臺灣臺北地方法院100年度訴字第1726號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1726號

原告

即反訴被告

何恭進

訴訟代理人

李國豪律師

複代理人

洪靖雅

訴訟代理人

張家青

被告

即反訴原告

余釧榮

被告

鍾萬嵩

被告

陳英河

被告

林維洲

被告

蘇水金

被告

鍾徐阿妹

被告

林香惠

上七人共同訴訟代理人

吳上晃律師

上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國101 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之」，民事訴訟法第24條定有明文。經查，依兩造簽訂之股權轉讓契約書第6 條約定，雙方合意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院，是依上揭法條規定，本院自應有管轄權，合先敘明。

二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3款定有明文。經查，本件原告起訴時係主張依其與被告余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英河等5人於民國96年1月9日所簽訂之股權轉讓契約書（下稱系爭轉讓契約），將其原所有朕園生命科技股份有限公司（下稱朕園公司）之股權轉讓予被告等人，原告自得請求被告給付未付之買賣價金及代墊之保全費用，所為應受判決事項之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）460萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣於訴狀送達後，原告陸續具狀為擴張或減縮應受判決事項之聲明（見本院卷㈠第83、95、265頁）；且另於100年7月21日具狀追加依民法第176條第1項及第179條規定（見本院卷㈠第83頁），為請求代墊保全費用之依據，然原告復又於100年7月26日撤回關於代墊保全費用之請求（見本院卷㈠第96頁），原告所為應受判決事項之事項則變更為：被告應共同給付原告387萬657元，及自99年10月28日起至清償日止按年息15％計算之利息。經核，原告所為之訴變更、追加，均係本於同一基礎事實，即兩造間就朕園公司股權轉轉之事實為據，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，被告對此亦未表爭執，是揆諸前揭法條規定，原告所為訴之變更、追加，應予准許，附此敘明。

三、又「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」，民事訴訟法第259 條定有明文。查本件反訴原告余釧榮於100 年8 月19日以原告為反訴被告提起反訴，主張其已受讓訴外人余信蓉對反訴被告之420 萬元債權，自得與本訴原告所請求之買賣價金為抵銷，並依債權讓與契約之法律關係，請求反訴被告返還抵銷買賣價金後尚積欠之金額等語（見本院卷㈠第101 頁）。經核，反訴原告前揭主張本訴訴訟標的之攻擊防禦為有牽連關係，是揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，應予准許。

貳、實體部分：

一、本訴部分：

㈠原告（即反訴被告）起訴主張：

⒈被告余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英河5 人於96年1月9日與原告簽訂股權轉讓契約書（下稱系爭轉讓契約），向原告承購其所有之朕園生命科技股份有限公司（下稱朕園公司）之股權，買賣價金為500萬元。詎料，原告於股權轉讓予被告等7人後，被告僅於99 年10月27日給付100萬元之部分股權買賣價金後，迄未再依約給付原告其餘買賣價金400萬元；又被告雖曾於99年7月9日給付第一期本金466萬元按年息15％計算之利息，然之後即未再給付原告任何利息，是原告自仍應給付原告自99年7月10日起至99年10月27日期間以本金466萬元按年息5％計算之利息，則被告於99年10月27日給付原告之股權買賣價金100萬元，依民法第323條規定，自應先抵充被告依系爭轉讓契約買賣價金債務而生之利息21萬657元，經扣減後，被告尚應積欠原告之買賣價金為387萬657元及自99年10月28日起至清償日止遲延利息，屢經向被告討，均遭置之不理。為此，爰依兩造間系爭轉讓契約之約定，並依民法第367條規定，請求被告給付未付之買賣價金及遲延利息等語。

