臺灣臺北地方法院97年度易緝字第157號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 97年度易緝字第157號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度毒偵字第1565號），本院受理後（94年度簡字第1921號），認為不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理，嗣於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定適用簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因妨害自由案件，經本院91年度簡字第4353號判決判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，嗣因另犯毒品危害防制條例案件，於緩刑期內受有期徒刑4月之宣告，前開緩刑宣告因而遭臺灣板橋地方法院93年度撤緩字第63號裁定撤銷確定，前開妨害自由案件4月之有期徒刑，於民國93年11月24日易科罰金執行完畢。

二、甲○○前因施用毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院88年度毒聲字第5472號裁定、同院89年度毒聲字第251號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，嗣因均無繼續施用毒品傾向，而分別於88年1月14日、89年3月16日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官各以88年度毒偵字第349號、89年度毒偵字第71號不起訴處分確定，前開觀察、勒戒處分執行完畢5年內，甲○○又基於施用毒品之犯意，先後於92年11月底某日起至同年12月28上午9時許、94年1月16日施用第二級毒品安非他命，並先後經臺灣板橋地方法院93年度簡字第478號判決、94年度簡字第1490號判決判處有期徒刑4月（93年7月1日易科罰金執行完畢）、6月確定（現正在執行中）。甲○○竟仍不知悔改，於前開論罪科刑之最後一次施用毒品犯行後甫5月餘，又另行基於施用第二級毒品之概括犯意，於94年5月28日晚間某時許、同年6月2日上午8、9時許，在臺北縣深坑鄉○○街61巷20弄13號1樓住處內，以扣案玻璃球吸食器盛裝第二級毒品安非他命結晶物燃燒吸嗅所生氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命2次，嗣於94年6月3日下午2時，為警持本院94年度聲搜字第778號搜索票搜索甲○○上開住處，扣得甲○○施用毒品所用第二級毒品安非他命1包（淨重0.37公克）、吸食器1組，經以持有第二級毒品現行犯逮捕甲○○後，依法採取其尿液，送檢驗呈第二級毒品安非他命及甲基安非他命（為安非他命代謝物）而查獲。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑，本院受理後，認為不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理起訴，嗣於本院準備程序進行中，甲○○先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定適用簡式審判程序。

理由

一、證據能力之判斷：

㈠查本件被告甲○○所為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

㈡又本件認定犯罪事實所憑之非供述證據（如後所述），均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院訊問時坦承不諱，且被告於94年6月3日接受警方詢問後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗，呈安非他命類陽性反應等情，有卷附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等可資佐證，此外，並有本院94年度聲搜字第778號搜索票1紙、扣案第二級毒品安非他命1包（淨重0. 37公克）、吸食器1組、臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單1紙可稽，堪信被告自白與事實相符；又按，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，宜以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若於5年後，始再犯該條例第10條施用毒品罪者，仍適用同條例第20條第1項、第2項之規定，即與「初犯」之治療程序相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、並為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官應依法追訴，而施以刑事處遇。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，於5年內「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等治療程序。倘五年內已經再犯，經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院96年度台非字第32號判決意旨可資參照。本件被告所受前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放之日距本件犯行時間雖已逾5年以上，然被告於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放之日後5年內已經再犯施用毒品犯行業經依法追訴處分，已如前述，是檢察官依法對於被告提起本件公訴，即無不合。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，各修正條文於95年7月1日起施行生效；刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2條第1項，此條項規定，固亦由95年7月1日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，是自應一律適用修正後刑法第2條第1項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，以決定各該刑法條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照，以下即本於從舊從輕原則，就本件適用之刑法條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用。經查：

㈠被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，且依刑法施行法第10條之1規定，於95年7月1日生效，修正刪除連續犯規定後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可以一罪論外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰，經查，本件核無合於接續犯或包括一罪之情形，故修正後刪除連續犯之規定並無較有利於行為人可言，是依前開說明，被告行為時之法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第56條連續犯規定自應仍予適用。

㈡被告行為後，刑法第47條關於累犯之定義、適用範圍，業於94年2月2日修正，且依刑法施行法第10條之1規定，於95年7月1日生效，修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，修正理由旨在排除過失再犯適用累犯規定及加列無期徒刑、強制處分執行後再犯適用累犯規定，對於如本件被告係先受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪之情形而言（詳見後述），修正前後規定均認應構成累犯，且均應加重本刑至二分之一，並無歧異之處，是核無修正後之規定較有利於行為人之情形可言，本件自仍依修正前刑法第47條之累犯規定論處。

㈢至刑法第38條第1項第3款於94年2月2日修正時，雖另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑法第38條第1項第2款（詳如下述）無關，不生新舊法比較問題，應逕依主刑所適用之法律論處，亦此敘明。綜上罪刑有關刑法條文新舊法個別比較後之全部結果，上揭條文應整體適用刑法修正前之規定論處。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪；被告2次施用第二級毒品犯行，時間緊接、方法相近、觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；被告前因妨害自由案件，經本院91年度簡字第4353號判決判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，嗣因另犯毒品危害防制條例案件，於緩刑期內受有期徒刑4月之宣告，前開緩刑宣告因而遭臺灣板橋地方法院93年度撤緩字第63號裁定撤銷確定，前開妨害自由案件4月之有期徒刑於93 年11月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、判決書、裁定書等在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。起訴書雖僅就被告於94年5月28日之施用第二級毒品犯行具體提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件被告於94年6月2日之施用第二級毒品犯行，與已起訴之部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自應併予審判，附此敘明。爰審酌被告施用毒品戕害自身健康、施用之次數及時間久暫，嗣後坦承犯行、犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命1包（不含包裝袋、淨重0.37公克），業經本判決事實欄認定為與本件被告犯罪事實有關之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另包裝袋1個（不含其內毒品）、吸食器1組，為被告所有、供本件犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。末按，中華民國九十六年罪犯減刑條例施行（施行日為96年7月16日）前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文，查被告甲○○就本案犯行，雖係於96年4月24日以前所為，依同條例第2條規定，除該條例另有規定者外，得減刑，然本案於95年4月19日經本院95年北院錦刑平緝字第396號發佈通緝在案，嗣迄至97年8月18日始緝獲歸案，有通緝書、撤銷通緝書等在卷可稽，是被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，又未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依前揭中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定排除同條例第2條規定，仍無從邀減刑之寬典，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官黃兆揚到庭執行職務