臺灣臺北地方法院97年度訴字第1625號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1625號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12463號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○明知甲基安非他命（Methamphetamine ）為第二級毒品，且屬安非他命類之藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用，亦明知愷他命 (Ketamine）為第三級毒品，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於民國97年5 月28日17時許，在臺北縣林口鄉某處，以新台幣（下同）3,500元及1,500元之代價，向綽號「黑櫃」之姓名年籍不詳男子，購買第二級毒品甲基安非他命及愷他命若干，嗣於同日18時許，在臺北縣新店市○○路○段1號「快樂旅社」205 號房內，將前揭購得之禁藥即第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，任由在場之胞兄丙○○及友人甲○○、乙○○、鄧苡真等人施用（以上4 人涉嫌施用毒品案件，均由警另案移送偵辦），自斯時起至同日21時30分許之期間，有丙○○、甲○○、乙○○及鄧苡真以燒烤玻璃球而吸其所產生之煙霧之方式，施用丁○○無償提供之第二級毒品甲基安非他命，乙○○另將愷他命粉末摻入菸草點燃而吸其所產生之煙霧之方式，施用第三級毒品愷他命，以此方式同時轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與丙○○、甲○○、乙○○、鄧苡真施用，並第三級毒品愷他命與乙○○施用（確實轉讓數量不詳，無證據證明已達毒品危害防治條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）。嗣為警於同日21時30 分許，在上址快樂旅社205號房內查獲丁○○為通緝犯，經丁○○、丙○○、乙○○及鄧苡真同意搜索，旋在該房內扣得丁○○所有如附表所示之物品，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審核該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5 亦分別定有明文。從而，本案被告以外之人即證人甲○○、丙○○、乙○○及鄧苡真於警詢及檢察官偵查中所為之供述有無證據能力，茲說明如下：

㈠證人乙○○於前揭為警查獲時、地，因涉嫌施用毒品案件，於97年5 月29日警詢及內勤檢察官訊問時所為之陳述，係分別以犯罪嫌疑人及被告之身分而為之供述，雖未經具結，亦未經被告丁○○在場行使對質詰問權，然經被告於本院行準備程序時表示對於該等供述證據之證據能力沒有意見，被告復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且其於言詞辯論時已對該供述之證明力具體表示其意見，經本院審酌證人乙○○該等言詞陳述作成時之情況，係距離案發時較近，一經查獲即由警帶回製作筆錄，並經警以現行犯移送臺北地檢署由內勤檢察官實施復訊，且未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，另其於本案審理時以證人身分到庭，經實施交互詰問程序，所述與前揭供述內容相符等情，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據。另其於同年7月3日以證人身分向檢察官所為之陳述，既經依法具結，且查無其陳述時之客觀外部情況，有何顯不可信之情形，被告復於準備程序期日表明對於其證據能力無意見，依同法第159條之1第2項之規定，亦得為證據。

㈡證人鄧苡真於警詢所為之陳述，與其於本院審理中所為之陳述不符，經查，其於前揭為警查獲時、地，因涉嫌施用毒品案件，於97年5 月29日警詢時之陳述，係以犯罪嫌疑人之身分而為之供述，雖未經具結，亦未經被告在場行使對質詰問權，然經被告於本院行準備程序時表示對於該供述證據之證據能力沒有意見，被告復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且其於言詞辯論時對該供述之證明力表示其無意見，經本院審酌證人鄧苡真該言詞陳述作成時之情況，係距離案發時較近，一經查獲即由警帶回製作筆錄，並未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，另其於本案審理時以證人身分到庭，經實施交互詰問程序，已賦予被告反對詰問之機會，復提示證人鄧苡真警詢筆錄予被告並告以要旨，由被告依法辯論，被告當庭表示無意見，已踐行合法之調查程序，是證人鄧苡真於警詢時所為之陳述，得為證據。至其於同年7月3日以證人身分向檢察官所為之陳述，既經依法具結，且查其陳述時之客觀外部情狀，尚無顯不可信之情形，被告復於準備程序期日表明對於其證據能力無意見，依同法第159條之1第2項之規定，亦得為證據。