⒉至原登記於原告名下遭合作金庫苗栗分行查封之兩筆林地（地號為苗栗縣頭份鎮○○段296號及355號，下稱系爭土地），係由朕園公司向訴外人寶恩開發股份有限公司（下稱寶恩公司）所購買，實質所有權人應為朕園公司，但因屬林地而無法登記在朕園公司名下，始借名登記予原告名下所有。又朕園公司於購買該系爭土地時，雖承諾願意承受寶恩公司在台灣土地銀行就系爭土地之貸款，然原告並未同時承諾承擔該筆貸款，且被告已於96年1 月9 日向原告購買朕園公司700 萬股之股份，當應由被告負責處理朕園公司積欠台灣土地銀行之債務，顯不可將因遭台灣土地銀行查封而無法過戶之風險，歸責於原告。甚且，被告既已於96年1 月間，即自原告移轉取得朕園公司之股份，被告余釧榮並因而擔任法定代理人，當應自此時起，積極處理朕園公司積欠台灣土地銀行之貸款債務，卻未盡其注意義務，遲至96年10月26日仍未能處理完畢，以致原告之債權人點金庫銀行土請查封系爭土地，顯係可歸責於被告之受領遲延及給付遲延。遑論，原告更確已在合作金庫銀行查封系爭土地前，即多次要求被告余釧榮儘快辦理過戶事宜，並於96年5 月3 日將土地所有權狀交付予被告余釧榮，原告自無任何注意義務之違反，確實無可歸責於原告之債務不履行事由，被告余釧榮自不得於事後以其自余信蓉處取得代償原告保證債務之清償承受權向原告主張抵銷。再者，縱認原告仍應負擔被告余釧榮之代償責任，然原告係為訴外人徐黃秋菊擔任連帶保證人，原告應負之保證人履行責任分別為1250萬元及300 萬元，而徐黃秋菊就同一借款債務，除提供苗栗縣獅潭鄉○○段永興小段216-13、216-14地號之兩筆土地外，尚包含苗栗縣頭份鎮○○段914、914-2、914-3地號三筆土地，其價值業已與徐黃秋菊之借款金額相當，合作金庫銀行苗栗分行若對徐黃秋菊之五筆土地加以求償，原告應不致對余信蓉有代償420萬元之債務存在；況若有不足，則依民法第879條第2項前段規定，原告僅需依保證人應負之履行責任與抵押物之價值比例，負擔應負之責任，被告余釧榮所得主張抵銷之價值比例，亦應此為限。

⒊訴之聲明：

⑴被告應給付原告387 萬657 元，及自99年10月28日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。

⑵願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。

㈡被告余釧榮（即反訴原告）、鍾萬嵩、陳英河、林維洲、蘇水金、鍾徐阿妹、林香惠則以：

⒈訴外人余信蓉前曾於97年3 月31日為原告向合作金庫銀行苗栗分行代償420 萬元。嗣余信蓉並已於100 年6 月10日將上開420 萬元債權轉訴予被告余釧榮，且被告余釧榮於亦100 年6 月14日以桃園永安郵局第301 號存證信函通知原告，並主張抵銷積欠之400 萬元買賣價金，該存證信函已於100 年6 月16日為原告所收受，即生債權讓與效力，是故原告雖主張被告積欠買賣價金366 萬元，然被告余釧榮既以受讓之420 萬元債權主張抵銷，原告即不得再為請求被告給付任何買賣價金。又余信蓉為原告代償之420 萬元，係因主債務人徐黃秋菊逾期清償，原告係連帶保證人自應同負連帶責任，則余信蓉於97年3 月31日代償420 萬元，於其清償之限度內承受債權人之權利，故取得已屆清償期之債權420 萬元及自代償日起之法定利息，自無須再為催告。是關於被告余釧榮所得主張抵銷之債權為除本金420 萬元外，尚包括自97年4 月1 日起至100 年6 月16日止按年息5 ％計算之利息，利息期間為3年2月又15日，合計利息為67萬3630元，故被告余釧榮共可得抵銷487 萬3630元，原告對被告已無任何買賣價金債權存在，尚且積欠被告余釧榮65萬9000元。

⒉原告既自認系爭土地實質上屬於朕園公司所有，因屬林地無法登記在朕園公司名下，故登記其名下之事實，而被告於96年1月9日以500萬元向原告購買朕園公司700萬股，原告本即必須將系爭土地登記予被告或被告指定之人。惟被告與原告於96年1月9日簽訂系爭轉讓契約之前一日，系爭土地竟遭原告債權人台灣土地銀行查封在案，致原告無法移轉登記予被告指定之第三人余信蓉。另債權人合作金庫銀行於96年10月26日亦對原告聲請假扣押，聲請查封系爭土地，但因系爭土地業經債權人台灣土地銀行查封在案，故經苗栗地院予以併案處理。嗣朕園公司與債權人台灣土地銀行和解，債權人台灣土地銀行乃於96年10月31日撤回強制執行，然因系爭土地有合作金庫銀行併案執行故不啟封，經被告余釧榮與合作金庫銀行商議，由其女兒為原告代償420萬元後同意撤回執行，系爭土地並於97年4月25日始移轉予余信蓉所有。依此，系爭土地遲未能移轉登記予被告余釧榮指定之余信蓉，實乃因系爭土地於兩造簽訂系爭轉讓契約前一日即遭債權人台灣土地銀行查封，縱原告雖於96年5月3日交付土地權狀及印鑑證明，但無法辦理移轉登記，實不可歸責於被告。

