他收5000。A：拿幾個？B：阿？A：拿幾個？B：5個。A：喔。B：你拿2個缺角的。A：嗯。B：喔。A：好。B：好。阿你出發，你快一點。你快一點出發，因為他很趕。A：幹XX，...。B：沒關係阿，錢收到你就抽1000去就好了阿。卷附證人戊○○持用之0000000000號行動電話（即A），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即B）於96年3月20日3時54分57秒之通聯監聽譯文略以：B：喂，你說你那幾號包廂？A：701。B：701嘛。A：嗯。B：我...叫我哥送過去。A：好...。B：喔。A：好，OK。他長得怎麼樣？B：長怎樣喔。你看到他就覺得就是他了。他跟我長的差不多。A：跟你長的差不多的人到處都是，你知道嗎？B：阿？A：問題是他不知道我長什麼樣子阿。B：不用阿，你只要看到他就是，你就覺得...，你一看到他。A：覺得是他就對了啦。B：對，你一看到他就覺得就是他了。因為他跟我長得很像。A：喔，那我大概知道長什麼樣子。B：對，因為你看到他就覺得他跟我長得很像。可知證人戊○○於購買10包愷他命之後，約莫經過20分鐘，即復致電被告乙○○欲再購買5包愷他命，而被告乙○○隨即致電被告丙○○指示其拿取5包愷他命送往臺北縣黃金歲月KTV，並再致電證人戊○○告知將由被告丙○○送交愷他命毒品。

㈡被告乙○○於警詢時，針對上開96年3月20日3時51分53秒許之通聯監聽譯文內容，供稱：「這個朋友，這個有收錢，數量是5個（5小包），價格5,000元，缺角是指不好的」（見96年度偵字第9124號卷第10頁），於本院審理時供稱：「我把品質比較不好的愷他命放在小袋子裡面折一個角，我就叫我哥哥直接去拿折一個角的」（見本院第1宗第131頁），「第2次我沒有送，我有叫我哥哥送」（見本院卷第2宗第109頁反面）；另證人戊○○於本院審理時，針對上開96年3月20日3時48分52秒之監聽譯文內容證稱：「（問：你有無拿到東西？）... 我有把東西拿給客人」（見本院卷第2宗第107頁反面、第108頁），另證稱：伊向被告乙○○買了10包1次，5包一次，但被告乙○○只有來過1次，伊不記得是10包那次還是5包那次（見本院卷第108頁）；而10包該次交易既係被告乙○○親自為之，可知5包該次交易即係被告丙○○所完成。足證被告丙○○確有聽從被告乙○○之指示，將5包愷他命（其中包含2包品質較差的）送往臺北縣三重市黃金歲月KTV，並收取5000元販賣所得。

㈢被告丙○○雖一再否認伊有至黃金歲月KTV送交愷他命，惟與卷內事證不相符合，尚無可採。又被告丙○○辯稱伊不知道被告乙○○於電話中指示伊送交之物品係愷他命云云，然查：觀諸被告2人上開通聯內容，被告乙○○僅告知被告丙○○送「5支」、收「5000」、「2個缺角的」、至「三重黃金歲月」，並未實際告知欲送交之物品為何，而被告丙○○亦未加以詢問，顯見被告丙○○對於被告乙○○所指之物品為何了然於胸。又被告丙○○於96年4月20日經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員查獲採尿，並送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，認定其尿液內呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、海洋巡防總局蘇澳海巡隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號對照表各1紙附卷可證（見96年度偵字第9124號卷第45頁、第46頁），是被告丙○○自身亦為施用毒品之人，雖其之尿液中並無呈現愷他命之陽性反應，然安非他命、甲基安非他命之外觀與愷他命同為白色結晶或粉末狀，亦通常以夾鏈袋包裝，且行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七巡隊人員於96年4月19日16時40分前往被告2人位於臺北市○○路407巷15號之住處搜索時，於被告丙○○之房間內扣得之疑似愷他命13包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確檢驗出愷他命（Ketamine）成份，驗餘毛重11.543公克，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署管制藥品管理局於96年5月8日所出具之鑑定書（管檢字第0960004450號）等件在卷可證（見96年度偵字第9124號卷第22頁至第26頁、第51頁），被告乙○○復坦承上開愷他命為其所有，是可知被告乙○○係將一部分欲販售他人之愷他命置放於其胞兄之房間內，以方便被告丙○○拿取送貨，從而，丙○○實不可能不知被告乙○○指示伊拿取之小包裝物品即係愷他命，對於「缺角」即係被告乙○○對於品質較劣之愷他命之代稱亦甚明瞭。綜上，被告丙○○與被告乙○○一同基於營利之意圖，於如附表編號3所示之時、地，販賣愷他命5公克予證人戊○○，並收取5,000元，堪以認定。如附表所示編號4部分：