㈢證人甲○○於前揭為警查獲時、地，因涉嫌施用毒品案件，於97年5 月29日內勤檢察官訊問時所為之陳述，係以及被告之身分而為之供述，雖未經具結，亦未經被告在場行使對質詰問權，然該陳述距離案發時較近，一經查獲，並待其意識恢復後，即經警移送臺北地檢署由內勤檢察官復訊，並未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，另其於本院審理時，以證人身分到庭，經實施交互詰問程序，以賦予被告反對詰問之機會，再提示證人甲○○偵訊筆錄並告以要旨，由被告依法辯論，則證人甲○○於偵查中所為之陳述，得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告於警詢及偵查中固坦承有於97年5 月28日17時許，在臺北縣林口鄉某處，以3,500元及1,500元之代價，向綽號「黑櫃」之姓名年籍不詳男子購買第二級毒品甲基安非他命及愷他命後，返回上址快樂旅社205 號房內，欲提供在場之胞兄丙○○及友人甲○○、乙○○、鄧苡真等人施用，及為警扣案如附表所示之物品，均為其所有之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊購買第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命後，於當日21時許返回快樂旅社205 號房，伊與前揭在場之人尚未施用旋即為警查獲等語。

二、經查：

㈠乙○○於97年5 月28日17、18時許，與鄧苡真一同前往上址快樂旅社205 號房，斯時已有被告及丙○○、甲○○等人在場等情，業據證人乙○○於本院審理時證述無訛，核與證人鄧苡真於本院審理時關於此部分之陳述互核一致；另證人甲○○於本案審理中到庭結證稱其於當日中午，即已抵達快樂旅社205 號房等語；再證人丙○○亦於本院審理時陳稱當日18時許到達快樂旅社205 號房等語。堪認被告至遲於是日18時許，已購得第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，並已返回快樂旅社205 號房內，且當時丙○○、甲○○、乙○○及鄧苡真等人均在該處無疑。

㈡被告先於97年5 月28日17時許，在臺北縣林口鄉某處，分別以以3,500元及1,500元之代價，向綽號「黑櫃」之姓名年籍不詳男子購買第二級毒品甲基安非他命及愷他命後，返回上址快樂旅社205 號房內，欲提供在場之胞兄丙○○及友人甲○○、乙○○、鄧苡真等人施用，及為警扣案如附表所示之物品，均為其所有一情，業經被告自承在卷。而乙○○、鄧苡真一同到達快樂旅社205 號房時，有被告及丙○○、甲○○等人在場，被告在該處已放有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及施用器具等物品，乙○○經詢問被告表示同意後，遂拿取被告所有第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤而吸其所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，另將愷他命粉末摻入菸草點燃而吸其所產生之煙霧之方式，施用第三級毒品愷他命等情，迭據證人乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時證述無訛。再乙○○為警查獲後，經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命類及愷他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司97年6 月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000號）、乙○○之臺北縣政府警察局新店分局（下稱新店分局）毒品危害防制條例案被移送者姓名及尿液檢體姓名代碼對照表各1 紙在卷可按，核與其上開陳述相符。足認被告於是日18時許，在快樂旅社205 號房內，轉讓禁藥即第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命與乙○○施用，堪信屬實。