⒊原告復自認徐黃秋菊向合作金庫苗栗分行借款1250萬元、300元，合計1550萬元，則原告既擔任徐黃秋菊之連帶保證人，自應與徐黃秋菊負連帶責任，原告之連帶保證責任為1550萬元，余信蓉為原告代償420萬元並無不合，尚未違反民法第879條第2項前段規定。

⒋並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

二、反訴部分：

㈠反訴原告（即本訴被告余釧榮）主張：反訴原告既受讓自余信蓉為原告代償之420 萬元債權，及自97年3 月31日代償日翌日起（即97年4 月1 日）之法定利息，並已主張抵銷反訴被告於本訴之買賣價金債權後，反訴被告計尚積欠反訴原告65萬9000元。又余信蓉為反訴被告代償之420 萬元，係因主債務人徐黃秋菊逾期清償，反訴被告係連帶保證人，自應同負連帶責任，則余信蓉於其清償之限度內承受債權人之權利，故就取得已屆期之債權420 萬元及代償日翌日起之法定利息，自無須再為催告等語。為此，爰依債權讓與契約之法律關係，請求反訴被告返還借款等語。並聲明：

⒈反訴被告應給付反訴原告65萬9000元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。

㈡反訴被告（即本訴原告）則以：反訴原告余釧榮於以桃園永安郵局第301 號存證信函通知反訴被告前揭債權讓與之事前，並未有任何催告原告給付該420 萬元之行為，且反訴原告余釧榮在該存證信函僅催告反訴被告應於文到五日內給付20萬元，並非420 萬元，而其中400 萬元之部分，反訴原告已與反訴被告之債權抵銷，是反訴原告自不可能再據以向反訴被告請求67萬3630元之利息等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠證據上不爭執事項：

⒈卷內所有證據形式上真正，兩造均不爭執。

⒉原告就主張買賣價金請求權存在之事實應負舉證責任。

⒊被告即反訴原告余釧榮就抗辯第三人余信蓉為原告代償420 萬元，並受讓該420 萬元本金、利息債權之事實應負舉證責任。

⒋被告就主張抵銷420 萬元事實應負舉證責任。

⒌反訴原告請求反訴被告給付65萬9000元之事實應負舉證責任。

㈡不爭執之事實：

⒈被告余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英河與原告於96年1月9日訂股權轉讓契約書，金額為500萬元，購買朕園公司股份共700萬股，原告業依上開被告指示，將股權轉讓予本件被告7人，被告已於99年10月給付100萬元之買賣價金，其餘366萬元之價金，被告尚未給付。

⒉被告林維洲、蘇水金雖非系爭轉讓契約之當事人，但該等被告同意共同給付剩餘之400萬元價金。

⒊原告與被告余釧榮、鍾徐阿妹、鍾萬嵩、林香惠、陳英河於99年3月10日再次訂立股權轉讓契約書。

⒋被告余釧榮已於96年5 月3 日受領原告交付之苗栗縣頭份鎮○○段958-11地號及958-5 地號兩筆土地（即系爭土地）之所有權狀正本各乙份，以及原告印鑑證明乙份。

⒌苗栗縣獅潭鄉○○段永興小段216-13、216-14地號之兩筆土地，係徐黃秋菊以原告為連帶保證人普別於91年5月31日及95年8月2日向合作金庫銀行苗栗分行借款時所提供之不動產擔保。

⒍系爭土地於96年1 月8 日為臺灣土地銀行查封，合作金庫苗栗分行於96年10月26日對原告聲請假扣押執行，聲請查封系爭土地，苗栗地院予以併案處理。

⒎徐黃秋菊邀同原告為連帶保證人分別於91年5月31日、95年8月2日向合作金庫商業銀行苗栗分行借款1250 萬元、300萬元，徐黃秋菊所提供之不動產擔保，包含苗栗縣頭份鎮○○段914、914-2、914-3地號等三筆土地（本院卷㈡第4頁，被告曾對之爭執，惟於100年2月13日具狀表明不爭執）。