㈠觀諸卷附證人丁○○持用之0000000000號行動電話（即A ），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即B）於96年3月24日1時36分34秒之通聯監聽譯文略以：A：喂，你可以幫我送一下嗎？B：誰要的？A：啊？B：誰要的？A：我要的。B：你在哪邊？A：在MOS。B：MOS在哪裡？A：在內湖那個MOS。B：阿？A：內湖那個舞廳MOS。B：你XXX，叫我跑到那麼遠。A：我貼你車錢。B：我瘋了嗎？A：唉喲，拜託啦。B：你是要拿100支喔。A：拜託。B：你要幾個？A：我拿3下。我可以拿5下...。B：嗯。A：5下，我貼你車錢。B：唉喲，這樣你要叫我怎樣算，這樣叫我怎麼算。A：900。B：好。A：900。B：好。A：然後5下，900。B：嗯。然後咧。A：貼車錢。B：幹麻心情那麼不開心啦。A：喔，不要這樣講，不然我又要哭了。B：喔，好啦。ㄟ，我坐計程車時候打給你。A：你馬上過來。B：對阿，我說我坐計程車，我要穿衣服吧。A：可是你要給我足喔。B：足？A：嗯。B：我給你6支。A：啊？B：好不好？A：6支，好。B：好。A：6支然後...算5支錢。對不對？B：對阿。A：好。B：不然咧。不然7支，算7支錢。A：ㄟ，我對...你那麼好。B：好啦...，算10支的錢啦。A：半個小時之內到喔。B：好，我說我上計程車打給你咧。A：拜託，你半個小時之內到，拜託啦。B：我現在穿衣服，上計程車打給你啦。好不好？A：好，拜託...。不然我哭給你聽喔。及卷附證人丁○○持用之0000000000號行動電話（即A ），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即B）於96年3月24日1時57分53秒之通聯監聽譯文：A：喂，你到了喔。B：可以出來了。A：OK，好，你等我一下喔，OK，好，拜拜。佐以證人丁○○於本院當庭播放監聽光碟供其確認後，證稱：被告乙○○有送愷他命至「MOS」舞廳給伊，伊買了5支，5支就是5克，用袋子裝，給了4,500元等語（見本院卷第1宗第133頁），而被告乙○○對於證人丁○○上開證述並不表爭執（見本院卷第1宗第135頁），足認被告乙○○確有於96年3月24日在臺北市大直「MOS」舞廳，販賣愷他命5公克與證人丁○○，並收取4,500元從中牟利賺取差價等情。如附表所示編號5部分：

