臺灣臺北地方法院100年度訴字第4142號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第4142號

原告

巨地建設事業股份有限公司

法定代理人

施清年

訴訟代理人

廖于清律師

被告

高介立

訴訟代理人

侯雪芬律師

複代理人

王昱琁

上列當事人間請求確認所有權存在事件，本院於民國103 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按解散或經中央主管機關撤銷或廢止登記之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第24條、第26條之1 及第322 條分別定有明文。原告巨地建設事業股份有限公司經主管機關臺北市政府於民國74年5 月18日以建一字第30107 號函撤銷登記，有原告提出之臺北市政府98年12月11日府產業商字第00000000000 號函、原告公司變更登記事項卡附卷可證（見本院卷第32頁、第34至35頁），依公司法第26條之1 準用同法第24條規定，原告公司應行清算。茲原告公司股東會已於100 年6 月7 日另行選任原董事長施清年為清算人，有原告提出之清算人推選書在卷足憑（見本院卷第36頁），原告以股東會另行選任之施清年為原告公司之法定代理人，核無不合，先予敘明。

二、原告主張：

㈠於65年間，訴外人即被告之生父高伯卿（已於97年1 月8 日死亡，被告則係於82年1 月27日被訴外人高龍堂收養，從養父姓，97年12月31日申登）與原告約定合作興建「祥民高級公寓」建案，興建A 、B 、C 、D 棟各4 層，總計16戶之公寓建物，由高伯卿提供臺北市○○區○○段○○○段0 ○段000 地號（重測後為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號）土地應有部分2 分之1 （其餘2 分之1 由原告之法定代理人施清年提供），原告則負擔全部工程建築等費用及施工，並約高伯卿分得臺北市政府工務局65建(木)字第045 號建造執照起造人名冊房屋編號1D1 、2D1 及1A1 房屋，共計3 戶，即門牌號碼臺北市○○區○○路0 巷0 ○0 號1 樓（下稱系爭房屋）、同號2 樓及同路6 之2 號1 樓等3 戶房屋，原告則分得其餘13戶，高伯卿並指定將系爭房屋起造人登記為被告。原告為興建「祥民高級公寓」，於65年11月1 日向訴外人台北工業股份有限公司訂購預拌混凝土，並於65年8 月24日將鐵作工程發包予訴外人許德興、65年9 月10日將水電工程發包予訴外人漢得電氣有限公司、65年10月30日將鐵作工程發包予訴外人陳中和、65年12月10日將鋁窗、鋁門等發包予訴外人陳坤山、彭喜慶即達興玻璃行施作，且在「祥民高級公寓」興建完工後，即由原告公司廣告販售，另於「祥民高級公寓」興建期間，造成考試院內宿舍圍牆毀壞，亦由原告負責修復，在在證明原告係出資興建包含系爭建物在內之「祥民高級公寓」之人。依最高法院74年度台上字第376 號、93年度台上字第874 號、101 年度台上字第127 號判決及臺灣高等法院97年度重上更㈠字第117 號判決見解，新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉，如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名名義上之起造人係為原始所有權人。系爭房屋既為原告出資興建，高伯卿或被告俱未出資興建，且高伯卿亦未依兩造合建契約之約定，移轉房屋坐落基地應有部分2 分之1 ，依上揭判決意旨，應由原告原始取得系爭房屋之所有權，至該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義為誰，恆屬無涉。被告雖為申請建造執照之系爭房屋名義上之起造人，惟其與高伯卿實際並非原始建築人，不過由於高伯卿與原告有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使高伯卿所指定之被告為名義起造人，不因而變更原告為原始建築人原始取得系爭房屋所有權之事實。