四、本件兩造爭執之重點（除引用經兩造同意之爭點整理，即本院101年1月11日之言詞辯論筆錄外，並因邏輯上或時間先後論述之必要，酌予修正之）：

㈠事實上之爭點：

⒈余信蓉有無為原告代償420萬元？又余信蓉為前開代償之行為，是否係民法第312條所稱之「利害關係人」？

⒉被告余釧榮有無受讓余信蓉對原告之420萬元本金、利息？

⒊被告就受讓原告給付之朕園公司財產即苗栗縣頭份鎮○○段296地號（重測前為東興段958-11地號）及355地號（重測前為東興段958-5地號）之土地所有權，有無給付遲延或受領遲延之事實？

㈡法律上之爭點：

⒈被告余釧榮受讓第三人余信蓉為原告代償420 萬元之債權，得否向原告主張民法第311、312條之代位清償？如可，請求之數額為何？是否應依民法第879條第2項前段規定，依保證責任與抵押物之價值或限定之金額比例計算？

⒉苗栗縣頭份鎮○○段296 地號、355 地號土地，於96年10月26日為訴外人合作金庫苗栗分行查封，是否可歸責於被告之受領遲延及給付遲延？原告依民法第373 條規定，主張應由被告承擔該兩筆土地遭查封之危險，有無理由？被告則抗辯兩造於96年1 月9 日系爭股權轉讓契約前一日，即96年1 月8 日系爭土地即為債權人臺灣土地銀行查封在案，合作金庫苗栗分行96年10月26日之查封在後，苗栗地院予以併案處理，可見該查封早在轉讓契約前存在，不可歸責於被告，是否有理？

⒊如⒉原告之主張有理由，則原告依民法第231 條向被告請求同數額之損害賠償並以之主張抵銷是否有理？

⒋被告主張抵銷及反訴之範圍，包括420 萬元之利息67萬3630元，是否有理由？

⒌反訴原告主張反訴被告尚欠其65萬9000元，請求反訴被告給付是否有理由？

五、得心證之理由：

㈠事實上之爭點：

⒈訴外人余信蓉於97年3月31日曾為原告向合作金庫苗栗分行代償420萬元之債務，又余信蓉係民法第312條所稱之「利害關係人」：

⑴被告提出合作金庫商業銀行苗栗分行97年3月31日出具之代償證明書，其內容略以：「查借款人徐黃秋菊邀同債務人何恭進為連帶保證人於民國91年5月31日、95年8月2日向本分行借款新台幣（以下同）壹仟貳佰伍拾萬元、叁佰萬元二筆，約定到期日為98年5月31日、96年8月2日，第一筆利率按本行定儲指數利率固定加碼計息（現在為年息4.65%），第二筆利率按本行基準利率固定加碼計息（現在為年息5%），上開債務自民國96年8月2日迄今均尚未清償。前項債務業於民國97年3月31日經台端以第三人身份代償何恭進為借款人徐黃秋菊所擔保之債務新臺幣肆佰貳拾萬元無誤」（本院卷㈠第62頁），經本院函詢合作金庫苗栗分行覆稱：「...該附件之代償證明書確為本行出具；余信蓉確於97.3.31代償債務人何恭進新台幣420萬元債務」（本院卷㈠173頁），足認被告抗辯余信蓉於97年3月31日曾向合作金庫苗栗分行為原告代償420萬元之債務為可採信。原告雖指摘稱：被告未提出金流資料，不足以認定有該代償事實云云，然前開證據資料已足認被告抗辯為實在，原告前開主張，尚難憑採。

