臺灣臺北地方法院98年度訴字第1101號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1101號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6559號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國93年間因犯贓物、竊盜等罪，分別經本院於93年9月20日以93年度簡字第2147號判處有期徒刑3月確定（贓物罪部分）、於94年5月2日以93年度易字第1335號判處有期徒刑6月確定（竊盜罪部分）、於94年7月19日以94年度易字第270號判處有期徒刑5月確定（贓物罪部分）。所犯贓物二罪，嗣經合併定應執行有期徒刑7月確定。其復於94間因犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經本院以94年度訴字第371號分別判處有期徒刑7月及6月，合併定應執行有期徒刑11月，經提起上訴後，臺灣高等法院於94年11月21日以94年度上訴字第3065號駁回上訴確定。又於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第1817號判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，嗣經提起上訴，最高法院於95年12月22日以95年度台上字第7152號駁回上訴確定。適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，其所犯上開施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，符合減刑規定，分別減為有期徒刑3月又15日、3月、8月，併科罰金5萬元，有期徒刑部分，合併定應執行有期徒刑1年1月確定。與前開有期徒刑6月（竊盜罪部分）及7月（二件贓物罪部分）之刑接續執行，有期徒刑部分於96年9月3日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品，而列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，依法不得轉讓、持有。竟基於轉讓禁藥之犯意，於97年11月23日在臺北市○○市○○路2段397巷12號2樓住處，無償轉讓其所有之第二級毒品甲基安非他命少許予甲○○施用。嗣於同年月26日13時10分，於上址為警查獲，並扣得乙○○所有與本件轉讓毒品案無關之殘渣袋9只及分裝吸管2支等物。經警採集甲○○尿液送驗呈甲基安非他命陽性反應，並錄得甲○○之供述，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人甲○○於偵查中之證詞，業經具結，被告未釋明有顯不可信之情況，且證人甲○○經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另本院亦傳喚證人甲○○到庭使被告有行使反對詰問權之機會，是證人甲○○於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力（最高法院98年度台上字第7653號判決參照）。本件證人甲○○於本院他案（98年度易字第253號）審理時，以被告身分所為有關本案被告轉讓毒品之陳述，雖未經具結，但該證人業經本院傳喚到庭作證，供被告行反對詰問權，其前開於他案法官面前未經具結之陳述，有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之其餘證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、有罪部分:

一、訊據被告矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱:我沒有拿給甲○○用，是她自己偷用的云云。惟查:上揭犯罪事實，業據證人甲○○於97年11月26日偵查中結證稱:11月23日中午12點，在乙○○於安康路的家中施用，安非他命是用玻璃球燒烤吸食煙霧。毒品是乙○○拿出來給我用的等語（參偵卷第85頁），及於本院他案98年2月16日審理時陳述:97年11月23日中午左右，在安康路朋友家中施用安他命，那次毒品是屋主給我的，我是用玻璃球吸食器燒烤生煙等語（參偵卷第80頁）在案。質之被告於本院準備程序中亦自承:我承認在97年11月26日在我家抓到的那一次，宋燕俊在我家住二、三天，在這期間內，於我家施用的，我給的是安非他命，沒有向甲○○收錢等語（參本院98年9月25日準備程序筆錄）在案。證人甲○○於上開期間，與被告係屬男女朋友關係，證人甲○○並曾至被告之住處居住，此為被告所不爭執，並據證人甲○○於本院審理時結證在卷，足認其二人於斯時之情誼非比尋常。又被告與證人均有多次之施用毒品前科，其二人均有施用毒品之慣行。基於上開特殊情誼，被告於施用第二級毒品甲基安非他命時，無償提供少許毒品予證人甲○○施用，亦屬事理之常。是以，證人甲○○應無故意設詞誣陷被告之虞。參以證人甲○○於97年11月26日為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此復經本院依職權調閱本院98年度易字第253號全卷查明屬實，且有臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例被移送者姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司97年12月3日出具之濫用藥物檢驗報告書在卷可考（附於本院卷內）。益徵證人甲○○前開於偵查及本院他案審理時所為之上開陳述，及被告於本院準備程序中所為之自白，應與事實相符，均可以採信。至於證人甲○○於本院98年11月18日審理時結證時，再度證實被告提供毒品供其施用之情，惟其對於被告提供毒品供其施用之時間，證述稱:第二次施用毒品之時間為97年11月26日（參本院該日筆錄第3頁）等語，與其於偵查及本院他案審理時所為之上開陳述略有所出入。本院審酌證人甲○○偵查中之證詞，係於其被查獲當天晚上所為之陳述，另本院他案審理時所為之證詞，距離被告提供毒品之時間僅約3個月，其當時之記憶應較為深刻，反觀證人至本院作證時，距離被告轉讓毒品供其施用之時間已近一年。是不能排除其於本院作證時，誤將查獲時間，記憶成被告轉讓毒品供其施用之時間之可能性。本院認為證人宋燕於偵查及本院他案審理時所為之上開陳述，應較為可信，附此敘明。綜合上開各項事證，本案被告於97年11月23日無償轉讓少許禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○施用之犯行，事證明確，洵堪認定。被告於本院最後審理程序中，一反先前之供述，否認於上開時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○施用，應係畏罪卸責之詞，不足採信。