㈠觀諸卷附證人甲○○持用之0000000000號行動電話（即B），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即A）於96年3月26日20時56分55秒之通聯監聽譯文略以：B：你在哪裡？A：怎樣？你要拿...。B：內褲。我要內褲。A：你要內褲。這樣你到松青的時候，你打給我，吉林路及德惠街口。B：我先問你說，5件褲子...要差不多...。A：5件褲子，這樣...。B：我要足的耶。A：沒辦法，我這邊...沒給足的。B：你都沒有用足的喔。A：是阿，我用0.8就很多了，還用足的。B：你用0.8的喔。A：是阿。B：0.8。A：對不對，阿，0.8我一個算你900，你說要足的，你找別人，不要找我。B：是喔。A：是阿。B：阿你那是什麼種的？A：我這個...。B：細的就對了。A：是阿。B：細的。A：嗯。B：好。及卷附證人甲○○持用之0000000000號行動電話（即B），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即A）於96年3月26日22時21分29秒之通聯監聽譯文略以：A：你在哪裡...？B：我現在已經到了，我先，TACO這樣子好不好。A：嗯。B：我現在... 先跟你拿，看你可不可以，就是說，我先跟你拿，ㄜ...，1支9嘛，可不可以算我一支8，我現在怕不夠耶。A：OK，沒問題。B：OK，沒問題。A：一句話。B：好，那我跟你拿8...、4，32，OK嘛，東西OK的嘛。A：嗯。B：好，那我跟你拿...4支好不好？A：4支喔？B：嗯。A：OK。B：要OK的喔。A：你進去...那個松青裡面。B：嗯，啊？A：你進去松青裡面。B：進去哪裡？A：松青。松青超商。你現在在哪？B：我現在在，要在。A：沒有，你B：我到坐車的地方打給你啦。A：ㄟ，你...到松青的時候打給我。B：東清是不是？A：嗯。B：好，我到東清打給你，拜拜。及卷附證人甲○○持用之0000000000號行動電話（即A），與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即B）於96年3月26日22時21分29秒之通聯監聽譯文略以：A：ㄟ，你那天給我0.6而已耶，哪有0.8。B：哪有可能。A：真的阿，真的很少，我想說，X，這麼熟了，幹XX。你也給我多一點。B：... 好啦，我改天補給你。佐以證人甲○○於本院審理時證稱：內褲就是愷他命，伊有向被告乙○○購買愷他命4公克，該次約在松青超市等語（見本院卷第1宗第139頁、第140頁）；及被告於本院審理時供稱：該次證人甲○○有向伊購買愷他命4支（即4公克），伊給的份量1支淨重只有0.6公克，每1支算800元等語（見本院卷第1宗第139頁），顯見證人甲○○確於96年3月26日晚上，向被告乙○○購買愷他命4支（1支毛重4公克，淨重0.6公克），該次交易並確已完成。

㈡又觀諸卷附被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即B），與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話（即A）於96年3月26日22時24分27秒許之通聯監聽譯文：A：怎樣？B：沒缺角的喔。A：嗯。B：4個。A：嗯。B：然後，3200。A：啊？B：跟他收3200。A：喔。B：喔，他到的時候我打給你。他應該會坐到松青啦。A：是喔。B：嗯。A：喔，好。B：好，拜。可知被告乙○○於接獲證人甲○○欲向其購買愷他命之電話，於電話中與證人甲○○聯繫愷他命毒品之購買數量、價格，及指示證人甲○○至交易地點後，隨即致電其胞兄丙○○，指示伊取出4支品質較好之愷他命至松青超市交付毒品予證人甲○○。於本院97年1月7日審理庭時，被告丙○○亦坦認上開監聽譯文中即為伊與被告乙○○之對話，並供稱：「我是有幫我弟弟拿壹個包好的東西到我家附近的松青超市給他朋友再收錢，他說那是他欠我弟弟的錢。」等語（見本院卷第1宗第146頁），參以被告乙○○於本院審理時供稱：「我那天沒有去松青」等語（見本院卷第1宗第213頁），則該次送交愷他命與證人甲○○，並收受證人甲○○所交付之4,200元，確係被告丙○○。雖證人甲○○於本院97年1月7日審理庭時，先供稱該次送交毒品者係被告乙○○本人云云（見本院卷第1宗第140頁），惟經本院於97年1月30日審理庭時與之再行確認，證人甲○○供稱：「我與乙○○說完電話後，我到松青去，他們給我時，我拿了以後交錢我就走了，我沒有看是誰。我印象中拿給我的人是乙○○，所以我說是乙○○，但那天我到松青，我也以為是乙○○，因為他們兄弟長的很像，而且戴帽子。」（見本院卷第1宗第212頁），衡情施用毒品為法所不許，證人甲○○購買毒品時，應求迅速且避免他人發覺，且該次交易地點係在超市之公眾場所，證人甲○○本無多餘時間與交付毒品之人交談，又因被告乙○○與被告丙○○二人長相相似，而證人甲○○所接觸對應之愷他命賣方本係被告乙○○，始會於本院審理時依其主觀認定誤答送交毒品之人係被告乙○○；況其所為係被告乙○○送交毒品之證述，與被告乙○○、被告丙○○所為上開陳述互生齟齬，是此證述自屬記憶有誤，無從採信，亦不足以為被告丙○○有利之認定。至若被告丙○○嗣後於本院審理時翻異前詞改稱未至松青超市，則純屬卸責之詞，亦無足取。