⑵按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益」民法第312條定有明文。所謂第三人就債之履行有利害關係云者，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言（孫森焱著，民法債編總論下，89年11月修訂版，頁1013，請參見本院卷㈡第23頁）。實務上對於所謂利害關係之解釋，採從寬立場，如最高法院29年上字第1354號判例意旨謂「借款時在場之中人雖非保證人，但約明該中人有催收借款之責任者，就借款之返還非無利害關係，如該中人清償此項債務，即有民法第312條之權利」。系爭苗栗縣頭份鎮○○段296、355地號土地，於96年1月8日依苗栗地方法院94年執良字第10615號函辦理查封登記，如余信蓉不予代償，則系爭土地恐遭拍賣，被告即無法取得前開土地之所有權；再依被告余釧榮與原告96年3月30日就苗栗縣頭份鎮○○段296、355地號之買賣契約第10條約定「本約不動產所有權移轉登記，乙方同意甲方自由指定自己以外之名義人為權利人，並擔保所指定之名義人對本契約應與甲方負完全連帶保證責任」（本院卷㈠118頁），被告指定之權利人即其女兒余信蓉，此觀系爭296、355地號土地於余信蓉代償後，97年4月2日即以買賣為原因，由原告移轉登記予余信蓉可明（本院卷㈠138、139頁）。準此以觀，並參酌前開判例意旨，余信蓉代償與否，與取得前開土地與否，有法律上之利害關係，自屬民法第312條之利害關係人。

⒉余信蓉於100年6月10日將其代位清償取得之債權之本金及利息請求權讓與原告：前揭事實，業據被告提出其與余信蓉100年6月10日之債權讓與合約書（本院卷㈠63頁）、通知原告債權讓與之存證信函（本院卷㈠63頁）為證，原告雖主張：被告應提出資金流向證明云云。然債權讓與尚非有償讓與不可，無償將債權讓與他人，於法尚無不可，故原告主張被告應提出資金流向證明始能認定債權讓與存在，尚非有據。又余信蓉於97年3月31日為原告代償420萬元之債務，係因主債務人徐黃秋菊向合作金庫苗栗分行借款逾期清償，足見該債務已屆清償期而未清償，原告係該債務之連帶保證人，自應同負連帶責任。余信蓉為原告代償前開債務後，依民法第312條之規定，於其清償之限度內承受債權人合作金庫苗栗分行之權利，自包括該420萬元本金及遲延利息。

⒊被告就受讓原告給付之朕園公司財產即苗栗縣頭份鎮○○段296地號（重測前為東興段958-11地號）及355地號（重測前為東興段958-5地號）之土地所有權，尚無給付遲延或受領遲延之事實：

⑴原告主張坐落苗栗縣頭份鎮○○段296、355地號上之系爭土地之實質所有權人為朕園公司，因該土地為林牧用地，朕園公司非農業發展條例所稱之農業企業，無法登記在朕園公司名下，故登記在原告名下，業據原告提出臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第3699號不起訴處分書為證（本院卷㈠第160頁），被告對之亦不爭執（本院卷㈡第4頁背面，被告以之為答辯基礎），該事實足信為真實。

⑵原告主張系爭土地於96年1月8日遭臺灣苗栗地方法院查封登記為不可歸責於己，係可歸責於被告，不足採信：

①前開兩筆土地遭債權人台灣土地銀行聲請查封，並經苗栗地方法院於96年1月8日囑苗栗縣頭份地政事務所為查封登記，經本院調閱該執行卷宗審認無訛（苗栗地院94年度執字第10165號執行卷宗第243頁），觀債權人台灣土地銀行係以苗栗地院95年度重訴字第44號民事判決、苗栗地院95年度拍字第277號民事裁定為執行名義聲請強制執行。

②其中前開民事判決係台灣土地銀行主張「寶恩公司邀同曾義明、鍾萬嵩、鍾年誼、鍾月美、鍾徐阿妹、林應光、吳輝雄、黃賴春香、黃韋仁為連帶保證人，向土地銀行借款3500萬元，朕園公司為辦理坐落苗栗縣頭份鎮○○段948-3、958-5、958- 11、958-17地號等四筆土地之地上物保存登記，請求土地銀行先行撤銷該地上物之查封，並約定於該地上物辦理妥保存登記後，設定第一順位抵押權予土地銀行，否則願依前述借款契約之約定負連帶保證之責，然朕園公司未履行約定，經土地銀行催告仍未獲置理」之事實（苗栗地院95年度執字第7736號卷），原告當時為朕園公司之法定代理人，因原告代表公司與土地銀行協商之前開行為，事後又未履行，致朕園公司應負連帶保證責任而遭土地銀行聲請強制執行，原告認非可歸責於己，殊不可採。