㈡上開「祥民高級公寓」建案房屋於66年7 月間全數竣工後，高伯卿違約拒不配合原告申請使用執照，原告曾多次向臺北市政府工務局申請調解，詎高伯卿仍拒絕辦理，並將原告交付之保證支票為付款提示，訴請原告給付票款，此節業經最高法院70年度台上字第326 號判決確定，認為「祥民高級公寓」建案已全部建竣，純係因高伯卿拒不在使用執照申請書上蓋章，以致無法申請使用執照，而判決駁回高伯卿對原告請求給付票款之訴，同時高伯卿提供合建之土地應有部分更遭其債權人向法院聲請查封拍賣而至今未能依約移轉予原告，由於高伯卿之上開違約行為造成原告重大損失，無法繼續營業而停業至今。

㈢原告與高伯卿約定，由高伯卿提供一半土地，原告提供另一半土地及負擔全部工程費用合作興建房屋，而互易分配房屋及土地所有權，依最高法院41年度台上字第1039號判例及實務見解，在未完成互易移轉房屋及土地所有權之前，縱未經登記，原告既係系爭房屋原始出資建築者，自為系爭房屋之所有權人。「祥民高級公寓」編號1B1 房屋，亦與本件系爭房屋有相同之情形，原告曾以該屋為標的向他人起訴請求確認所有權存在，業經鈞院99年度店簡字第1067號判決確定在案，承審法官完全採納原告之論理，其判決書第4 段明揭：「本件系爭坐落臺北市○○路0 ○0 號1 樓房屋（臺北市政府65建(木)字第045 號建造執照起造人名冊房屋編號1B1 ）為原告巨地建設公司興建，原始取得所有。」。鈞院上開判決既已認定「祥民高級公寓」編號1B1 建物係原告興建而原始取得所有權，則「祥民高級公寓」其餘建物–包括約定由高伯卿分得之系爭房屋及2D1 、1A1 房屋在內，自亦由原告原始取得所有權（原告於本案另以2D1 、1A1 房屋建造執照起造人高申旦之既存繼承人高黃美玉為被告，請求確認上開2D1 及1A1 房屋為原告所有部分，業經本院於102 年10月14日判決駁回，附此敘明）

㈣建築法第70條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」，是建築完成之建物應由起造人為使用執照。復按內政部74年6 月18日（74）台內營字第324010號函略謂：「得為劃分認定之建築物，其使用執照，准由全體起訴人共同申請或由起造人分別申請。共同申請之使用執照，其範圍含蓋建築物之全部；分別申請之使用執照，其範圍為其所有部分，並註明其共同使用部分之名稱、項目。…起造人分別申請者，非提出全體起造人協議文件或法院確定判決，不得為。」。另土地登記規則第79條第1 項前段規定申請建物所有權第1 次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件。而系爭房屋於66年竣工後，因系爭房屋建造執照起造人欄經高伯卿指定記載為高介立（即本件被告），高介立受推定而為系爭房屋之所有權人，惟其於建築工程完成後，始終拒絕在使用執照申請書上簽名蓋章，且系爭房屋之房屋稅籍資料亦記載高介立為納稅義務人，致原告無法逕自辦理使用執照之申請，更無法辦理建物所有權第1 次登記，依據上揭法條及主管機關函釋，原告既非名義起造人，自必須提出法院確定判決始得申請使用執照，是原告顯有即受判決確認為系爭房屋之實際起造人暨所有權人，以憑申請使用執照之利益。

