臺灣臺北地方法院98年度訴字第1086號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1086號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

包漢銘律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第七五六五號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國於九十三年間因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一五八六號判決判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月，經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第四０二八號判決撤銷原判決，判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，於九十五年十二月十九日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，與真實姓名年籍不詳綽號「阿弟」之成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所規範之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟基於共同之犯意聯絡及行為分擔而共組販賣海洛因集團，並由乙○○對外尋找客源；嗣丙○○於民國九十八年三月十六、十七日間，得知乙○○在販賣海洛因，乃與員警甲○○等人，喬裝購毒者，由丙○○與乙○○洽談購買海洛因，並約定以一兩海洛因新臺幣（下同）十八萬元之代價，共預計出資四十五萬元之代價，購買海洛因二兩半。嗣乙○○與並無購買毒品真意之丙○○，就海洛因價金及數量等達成合致後，乙○○即由不詳處所取得海洛因二兩半，並與丙○○約定於九十八年三月十九日交易該等海洛因。嗣於九十八年三月十九日十六時三十分許，經警於臺北縣新店市○○路六十四號內，當場逮捕前來交易毒品之乙○○，並扣得海洛因二包（含袋淨重九十點一七公克、純質淨重六十八點七三公克）。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按「法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之。」，刑事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。查本件證人甲○○、丙○○原於本院所定審判期日到庭時，因被告選任辯護人發生更動之情，以致該等期日依刑事訴訟法第三百七十九條第七款之規定，均無法進行審判程序。然該二證人分別居住於本院轄區外之臺中市及屏東市（詳細地址資料均詳卷），且分有請假專程至本院開庭、路途遙遠專程到本院開庭等原因，並均表示希望能當日進行詰問等情，業經本院訊問無誤（分見本院九十八年十月五日準備程序筆錄第二頁、九十八年十月十九日準備程序筆錄第二頁），是本院依該等情事，認已得預料證人不能於下次審判期日到場，是依前述刑事訴訟法第二百七十六條第一項之規定，於該等期日改依準備程序詰問證人。又於該等期日中，本院已使被告對該等證人行使詰問權（分見前二筆錄），是被告詰問權亦已受保障，當有證據能力；此外，該等證言復已於本院審理中，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定行合法調查程序（見本院九十八年十一月二日審判筆錄第三頁至第四頁）。是該二證人之證言已符合嚴格證明之要求，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，自得供認定被告犯罪事實之依據。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○對於有於九十八年三月十九日十六時三十分許，經警於臺北縣新店市○○路六十四號內，當場查獲，並扣得海洛因二包一情，固予承認，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之情，辯稱其僅有介紹朋友予丙○○認識，並未販賣海洛因予丙○○，亦無犯賣毒品予其之犯意云云。經查：

㈠本件被告原即有販賣毒品之意，嗣經警查知此事後，即委由線民丙○○於九十八年三月十六、十七日間，喬裝購毒者，由丙○○與被告洽談購買海洛因，並約定以一兩海洛因（下同）十八萬元之代價，共預計出資四十五萬元之代價，購買海洛因二兩半，並約定於九十八年三月十九日履約一情，業據證人即查獲員警甲○○於本院證述因為被告渠等要賣毒品，是以假裝要去購買毒品，被告當時有一直與丙○○談論買賣海洛因之情等語（見本院九十八年十月五日準備程序筆錄第三頁至第四頁）；證人即警方之線民丙○○復於本院證述在九十八年三月十九日前幾天，已與被告談妥購買海洛因之金額及數量，嗣後，被告及「阿弟」均有到場，後來在新店民權路之豆漿店內，被告拿出一包白色粉末，秤重後說要四十五萬元等語明確（見本院九十八年十月十九日準備程序筆錄）。又當時查獲時，自被告身上有起出之白色粉末二包，有該白色粉末二包扣案可證，該等粉末物品經具有專門鑑定毒品能力之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無誤，此有該實驗室所出具鑑定書一份在卷可稽（見九十八年度偵字第七五六五號卷第八十六頁）。是依前開證據，已足認定被告確有前述犯罪事實欄所載之犯罪事實，此情已足認定。