③前開95年度拍字第277號民事裁定係「債務人寶恩公司於84年9月19日將苗栗縣頭份鎮○○段296、355、356、357地號土地設定6600萬元最高限額抵押權予土地銀行，嗣後寶恩公司積欠3948萬3835元本息，何恭進、吳秀琴分別於91年10月31日、94年6月17日取得前開土地所有權，為此以何恭進、吳秀琴為相對人聲請拍賣抵押物」之事實（苗栗地院95年度執字第13823號卷），原告並於95年12月13日對該拍賣抵押物裁定抗告，可見原告在96年1月9日簽訂系爭股權轉讓契約前，早已知悉系爭296、355地號土地遭土地銀行聲請拍賣，其後系爭土地在96年1月8日，即96年1月9日簽訂系爭股權轉讓契約前遭查封登記，原告無法履行其移轉登記義務之原因，乃可歸責於原告，堪以認定。是以，原告主張稱：系爭土地係借名登記於伊名下，朕園公司負有在原告轉讓朕園公司之股份後，將上述兩筆土地協同原告辦理登記義務之人，應為朕園公司之新任董事長，被告余釧榮於96年2月10日被選任董事長，然遲不辦理移轉登記，應負給付遲延及受領遲延責任云云，即不足採信。

㈡法律上之爭點：

⒈被告余釧榮受讓第三人余信蓉為原告代償420 萬元之債權，得否向原告主張民法第311、312條之代位清償？如可，請求之數額為何？是否應依民法第879條第2項前段規定，依保證責任與抵押物之價值或限定之金額比例計算？

⑴余信蓉為民法第312條所稱之利害關係人，已如前述故被告余釧榮受讓第三人余信蓉為原告代償420萬元之債權，自得依民法第312條之規定，於其清償之限度內承受債權人合作金庫苗栗分行之權利，包括該420萬元本金及遲延利息（數額詳予后述）。

⑵原告主張：被告所得抵銷之代償債權，應依民法第879 條第2項前段規定，依保證責任與抵押物之價值或限定之金額比例計算云云，不足憑採：

①按「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準」民法第879條第2項定有明文。該規定立法理由為「...債務人如有保證人時，物上保證人與保證人實質上均係以自己之財產擔保他人之債務，晚近各立法例對普通保證自由主義色彩之干涉漸增，此亦包括保證人範圍之干預及管制，使物上保證與普通保證不應有不同責任範圍。因之，物上保證人於代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，自得就超過其應分擔額之範圍內對保證人具有求償權與承受權，即採物上保證人與保證人平等說。為期公允，宜就物上保證人向保證人行使權利之範圍與方式予以明定，爰增定第二項及第三項之規定。而有關保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物拍賣時之價值或限定金額比例定之。...又前開物上保證人向保證人求償時，應視該保證之性質定之，如為連帶保證或拋棄先訴抗辯之保證人時，該物上保證人得直接向保證人求償；如為普通保證人，因其有先訴抗辯權，如其主張先訴抗辯權時，該物上保證人則應先向債務人求償，於債務人不能償還時，始得向保證人求償，此乃當然之法理…」，首開敘明。

②經查，余信蓉所代償之420萬元之債務，係徐黃秋菊向合作金庫苗栗分行總計借款1550萬元，原告乃訴外人徐黃秋菊之連帶保證人，徐黃秋菊屆期仍未清償，遭合作金庫苗栗分行對原告所有之系爭土地聲請強制執行，該強制執行事件併至另一債權人土地銀行聲請之強制執行事件，已如前述。則原告既為連帶保證人，依法與徐黃秋菊負全額之連帶清償責任，自非民法第879條第2項所稱僅提供擔保物之物上保證人；更何況，民法第879條第2項之規定乃96 年3月28日所增修，依民法物權編施行法第15條之規定僅於「為債務人設定抵押權之第三人對保證人行使權利之規定，於民法物權編修正施行前已成立之保證之情形，亦適用之」，本件原告係於91年5 月間，擔任徐黃秋菊之連帶保證人（被證19，本院卷㈠192頁），原告係提供物上擔保並兼連帶保證人，非為債務人設定抵押權之第三人，自無溯及既往適用該條之餘地。是以，原告主張有民法第879條第2項之適用，自無足取。