㈢被告丙○○雖辯稱伊不知道送交的東西為何，並稱伊認為所收受的金錢係該人積欠被告乙○○之款項云云，然查，所謂「缺角」與否，係被告乙○○區分愷他命品質優劣之方式，被告丙○○亦知悉，業如前述；再觀諸被告乙○○於前開與被告丙○○之電話監聽譯文，被告乙○○告知「沒缺角的」、「4個」、「跟他收3200」，被告丙○○均回答「嗯」表示知情之意，亦未再加以詢問，顯見被告乙○○確係指示被告丙○○拿取4公克之愷他命前往松青超市與證人甲○○完成毒品交易，而被告丙○○對此指示亦十分清楚。又在被告2人之通聯對話中，被告乙○○自始未提及證人甲○○積欠其款項，請被告丙○○前往收取之事；依證人甲○○所為證述，其至松青超市後，拿了愷他命交了錢即離開，未與被告丙○○有所交談，自不可能告知被告丙○○其所交付之3,200元係其積欠被告乙○○之款項，是被告丙○○前揭所辯係證人甲○○告知3,200元係其積欠被告丙○○之款項云云，亦與事實不符，洵無足取。

㈣從而，被告丙○○確有與被告乙○○一同販賣愷他命予證人甲○○，自堪以認定。如附表所示編號6部分：

㈠被告乙○○確有於96年3月31日交付愷他命5公克（毛重）予自稱「阿和大哥」之成年男子一節，業據被告乙○○於本院審理時供承不諱（見本院卷第1宗第137頁、第2宗第112頁）。雖被告乙○○供稱伊交付愷他命時並沒有同時取得販賣所得，款項係伊日後才跟阿和拿取，僅算本錢800元等語，然此僅係被告乙○○獲取販賣所得之時間較遲，無礙於被告乙○○販賣愷他命予「阿和大哥」之事實，且被告乙○○於本院審理時供稱：伊以本錢每公克800元買進愷他命，賣出份量會有所不足，從中賺取差價等語（見本院卷第1宗第142頁），是縱認被告乙○○係以每公克800元之價格出售愷他命予「阿和大哥」，其仍有營利之意圖。再觀諸卷附被告乙○○所持用之0000000000號行動電話（即A），與「阿和大哥」所持用之0000000000號行動電話（即B）於96年3月31日7時32分10秒許之通聯監聽譯文：A：喂。B：嗯，我阿和他朋友喔。A：嗯。B：你那邊還有嗎？A：喔，你是大哥喔？B：嗯...。A：喔，我有阿...。B：好，那我叫人...，我到你那打給你。A：好，那一樣...。B：5個。A：5個。好，拜拜。益徵被告乙○○有於如附表編號6所示之時、地販賣愷他命毛重5公克予自稱為「阿和大哥」之成年男子以牟利。被告乙○○雖辯稱伊一開始向「阿賢」購買愷他命意在供己施用，非在販賣圖利云云。然查，被告乙○○雖供稱伊有施用愷他命，然被告乙○○係以將愷他命摻在香煙內吸食之間接方式施用，業據被告乙○○於檢察官訊問時供承在卷（見96年度偵字第9124號卷第9頁），而香煙之體積微小，每次得以捲入之愷他命粉末數量亦屬些微，而被告乙○○自稱係一次以8萬元之代價向「阿賢」購買100公克之愷他命，是其所購買之愷他命數量已非一己短期內得以施用完畢；再者，行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七巡隊人員於96年4月19日16時40分前往被告2人位於臺北市○○路407巷15號之住處搜索時，除在被告丙○○之房間內扣得愷他命13包，已如前述外，另在被告乙○○之房間扣得疑似愷他命之白色粉末1大包及4小包，電子秤1台、夾鏈袋10包，而上開疑似愷他命白色粉末1大包及4小包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成份，驗餘毛重49.85公克，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局於96年5月15日出具之鑑定書（刑鑑字第0960063475號）等件在卷可證（見96年度偵字第9124號卷第22頁至第26頁、第48頁）。而電子秤、夾鏈袋係一般販售毒品之人為秤重分裝利於販賣所使用之物，益徵被告乙○○購入大量愷他命後，即區分愷他命品質優劣、以電子磅秤秤重將愷他命分裝數包以預備販賣；此外，並無證據證明被告丙○○有施用愷他命之習慣，則被告乙○○所有、置放於被告丙○○之房間內之13小包愷他命，純係供販賣、便於被告丙○○送貨之用，絕非基於施用之目的而持有。又愷他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，則被告乙○○持有上開價、量甚高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人能信？況且，被告乙○○於96年3月間某日購買大量愷他命後，在同年月間就陸續販售愷他命達6次之多，而依監聽譯文所記載，致電被告乙○○購買愷他命之人，均係直接詢問價格，告知欲購買之數量，顯見被告乙○○確係以販售愷他命營利，其購入愷他命之時，即有營利之意圖。而依前述之通聯監聽譯文顯示，被告乙○○在買方與之聯絡欲購買毒品時，若無法親自送貨，即會聯絡人在家中之胞兄即被告丙○○指示送交毒品、收取款項，被告丙○○之房間亦置放13小包之愷他命待出售送交他人，是被告2人顯有共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，而推由被告乙○○向「阿賢」販入愷他命，並由被告乙○○接洽聯繫買主、確認販賣細節後，再視情況而定由被告乙○○或丙○○送交愷他命毒品予買主以完成毒品交易。按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成（最高法院95年度台上字第3574號判決意旨參照）。被告乙○○、丙○○本於營利之意圖，販入愷他命，其販賣愷他命之犯行即已成立。參以如附表所示之各次販賣行為，被告乙○○、丙○○係共同以高於成本之價格販售愷他命予證人丁○○等如附表所示之證人，是被告乙○○、丙○○基於營利販入愷他命後，再共同販賣愷他命各如附表所示而牟利至明。