㈤訴外人高伯卿前曾自訴原告之法定代理人施清年詐欺、毀損等，案經臺灣高等法院68年度上易字第1079號刑事判決確定，該判決理由部分：「…卷附契約書第6 條第2 款約定：『全部竣工，包括領取使用執照及輸送電電交屋與甲方（按指自訴人高伯卿）』，使用執照既未領取，被告自未將自訴人應得的房屋交付，即非無因。至違約責任攸歸，事屬民事問題，要難執此遽謂被告行詐。原審就此而為無罪的諭知，尚無不合，上訴沒有理由。」。由上揭判決可知，原告與訴外人高伯卿有合建契約，且為該判決法官據以為判斷之基礎，故被告抗辯無合建契約，顯屬無稽，且該判決並引出「卷附契約書第6 條第2 款」，若無合建契約，豈不令人費解。況依最高法院94年度台上字第1078號民事判決，合建契約之性質，應依各契約約定，而卷附契約書第6 條第2 款約定「交屋與甲方」，當可顯示「雙方合建契約非屬承攬關係而為互易契約」，且訴外人高伯卿即主觀上亦認系爭契約條款尚未履行，始以詐欺提起自訴，換言之，訴外人高伯卿就該契約自始即非以承攬為合意，故始要求履行「交屋」。綜上，訴外人高伯卿與原告之合建契約自始即為互易契約，當以原始出資興建建築物者為所有權人，而非以變更起造人名冊即認原始出資興建者亦為變更，何沿被告自始僅為名義上起造人，且當年尚未成年，更無出資事實，亦非地主，是原告主張應有理由。

㈥依103 年4 月2 日向臺北市建築管理工程處複印之申領建照所附之土地使用權同意書及申領建造雜項執照之土地使用同意書記載，高伯卿同意提供臺北市○○區○○段0 ○段000地號（即重測前臺北市○○區○○段○○○○段000 地號，下稱93 2地號）土地，而932 地號土地之土地登記簿自35年7 月1 日起，高伯卿持分為2 分之 1，合建當時原告持分亦為2 分之1 ，故高伯卿應提供名下持分2 分之1 土地。而932 地號土地之土地登記第二類本記載84年時歷次取得權利範圍已縮減為10分之2 ，再依土地建物異動登記簿，高伯卿於84年6 月17日更新前應有部分為2 分之1 ，更新後應有部分為10分之2 ，並新增訴外人葉聰慧應有部分10分之3 ，由此可知高伯卿係移轉其10分之3 土地予葉聰慧，其並未依約移轉土地。又「祥民高級公寓」另一坐落基地為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號（即重測前臺北市○○區○○段○○○○段000○0地號，下稱931 地號）土地，該部分土地係由陳石、陳聯昇、陳炳寬、「陳伯卿」出具土地使用同意書，惟當時係由高伯卿介紹原告向陳石等購買931 、932 地號土地，原告給付118 萬元，待高伯卿辦理更正登記後，出賣人陳石等再辦理移轉登記，然高伯卿片面變更契約條件，亦不提出原告交付之所有權移轉契約書文件（因高伯卿時為代書），原告與陳石等始於64年12月12日登報作廢上開文件，故更正登記前，方由陳石等出具使用權同意書，因此基地坐落之931 地號土地部分仍係由原告所提供。因931 地號之土地登記簿於42年6 月15日將「高伯卿」誤載為「陳伯卿」，於67年3 月28日始更正為「高伯卿」，此由原證26、30所示土地使用權同意書高伯卿與陳伯卿之身分證統一編號相同，即可得知931 地號土地所有權人「陳伯卿」係屬誤載，其與陳石等並無關連。而931 地號土地登記簿記載陳伯卿（應為高伯卿）於42年7 月15日取得持分5 分之2 ，再依土地建物異動登記簿，於84年6 月17日刪除高伯卿為所有權人，並新增葉聰慧應有部分5 分之2 ，由此可知高伯卿係移轉其5 分之2 土地予葉聰慧，並未移轉於系爭建物所有權人。因原告已向陳石等購買931 地號土地，即由其等逕將土地過戶予「祥民高級公寓」跨建931 地號土地之買受人。高伯卿於84年6 月17日將931 地號土地持分5 分之2 全部移轉予葉聰慧，同日亦將932 地號土地持分10分3 移轉予葉聰慧，所餘10分之2 ，遭財政部台北市國稅局87年5 月4 日（87）財北國稅徵字第00000000號囑託登記禁止處分在案。因此，高伯卿事實上並未為任何出資，何得取得所有權？縱令被告登記為建築執照之起造人，依最高法院96度台上字第2851號判決及學者見解，亦不能當然取得建物之所有權。高伯卿自始並未出資，則其無可原始取得所有權，被告抗辯依最高法院102 年度台上字第210 號判決見解之前提前即不存在，高伯卿無原始取得所有權，則其所指定之人即被告亦不可能取得所有權，何來受利益之說。被告所提房屋稅繳款書僅有102 年5 月所繳納者，無法認定其有多年來繳交之事實，況房屋稅繳納與否，遍查民法物權編，並非認定所有權要件。