二、按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2 條所稱之第二級毒品，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於職權上所知悉。則轉讓含有MDMA、MDA 及甲基安非他命成分等毒品，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，相較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。經查，本件被告轉讓之甲基安非他命淨重不明，約僅有一次之施用量，應未逾10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。則被告基於轉讓之意思，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至於公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，並經本院踐行告知程序，逕變更起訴法條，附此敘明。被告有如事實欄一所載之前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告係提供予一同居住之女友之動機、犯罪手段、轉讓禁藥之數量甚少，惟所為仍屬戕害他人身心、危害社會治安鉅，與犯罪後前後供詞不一，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於本案被告於97年11月26日遭警查獲時，在其住處扣得塑膠袋多達9個，另分裝吸管亦有2支，並無證據足以證明係屬被告犯本件轉讓毒品所用之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

參、無罪部分:

一、公訴意旨另略以:被告另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月4日18時、19時許，在臺北縣新店市○○路附近，無償轉讓少許第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用，因認被告此部分之所為，亦涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。又按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例參照。

三、公訴意旨認被告另涉犯此部分罪嫌，無非係以證人甲○○之證詞、臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第3732、3823號起訴書、本院98年度簡字第533號判決書等為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有此部分犯行，並辯稱:我沒有在上開時間，在車上提供第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用等語。經查:

㈠證人甲○○於97年10月10日向臺北縣政府警察局新店分局自首，經警採尿送驗結果，確曾甲基安非他命陽性反應等情，業經本院依職權調閱本院98年度易字第253號（嗣改為98年度簡字第533號）全卷查明屬實。證人甲○○該次施用毒品之犯行，並經本院判處有期徒刑3月確定，亦有判決書在卷可稽（參偵卷第72-73頁）。

㈡證人甲○○於上開期日自首時，向警方供稱:自97年9月初開始施用，最後一次是「97年10月4日18時許」在廣興路上吸食海洛因和安非他命，是乙○○免費提供我吸食的，沒有金錢買賣等語（參偵卷第11-12頁）。其後於98年2月16日本院他案（98年度易字第253號）審理時又供稱:第一次是「97年10月4日下午6、7 時」左右，那次毒品是朋友提供的，我是「下午5時」許拿到的，「我把毒品放在吸食器燒烤生煙吸食的」，吸食器用完丟棄，那次是在廣興路朋友車上施用的，後來我於10月10 日去向警察自首等語（參偵卷第79頁）。但其嗣於98年5月26日偵查中具結作證稱:我在自首之前是施用一、二級毒品，我是10月10日當天自己去自首，而「自首前三天」我施用乙○○給我的二級毒品，當天沒有用一級毒品，那天是乙○○約我出來在他的朋友車上施用，當時車子是停在臺北縣新店市○○路上，車上有我和乙○○及乙○○的其他二個朋友等語（參偵卷第62頁）。最後於本院審理時結證:第一次是「97年10月7日或是6日」，那次是在外面施用。那時候我打電話給被告，約在新店那邊碰面，我坐公車到新店，約在乙○○朋友的車上施用毒品。總共4個人，前座兩個、後座兩個人。「時間是下午約4、5點開始施用」。「乙○○就從他身上拿毒品安非他命及吸食器出來，乙○○把毒品放入吸食器上面，一起拿給我施用」。被告提供的毒品沒有多少，只有吸幾口而已。大家共用壹個吸食器等語，但證人於同日就施用時間另證稱:應該是自首前三天施用，我記得是7日。我去驗尿是8日，封條是用醬糊黏的，當時管區有重新換過尿罐，所以我在10月10日又去警察局換尿罐，沒有重新採尿等語（參本院98年11月18日審判筆錄）。經細閱比對證人甲○○之上開各次證詞結果:

⑴證人甲○○對於其於97年10月10日自首施用毒品部分，其係於何時採尿、被告係何時提供第二級毒品甲基安非他命供其施用，以及被告提供第二級毒品甲基安非他命供其施用過程中，是由被告直接將毒品放入吸食器燒烤後，提供吸食器提供其施用，或是由被告先提供其第二級毒品甲基安非他命約1、2小時後，證人甲○○再自行放入吸食器燒烤後施用等，有關本案重要關係事項之陳述，前後所述明顯有所出入。其上開前後不一之證詞是否可信?非全無疑問。

⑵證人甲○○所證述其於97年10月10日自首後所進行之相關採尿時間及過程部分:質之證人即新店分局烏來分駐所警員丙○○於本院審理時結證稱:證人甲○○於97年10月10日投案後，由所長做筆錄，並於當日採尿。換尿瓶係因移送時偵查隊說瓶子不對叫我換瓶。因分局所發的瓶子為兩大瓶，但送驗時廠商給的是小瓶，所以須重新當著甲○○的面把採集到的尿從大瓶換成小瓶，大瓶的尿是做筆錄當天採的。採尿與換尿罐是不同天，中間差了幾天等語（參本院98年12月30日審判筆錄）。與證人甲○○前開證詞有所出入。而參諸目前警方逮捕施用毒品嫌犯之偵查實務，除有夜間拒絕訊問之情況外，通常均於逮捕後即行製作筆錄，並接續採尿。本件證人甲○○既係於97年10月10日10時45分至12時30分許製作筆錄，該份筆錄最末並已就有關採尿事項，載有「是否同意接受採尿送驗?」及「警方提供乾淨的尿瓶是否經由你本人親自清洗擦拭親自排尿封存?」等之相關問答，此有筆錄在卷可按（參偵卷第12頁）。證人甲○○復已於筆錄中簽名，足認證人甲○○對於該份筆錄之記載已經確認。是證人丙○○上開證詞應與事實相符。而綜合筆錄之製作時間、記載內容、證人丙○○之證詞，本院認為證人甲○○製作筆錄及採尿之時間應為97年10月10日自行到案當日，而非10月8日。足認證人甲○○於本院審理時就此次採尿經過之證詞，非全然可信。

⑶按「安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約70 %於24小時內自尿中排出，約90 %於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函參照）。而承前所述，證人甲○○於97年10月10日至警局接受採尿送驗時，驗出第二級毒品甲基安非他命陽性反應。則依上開函示推之，證人甲○○在10月10日採尿回溯96小時內某時，應有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。惟證人甲○○於97年10月10日自首當日偵查中及本院他案98年2月16日審理時卻均堅稱:被告是在97年10月4日下午6、7時許在車上，提供第二級品甲基安非他命供其施用等語。其上開證詞，與衛生署之前開醫學上經驗明顯不符，亦無可信。至於證人甲○○嗣於97年5月26日偵查中及本院98年11月18日審理時雖改稱:自首前三天，約97年10月6日或7日云云。其證詞與其先前之陳述不符，且查，此二次作證之時間距離證人甲○○自首之時間分別已逾7月及1年，在無任何其他積極之佐證下，證人甲○○憑空推翻前詞，自亦難以遽為被告不利認定之依據。

㈢綜合上述，公訴人所提出之臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第3732、3823號起訴書、本院98年度簡字第533號判決書等證據，固足以證明證人甲○○於97年10月10日採尿前96 小時內某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。但上開證據並不足以證明證人甲○○所施用之毒品係被告轉讓而來之事實。而證人甲○○之證詞復有上開瑕疵可指。此外，復查無其他積極之證據，足以證明被告在97年10月4日

18、19時許，轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用之事實，揆諸前開規定及說明，此部分自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。