㈡被告雖辯稱其僅是介紹朋友予丙○○認識購買毒品，其並無販賣毒品之情云云。然證人丙○○於本院已證述當時確實是與被告買賣毒品，而且在事發前幾天即已就買賣毒品之價金及數量達成合致等語（見本院九十八年十月十九日準備程序筆錄第三頁至第六頁）；證人甲○○復證稱因為被告與其朋友要賣毒品，所以警方假裝要去向被告購買毒品等語（見本院九十八年十月五日準備程序筆錄第三頁至第四頁），是其此點所辯並不足採。

㈢又本件被告雖辯稱其並無販賣毒品之意，是警方找線民來找其看有無毒品云云。惟按：「刑事實務上有所謂以誘捕偵查為目的之『陷害教唆』（學理上稱為『犯意誘發型』之誘捕偵查），乃行為人原無犯罪之意思，純因具有調（偵）查犯罪職權公務員之設計誘陷、唆使起意，待形式上符合著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕者而言。此種情形，因行為人原無犯罪之意思，實遭犯罪調（偵）查人員所設陷誘引，而萌犯意、著手實行，無異國家機關為教唆者，而『製造』犯罪，與憲法賦予其追訴處罰犯罪之實體法上正當法律程序背道而馳，違反法治國之基本原則，自不能對該人民為處罰；且在程序法上言，既已逾越偵查犯罪之必要程度，手段顯然違反正當法律程序及憲法對基本人權之保障，因此取得之證據資料，更無證據能力。惟若行為人原本即具有犯罪之意思，其實行犯罪構成要件行為之犯意，非自他人所引發、創造，於此情形，縱經調（偵）查人員利用機會加以誘捕（學理上稱為『機會提供型』之誘捕偵查），此時在實體法上，仍與犯罪之構成要件相符；在程序法上，手段尚合比例原則，無加抑制之必要，因與上揭受陷害者迥不相同，不能逕謂蒐集所得之證據資料，非屬適格之證據。」，最高法院著有九十八年度台上字三四六二號判決可資參照。本件如前所述，依證人丙○○及甲○○所述，本件被告早已有販賣毒品之意，是本前述最高法院之見解，此等情形應相當於機會提供型之誘捕偵查，被告自仍應成立犯罪，此點所辯復不足採。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，其所辯並不足採。

二、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正公布，其中第一項關於販賣第一級毒品之法定刑無期徒刑得併科罰金部分，由「一千萬元以下罰金」，修正為「二千萬元以下罰金」，比較新、舊法結果，適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。

三、按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。」，最高法院著有九十七年度台上字第二二四八號判決，查本件被告與丙○○如前所述，前已就購入毒品之數量之金額達成合致，被告之行為自已該當於販賣第一級毒品之著手行為；再查，因本件買受人之丙○○及甲○○之一方，係如前述以誘捕偵查方式使被告交付毒品，其本身欠缺買入毒品之真意，是即便被告確實依約交付海洛因，亦難認係販賣之既遂行為，而當僅得認為是未遂行為。是核被告所為，係違反修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品罪未遂罪，被告與已成年真實姓名年籍不詳之「阿弟」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告已著手於犯罪行為而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑，被告前於九十三年間因施用毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一五八六號判決判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月，經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第四０二八號判決撤銷原判決，判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，於九十五年十二月十九日縮刑期滿執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品法定刑為死刑及無期徒刑，依刑法第六十四條及第六十五條之規定，均不得加重之，是僅就前述未遂犯部分減輕其刑，而無庸先加後減之。此外，扣案粉末二包（含袋淨重九十點一七公克、純質淨重六十八點七三公克）經鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無誤，已如前述，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。

四、又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第二項第三款之規定，即屬不必要調查之證據。本件被告及辯護人雖請求傳喚與丙○○一同在場之阿達、王智弘、臺中市政府警察局第二分局育才派出所林文欽、陳重銘及沈志鴻等人為證人等，然本件依前述證據所述，已足認事證明確，是該等證據依刑事訴訟法第一百六十三條之二之規定，即無調查之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項、第六項，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張成業到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 吳冠霆

附錄法條：修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。