㈦被告於82年1月27日為訴外人高龍堂所收養，依民法第1077條第2項規定，其與本生父母及其親屬間之權利關係，於收養關係存續中停止之，是被告對高伯卿之權利義務於收養關係存續中皮屬於停止之狀態，後高伯卿死亡，被告又聲明拋棄繼承，依嚴涵第1175條規定，不論收養中有無拋棄繼承之必要，然可肯定者為「被告關於高伯卿之權利義務已不得行使」，因此，縱高伯卿於合建契約之權利義務，被告亦不得行使，自無補正出資義務之可能。

㈦為此，以高介立為被告，提起本件確認之訴，請求確認系爭房屋為原告所有等語。

㈧並聲明：如主文第1 項所示。

三、被告則以：

㈠雖原告提出鈞院99年度店簡字第1067號判決，主張「祥民高級公寓」編號1B1 房屋與本案情況相同，經原告起訴後，該案承審法院認同該案房屋確屬原告原始取得等語，惟依最高法院72年度台上字第4883號、78年度台上字第58號、80年度台上字第2111號、82年度台上字第290 號、86年度台上字第1019號、102 度台上字第210 號判決要旨，認定在合建的情況下，若約定由地主名義領取建造執照時，該屋之原始取得所有權人即為地主，並非建商，不論建商是否實際出資興建房屋，因為伊等就地主所分得房屋關係屬承攬關係。系爭房屋係於契約即載明由地主指定之人即被告擔任起造人，與前開判決要旨所揭露由他人擔任起造人情況相同，可見高伯卿與原告間合建契約就系爭房屋確屬承攬關係至明，依前開判決要旨，系爭房屋之原始所有權人為地主方，並非身為建商之原告。又鈞院99年度店簡字第1067號判決內容記載：「…⑴合作興建房屋期間，訴外人高伯卿另以新臺幣（下同）37萬元向原告巨地建設公司購買原告13戶中之1 戶…」，可見該判決所涉之「祥民高級公寓」編號1B1 房屋，原係原告依合建契約所分得之13戶房屋之一，是高伯卿在合建契約以外，另外向原告購買，其情況與系爭房屋係由地主高伯卿原始取得，兩者取得之原因事實及契約性質確屬不相同同，無從比附援引。

㈡姑不論高伯卿有無違約情事，系爭房屋事實上坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地上，原告多年來實際使用收益該等房屋，並未因土地有無過戶而受任何影響，惟被告多年來為系爭房屋之納稅義務人，且持續繳稅中，原告未經被告同意逕將系爭房屋對外出租收益，並藉此主張其才為所有權人，自屬本末倒置之舉等語資為抗辯。

㈢依民法第759 條規定：「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，又最高法院70年度台上字第1970號民事裁判：「以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建造執照，在所不問」，可見原始建築人，屬非因法律行為取得，故可在登記前取得所有權。又依建街法第70條第1 項及學者見解，原始建築人取得所有權時點，係在建築完成時，而系爭房屋建築完成時點係在66年間，可證系爭房地原始取得時點在66年建築完成時。復依最高法院102 年度台上字第210 號民事判決理由：「…可見本件合建，係由地主以自己名義（或其指定人名義）領取建造執照，而由建築商為其建築，各為建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人…」，可見最高法院實務見解亦認同指定名義人一樣是原始建築人，而兩造對於被告是高伯卿依合建契約指定名義人，並不爭執，依前開最高法院判決及學者見解觀之，應認被告早在66年度本件房屋建築完成時，即原始取得系爭房屋之所有權。又系爭房屋所有權取得點點係在66年間，惟高伯卿死亡時係在97年1月8日，時間差距幾乎31年，被告因受高伯卿指定為名義人而於66年間原始取得本件房屋所有權，並非因繼承而取得，是以原告欲藉向高伯卿死亡情事主張被告非正當權利人，顯有模糊被告抗辯之舉。