二、被告乙○○持有制式子彈部分：此部分犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、本院審理時均坦承不諱（見96年度偵字第9433號卷第15頁、本院卷第2宗第112頁反面）。又扣案之9mm子彈1顆，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認定該顆子彈係口徑9mm之制式子彈，可擊發，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年5月8日刑鑑字第0960063465號槍彈鑑定書等件在卷可稽（見96年度偵字第9457號卷第103頁至第105頁），是此部分被告之任意性自白亦確與事實相符。被告丙○○非法持有子彈之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑部分：

(一)查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。核被告乙○○、丙○○於犯罪事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○持有9mm制式子彈1顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

(二)刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。本件被告乙○○、丙○○購入愷他命後，即分裝陸續出售他人，顯見被告2人主觀上即有以販賣愷他命牟利，並恃以維生之反覆犯意，而出於一個販賣決意，此外，被告2人共同販售愷他命予丁○○、戊○○、甲○○、「阿和大哥」等人之時間，均集中在96年3月間，持續進行從未間斷，客觀上彼等販入愷他命及如附表所示之販賣行為間已有密切接近之關係，依一般社會通念，被告乙○○、丙○○前開販賣行為應評價為包括一罪之集合犯，方符合刑罰公平原則。

(三)被告乙○○、丙○○就本案販賣第三級毒品愷他命犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所犯上開販賣第三級毒品、非法持有子彈2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)爰審酌被告乙○○、被告丙○○本身均沾染施用毒品之惡習，應深知毒品危害人之身心健康匪淺，竟仍販賣足以導致施用者精神障礙、性格異常之毒品愷他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，被告乙○○明知具殺傷力之子彈，未經主管機關許可，不得擅自持有，以維大眾安全，但其仍漠視法令，持有具殺傷力之子彈，對社會治安存有潛在危害，兼衡被告乙○○尚能坦認部分犯行，並深表悔悟，犯後態度尚佳，被告丙○○飾詞狡辯，未能坦承犯行，犯罪態度誠屬不佳，暨被告2人之品行、智識程度、販賣愷他命次數、犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所科處之罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告乙○○所犯之非法持有子彈罪，其犯罪時間在96年4月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應減其宣告刑2分之1。再就被告乙○○所犯2罪所處之刑定其應執行刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