㈢證人鄧苡真於警詢時原稱伊有於97年5 月28日18時許，在快樂旅社205 號房內，與被告及丙○○、甲○○、乙○○等人共同將被告購得之第二級毒品安非他命置入玻璃球燒烤而吸其所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品安甲基非他命等語，嗣其於檢察官以證人身分訊問及本院審理時，均到庭結證稱渠等並未施用等語，則其於警詢時關於此部分之陳述，顯與其於本院審理時之陳述不符。經查，證人鄧苡真於本院審理時自承其於製作警詢筆錄時，意識尚未達到不清楚之狀態等語明確，另其於前揭為警查獲時、地，因涉嫌施用毒品案件，於97年5 月29日警詢時之陳述，距離案發時較近，一經查獲即由警帶回製作筆錄，並未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，則證人鄧苡真於警詢時之意識既然清晰，且未曾陳述有何違法取供或意志不自由之情形，其陳述內容復與證人乙○○上開陳述相符，相較於其於檢察官訊問及本院審理時之證述，業已經過相當時日，且其與被告係朋友關係，並曾由被告提供毒品供其施用，復於本院審理時當庭面對被告等情，再參酌證人鄧苡真為警查獲後，經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命類陽性反應，復有台灣檢驗科技股份有限公司97 年6月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000號）、鄧苡真之新店分局毒品危害防制條例案被移送者姓名及尿液檢體姓名代碼對照表各1 紙在卷可佐，核與其於警詢時之陳述相符。足認其於檢察官以證人身分訊問及本院審理時之陳述，顯係迴護被告，尚難逕予採信，應以其於警詢時之陳述，較為可採。故可認被告於前揭時、地，確有轉讓禁藥即第二級毒品安非他命與鄧苡真施用之事實甚明。

㈣證人甲○○於97年5 月29日經警移送臺北地檢署由內勤檢察官訊問時，原稱被告由外面攜帶第二級毒品甲基安非他命返回快樂旅社205 號房後，由被告將之置入玻璃球內，伊點火施用3 口後，吞食安眠藥就睡覺了等語，嗣於本院審理時，乃翻異前詞，改稱伊當時吞食安眠藥，意識不清，並無施用第二級毒品甲基安非他命，亦未見有何人施用毒品，伊於檢察官訊問時仍在昏睡中，檢察官如何記載筆錄、伊陳述內容如何均不清楚等語。經查，本案為警在快樂旅社205 號房查獲之時間，係97年5 月28日21時許，而證人甲○○於經警移送臺北地檢署由內勤檢察官訊問之時間，為翌（29）日22時15分許，有各該警詢及檢察官訊問筆錄1 紙在卷足證。其陳述吞食安眠藥後昏睡之事實，因有查獲現場照片附卷可稽，固堪信為真實，然其經警移送臺北地檢署由內勤檢察官訊問之時間，距離其為警查獲當時，已超過1 日有餘，衡情應非仍在昏睡之中，其意識應有相當程度之回復，應非達於意識不清或陷於昏睡之程度，且經以肉眼觀諸證人甲○○於該偵訊筆錄之簽名，與其意識清晰於本院審理時當庭命其以橫示簽名3 次所書寫之筆畫、字跡，並無重大歧異，有該警詢筆錄及本院審理時命其簽名3 次之字跡在卷足憑。顯見證人甲○○於審理時陳稱伊於檢察官訊問時仍在昏睡中等語，委不足採。是其以被告身分於檢察官訊問時，所為前開不利於被告之陳述，既係基於其意識尚屬清晰之情況下為之，距離案發時較近，一經查獲，並待其意識恢復後，即經警移送臺北地檢署由內勤檢察官復訊，並未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，其又未曾陳述檢察官有何違法取供或意志不自由之情形，是其於檢查官偵訊時陳述其有於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，核與證人乙○○前揭陳述相符，相較於其於本院審理時之證述，業已經過相當時日，且其與被告係朋友關係，並曾由被告提供毒品供其施用，復於本院審理時當庭面對被告等情，再參酌證人甲○○為警查獲後，經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命類陽性反應，復有台灣檢驗科技股份有限公司97年6月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000號）、甲○○之新店分局毒品危害防制條例案被移送者姓名及尿液檢體姓名代碼對照表各1 紙在卷可佐。足認其於本院審理時之陳述，尚難逕予採信，應認其於檢察官偵訊時之陳述，較為可採。故可認被告於前揭時、地，確有轉讓禁藥即第二級毒品安非他命與甲○○施用之事實甚明。