㈣原告與高僑卿在合建時約定系爭房屋以被告名義登記為起造人，由於原告迄今無法提出合約，被告只能猜測其性質上較屬指示給付關係，原告同意系爭房屋由被告擔任起造人，係原告依約應辦事項，縱高伯卿有任何違約情事時，則依最高法院97年度台上字第176 號民事裁判要旨，並不得對被告為任何主張，僅能對高伯卿主張之。且原告在將系爭房屋建築完成後，尚數次要求調解，並曾對高伯卿起訴主張票據權利不存在之訴訟，高伯卿所持有之土地為系爭房屋之基地，多年來都是原告和其他承購戶使用，且自行負擔地價稅，被噹也自行負擔系爭房屋之房屋稅，原告因自己遲誤相關時效至形成本案僵局，不可歸責於被，原告亦不得以迂迴方式而遂行向第三人取回給付之行為。

㈤並聲明：原告之訴駁回。

四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。本件原告主張系爭房屋迄未辦理所有權登記，係因提供土地與原告合作興建「祥民高級公寓」之地主高伯卿於生前拒絕配合申請使用執照，而被告為系爭房屋之建造執照之起造人，並於本件否認原告為系爭房屋所有權人，則就系爭房屋所有歸屬於兩造間即有不明確之狀態，而使原告是否為系爭房屋所有權人之法律地位生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去，依照前揭說明，應認原告有訴請確認系爭房屋為其所有之法律上利益。

五、原告主張其與訴外人即被告之生父高伯卿（已於97年1 月8日死亡，被告則係於82年1 月27日被訴外人高龍堂收養，從養父姓，97年12月31日申登）於65年間，就臺北市○○區○○段0 ○段000 地號（重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000 地號）土地，成立合建契約，高伯卿提供前開932地號土地應有部分2 分之1 ，原告公司之法定代理人施清年以個人身分提供該土地應有部分2 分之1 ，由原告在該土地及同小段931 地號（重測前為臺北市○○區○○段○○○○段000○0地號）土地上興建「祥民高級公寓」，分A 、B 、C 、D 棟各4 層，總計16戶之公寓建物，並約定高伯卿分得其中編號1D1 （即系爭房屋）、2D1 及1A1 房屋等3 戶，高伯卿並指定被告為系爭房屋之起造人，原告則分得其餘13戶房屋等情，為被告所不爭執，並有原告提出與所述相符之土地所有權狀、土地登記謄本、「祥民高級公寓」售屋廣告、臺北市政府工務局65年5 月21日65建(木)字第045 號建造執照設計申請書、起造人名冊、建築工程勘驗報告書、土地使用權同意書、高伯卿之除戶戶籍謄本及被告之戶籍謄本附卷可證（見本院卷㈠第12至29頁、第154頁、第158頁）。上開事實堪認為真實。

六、原告主張系爭房屋為其出資所興建，其與高伯卿間所合建契約為互易契約，被告僅為系爭房屋之建造執照名義起造人，其方為系爭房屋之所有權人乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點在於高伯卿與原告間之合建契約究為互易或承攬契約？本院判斷如下：

㈠按合建契約之性質如何，應依各契約約定，如建商自始即以為自己完成建築後，以部分興建完成之房屋與地主交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就地主分配之房屋自始係以為地主所有之意思而代為建築，以完成地主應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋之基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，地主分配之建物，以地主為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得。次按當事人主張有利於己之事實者，就事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