(五)扣案物及犯罪所得之沒收：按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」。從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。本件扣案之第三級毒品愷他命1大包、4小包（驗餘毛重共49.85公克）、13小包（驗餘毛重共11.543公克），為第三級毒品愷他命，業如前述，又上開包裝愷他命之包裝袋，因愷他命毒品附著於包裝上剝離不易，衡情應該包裝之整體視為愷他命毒品，爰均依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。扣案之電子磅秤1台、行動電話1具（門號0000000000）等物，係被告乙○○所有，另扣案之行動電話1具（門號0000000000）為被告丙○○所有，業據彼等於本院審理時供陳明確（見本院卷第2宗第113頁），且均係被告2人用以販賣愷他命毒品所用之物，均應依同條例第19條第1項規定沒收之。扣案之夾鏈袋10包，為被告乙○○所有，業據其供陳明確（見本院卷第2宗第113頁），且係被告乙○○欲用以分裝愷他命毒品以利於販賣，自為被告預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，就所得財物，應合併計算，全部追繳沒收或發還，始為適法（最高法院86年度臺上字第7188號判決意旨參照）。被告乙○○、丙○○販賣第三級毒品愷他命予如附表所示之6人，所取得之款項共計27,600 元，係屬被告乙○○、丙○○販賣毒品之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。扣案之9mm制式子彈1顆，雖具有殺傷力，然於鑑驗過程中因試射擊發已失其子彈違禁物之性質；另扣案之現金11,400元，尚難證明係被告2人販賣第三級毒品愷他命所得，扣案之行動電話（門號0000000000）1具，被告乙○○雖坦認為其所有，惟否認有持用以從事毒品交易，本院亦查無證據足以認定上開現金11,400元與行動電話，與被告2人販賣毒品有何關聯，是上開物品均不予宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪之諭知：

(一)公訴意旨另以：被告乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與被告丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於96年3月18日，在彼等位於臺北市○○區○○路407巷15號之住處將愷他命販售與他人，因認被告2人上開所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。

(三)公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○、乙○○於警詢及檢察官訊問時之供述、扣案之第三級毒品愷他命、電子磅秤1台、夾鏈袋10包、行動電話3具、通聯監聽譯文等，為其論據。訊據被告2人均否認上開公訴意旨所指之犯行，被告丙○○辯稱伊並無販賣毒品愷他命之事實云云，被告乙○○則辯稱除如附表所示之販賣犯行，伊未再販售愷他命予他人云云。經查：公訴人雖認被告2人於96年3月18日有販出愷他命之犯行，惟販售對象為何人，起訴書中並未指明，本院無從傳喚該人以查證；又卷內雖有96年3月18日之監聽譯文，惟該譯文係被告乙○○以其所持用之0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之真實姓名年籍不詳之人所為之通聯紀錄，而觀諸該監聽譯文所顯示，亦無交易毒品之內容，自難據以為被告乙○○、丙○○於96年3月18日販賣毒品之佐證。至於扣案之愷他命、電子磅秤、夾鏈袋等物，均係被告乙○○所有，非被告丙○○所有，行動電話2具（門號0000000000、0000000000 ），分為被告乙○○、被告丙○○所有，雖可證明係彼等2人用以聯絡販賣愷他命毒品事宜所用之物，而得以據為被告乙○○、丙○○前述經本院認定有罪部分之證據，如同前述，惟尚無從據此認定96年3月18日被告2人有販出愷他命之事實。至於扣案之行動電話1具（門號0000000000），無證據證明與販賣毒品有所關涉，更無從作為認定公訴意旨所述犯行之依據。

(四)綜上所述，公訴人所舉上開證明被告乙○○、丙○○涉犯如公訴意旨所述販出愷他命犯行之證據，顯均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告2人有何公訴人所起訴之上開犯行，是既不能證明被告此部分之犯罪，核諸前揭說明，本應由本院為被告無罪之諭知，惟因此部分犯行與上開被告乙○○、丙○○經本院認定有罪部分有實質上之一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官王志超到庭執行職務。