㈤證人丙○○有於前揭時、地施用被告提供之第二級毒品安非他命之事實，業據證人乙○○、鄧苡真前揭證述屬實，且其為警查獲後，經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈安非他命類陽性反應，復有台灣檢驗科技股份有限公司97 年6月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：G0000000號）、丙○○之新店分局毒品危害防制條例案被移送者姓名及尿液檢體姓名代碼對照表各1 紙在卷可佐，且丙○○為被告之胞兄，其陳述立場已有偏頗，顯見證人丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均一致陳稱伊於前往快樂旅社前，已在他處施用第二級毒品安非他命，嗣被告將毒品放在床上，尚未施用即為警查獲等語，應係附和被告前揭辯詞，尚難採信。堪認被告於前揭時、地，確有轉讓禁藥即第二級毒品安非他命與丙○○施用之事實甚明。

㈥扣案如附表所示之物品，均屬被告所有一節，業據被告坦承無訛，其中附表編號㈡所示之灰色愷他命結晶粉末1 袋，業已摻入菸草，其型態已與附表編號㈢所示之愷他命白色結晶細顆粒不同，此有扣案毒品照片在卷可證，顯見被告於前揭時、地向「黑櫃」購得第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命返回快樂旅社205 號房後，至同日21時30分許為警查獲之期間，在場之人確有施用被告購得之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，堪認屬實。且被告與證人丙○○、甲○○、乙○○及鄧苡真等人於案發時之居所，係在臺北縣深坑鄉、蘆洲市及三重市等地區，倘非基於施用毒品之目的，何須聚集於快樂旅社205 號房內，足見渠等聚集目的，應非單純如渠等於審理中所述相約外出遊玩而已，又渠等果真係等待被告於當日21時許購買毒品返回該處供渠等施用，更無早於當日18時許，即已到達該處徒勞空等3 小時之理。從而，被告辯稱其於當日21時許返回快樂旅社205 房，伊與前揭在場之人尚未施用旋即為警查獲等語，係屬臨訟飾卸之詞，不足採信。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按甲基安非他命屬安非他命類之藥品，業經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥（即經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），又查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列之第三級毒品。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為轉讓之行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴意旨就被告轉讓第二級毒品犯行部分，雖認係犯毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪，惟甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，然亦屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者復有處罰明文，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。查93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，且本件被告轉讓甲基安非他命之確實數量不詳，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準，而95年7月1日起施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，故以藥事法第83條第1項之規定較重。再毒品危害防制條例所規範之範圍，尚包括影響精神物質與其製品；而藥事法所規範者，為藥事之管理，所稱「藥事」，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關事項，此觀該法第1條、第4條自明。再毒品未必經公告列為禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故轉讓甲基安非他命之行為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號裁判意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第8 號研討結果參照），然其社會基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條變更檢察官所引應適用之法條。又被告係基於單一決意之一行為，而任由丙○○、甲○○、鄧苡真取用第二級毒品甲基安非他命，及放任乙○○取用第二毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

四、被告曾於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度簡字第2901號判處有期徒刑3 月確定，經入監服刑，甫於96年7 月27日縮刑期滿執行完畢（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審酌其甫經徒刑執行完畢未久，猶不思悔悟，竟轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與他人施用，戕害他人身心健康，再參酌其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、扣案如附表編號㈠所示之白色結晶1 袋，經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有民航局航醫中心前揭毒品鑑定書在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又依該條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4 級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項前段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項前段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（罪高法院96年度台上字第727 號判決可資參照）。是扣案如附表編號㈡、㈢所示之內含菸草灰色結晶粉末及白色結晶細顆粒各1 袋，經鑑定均檢出第三級毒品愷他命成分，有前述民航局航醫中心毒品鑑定書可佐，既係供被告犯轉讓第三級毒品之罪所用之物，且屬被告所有，應依刑法第38條第2項、第1項第1款之規定沒收之。至扣案如附表㈣所示之第二級毒品甲基安非他命施用器具2 組及附表編號㈤所示之殘渣袋2 個，核其性質並非專供製造或施用第二級毒品甲基安非他命之器具，亦查無與被告前揭轉讓第二、三級毒品犯行有何直接關聯，難認係供被告犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1 款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。