㈡查原告主張其於65年間，與高伯卿成立「祥民高級公寓」合建契約，約定由高伯卿提供臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地應有部分2 分之1 ，原告則提供登記於其法定代理人施清年名下之同地號土地另2 分之1 ，並負擔工程建築等費用及施工，合作興建「祥民高級公寓」，分A 、B 、C 、D 棟各4 層，總計16戶之公寓建物，並約定高伯卿分得其中編號1D1 （即系爭房屋）、2D1 及1A1 房屋等3 戶，高伯卿並指定被告為系爭房屋之起造人、高差立為2D1 及1A1 房屋之起造人，並以此辦理建造執照申請，原告則分得其餘13戶房屋，於66年建築完竣，因高伯卿拒絕在使用執照申請書上簽章，至今未能取得使用執照等情，為被告所不爭執，已如前述。且高伯卿對原告提起請求清償保證金支票票款事件，經臺灣高等法院68年度上更㈠字第398 號民事判決高伯卿敗訴，且經最高法院70年度台上字第326 號民事判決駁回高伯卿之上訴確定在案，此有原告提出上開民事判決在卷可證（見本院卷㈡第202 至207 頁、卷㈠第25至27頁）。且查臺灣高等法院68年度上更㈠第398 號民事判決理由欄內載明該案「…訟爭支票係因原告與高伯卿訂立興建溝子口樓房合作契約書所交付之保證金，此為兩造所不爭執之事實，並有該契約書第三條之約定足稽」、「證人即建築師王歧祥於六十七年十七月廿七日在原審及六十八年二月廿七日在本院前審結証所稱：『高伯卿（被上訴人）土地被人侵占，開工後二、三個月辦理變更，依契約停到執照10天內開工，二百九十天完工，因為挖地下室及雨天拖了三四個月，房子於去年七月完工，三方面都有去（驗收），完工水泥辱說等水泥乾後隨時要油漆，被上訴人一直沒有決定做何顏色，我催了他好幾次，因為是合建，請領使用執照要地主蓋章，到高伯卿家去了數次，申請書要六份，少蓋一份，再叫他蓋，他不蓋了，在這期間，支票已到期，…；因為沒有拿到使用執照，所以不能做，全部蓋了十六戶，上訴人分得部分已賣掉了，買受人都住一年多了』等語（見本院卷㈡第204 頁、第206 頁），益徵高伯卿就合作興建「祥民高級公寓」確有與原告簽立合建契約書，且高伯卿為地主，原告分得部分均已出售他人。又原告自承其係依與高伯卿間之合作興建「祥民高級公寓」之合建契約及高伯卿之指示，將系爭房屋之建造執照起造人登記為被告，並有建造執照申請書及起訴人名冊在卷可證（見本院卷㈠第15至18頁）。

㈢次按合建契約之性質，應依各契約約定，如建商自始即為自己完成建築後，以部分興建完成之房屋與「地主」交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就「地主」分配之房屋，自始係以為「地主」所有之意思而代為建築，以完成「地主」應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向「地主」購買建商應分配房屋基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，「地主」分配之建物，以「地主」為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得，最高法院94年度台上字第1078號判決意旨參照。且建造執照或使用執照固為主管機關管理建築之方法，並非取得建築物所有權之法定證據，然非不得據以解釋當事人締約真意之重要資料，若建商無以地主應分得部分建物自始歸地主所有之意，實無以地主為起造人名義之必要，可自為起造人，待建築完成後，於互易時再將房屋移轉登記與地主即可。原告與高伯卿約定由地主高伯卿分得其中3戶，原告分得其餘13戶，高伯卿並指定被告為系爭房屋之起造人，足見地主與建商係以雙方分配部分自始分歸自己所有，其分配予地主高伯卿之房屋，係原告以地主高伯卿原始取得之意思而承攬建造，系爭契約應屬承攬與買賣之混合契約。

㈣再承攬所需材料、費用等，不以定作人提供為必要，承攬建築工作，可約定由承攬人自行負擔材料等費用，原告為地主高伯卿承攬建築地主高伯卿分配之建物，由原告自行負責提供建築所需資金，於法無違。雖原告未提出系爭合建契約，然由兩造對於原告提出之臺灣高等法院68年度上易字第1079號刑事判決認定「六十七年三月廿三日，因交屋遲延，建成房屋規格不合原議，高伯卿不肯在土地分割移轉申請書、使用執照申請書等文件上簽章，幾經磋商，才達成協議，雙方同至台北市重慶北路廖春火代書處，請代撰繕協議書三份，內容略謂施清年願意補償高伯卿新台幣廿七萬餘元，定期交屋…」等情均不爭執，足認原告就系爭房屋迄未辦理所有權第1次登記，係因高伯卿拒絕在「土地分割移轉申請書」、「使用執照申請書」等文件上簽章，亦堪認雙方係約定原告為地主高伯卿完成一定工作即如期出資興建完成「祥民高級公寓」後，地主高伯卿始分割移轉分配予原告之房屋基地所有權予原告以為承攬報酬之給付。是原告就地主高伯卿分配之房屋自始係以為高伯卿所有之意思而代為建築，以完成高伯卿應分配房屋之建築工作為目的，其則以完成該建築工作所得報酬作為向「地主」購買其應分配房屋基地之價金，依照上開說明，兩造間合建契約既具承攬契約性質，顯非約定原告為全部建物之原始取得人，於興建完成之房屋與地主交換部分土地之互易契約，況原告並未舉證以實其說。是原告主張其與高伯卿間所簽合建契約為互易契約，而非承攬契約，並不足採。

㈤另原告雖提出院99年度店簡字第1067號判決，主張「祥民高級公寓」編號1B1房屋與本案情況相同，經原告起訴後，法院認同該案房屋確屬原告原始取得等語，惟如前所述，合建契約若約定由地主名義領取建造執照，該屋之原始取得所有權人即為地主，並非建商，系爭房屋既經原告與高伯卿約定就以高伯卿所指定之被告擔任起造人，可見高伯卿與原告間合建契約就系爭房屋確屬承攬關係至明，系爭房屋之原始所有權人為高伯卿，並非身為建商之原告。且本院99年度店簡字第1067號判決內容記載：「…⑴合作興建房屋期間，訴外人高伯卿另以新臺幣（下同）37萬元向原告巨地建設公司購買原告13戶中之1 戶…」，可見該判決所涉之「祥民高級公寓」編號1B1 房屋，原係原告依合建契約所分得之13戶房屋之一，是高伯卿在合建契約以外，另外向原告購買，其情況與系爭房屋係由地主高伯卿原始取得，兩者取得之原因事實及契約性質確屬不相同同，無從比附援引。

㈥綜上所述，原告與高伯卿間所簽合建契約既具承攬性質，原告係以為高伯卿所有之意思而代為建築系爭房屋，並依高伯卿之指示將系爭房屋之建造執照起造人登記為被告，其則以完成該建築工作所得報酬作為向高伯卿購買其應分配房屋坐落基地之價金，雖高伯卿迄未給付報酬，惟仍無礙於系爭房屋之原始取得人為高伯卿之事實。至高伯卿為被告之生父，惟被告已於82年1 月27日為訴外人高龍堂所收養（見本院卷㈠第158 頁被告戶籍謄本），且其等間之收養關係迄今尚終止，況被告非合建契約當事人，亦非原始建築人，是於高伯卿在97年1 月8 日死亡時，系爭房屋既尚未為保存登記，亦未經高伯卿移轉登記予被告，被告尚非系爭房屋之所有權人，附此敘明。

五、從而，原告訴請確認系爭房屋為其所有，洵屬無據，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。