⒉苗栗縣頭份鎮○○段296 地號、355 地號土地，於96年10月26日為訴外人合作金庫苗栗分行查封，是否可歸責於被告之受領遲延及給付遲延？原告依民法第373 條規定，主張應由被告承擔該兩筆土地遭查封之危險，有無理由？被告則抗辯兩造於96年1 月9 日系爭股權轉讓契約前一日，即96年1 月8 日系爭土地即為債權人臺灣土地銀行查封在案，合作金庫苗栗分行96年10月26日之查封在後，苗栗地院予以併案處理，可見該查封早在轉讓契約前存在，不可歸責於被告，是否有理？據前事實上之爭點㈢所述，被告因系爭土地遭苗栗地院囑苗栗縣頭份鎮地政事務所於96年1月8日為查封登記，致無法為所有權移登記，原告指摘被告余釧榮2月10日任朕園公司董事長後，消極未為移轉登記之行為，乃可歸責於被告之受領遲延、給付遲延，尚非可採。該等土地遭聲請查封登記之原因，有原告任朕園公司法定代理人時，因與土地銀行協商，致朕園公司為訴外人寶恩公司等人借款之連帶保證人；或原告提供系爭土地為寶恩公司等人借款之物上擔保等等，反係可歸責於原告所致。

⒊如⒉原告之主張有理由，則原告依民法第231 條向被告請求同數額之損害賠償並以之主張抵銷是否有理？原告主張被告給付遲延或受領遲延為無理由，故此爭點尚無審酌之必要。

⒋被告余釧榮即反訴原告主張以代償420萬元及其利息抵銷後，請求原告即反訴被告給付63萬811元及自100年8月23日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由：

⑴按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」民法第323條定有明文。

⑵兩造均不爭執被告應給付99年7月10日至99年10月27日被告尚未給付之系爭股權買賣價金466萬元按年息15%計算之利息，惟原告以日數為計息單位（本院卷㈠206頁），被告則以月份為計息單位（本院卷㈠177頁、本院卷㈡第6頁），然兩造既約定利息為年息15%，則應以原告計算之方式（以365日為分母）為可採，從而，被告於該期間應給付之利息為21萬0658元（計算式：466萬x15%x110/365=21萬0658，元以下四捨五入）。

⑶兩造亦不爭執被告於99年10月27日給付系爭股權價金100萬元，依民法第232條先抵充前開21萬658元利息，則被告於99年10月27日尚積欠原告股權價金387 萬0658元（計算式：466萬+21萬0000-000萬=387萬0658）。

⑷99年10月28日起至被告余釧榮即反訴原告100年6月16日主張抵銷日止，被告應支付之利息為36萬9038元（計算式：387萬0658x15%x232/365=36萬9038，元以下四捨五入），被告雖抗辯該計算方式係利息再加上利息計算云云（本院卷㈡第17頁背面），然本院已敘明，被告99年10月27日之給付應先抵充利息，則抵充利息剩餘者再抵充本金，以之計算，被告尚餘387萬0658元之本金（即尚未清償之股權價金）未付，99年10月28日當以此本金為基礎計息，尚無利息再加上利息計算之情事，被告之抗辯，洵非可採。是以，被告迄100年6月16日主張抵銷日止，應給付原告之價金及利息共計423萬9696元（387萬0658+36萬9038=423萬9696）。

⑸余信蓉於97年3月31日為原告代償420萬元之債務，係因主債務人徐黃秋菊向合作金庫苗栗分行借款逾期清償，足見該債務已屆清償期而未清償，原告係該債務之連帶保證人，自應同負連帶責任。余信蓉為原告代償前開債務後，依民法第312條之規定，於其清償之限度內承受債權人合作金庫苗栗分行之權利，自包括該420萬元本金及遲延利息，故原告主張：被告以存證信函通知原告前，未為催告，故不得以97年4月1日起計息云云，即屬無據。準此以觀，被告余釧榮即反訴原告得請求97年4月1日起至其主張抵銷之日（100年6 月16日）按年息5%計算之利息為67萬4301元（計算式：420萬x5%x117 2/365=67萬4301，97年4月1日起算至100年6月16日為3年2月16日合計1172日，元以下四捨五入）。是以，被告得主張抵銷之數額為487萬4301元（計算式：420萬+67萬4301=487萬4301）。

⑹綜上，原告請求被告給付系爭股權轉讓價金387萬657元及遲延利息，經被告以前開代償420萬元之債權及其利息抵銷後，被告尚可對原告請求63萬4605元（487萬0000-000萬9696=63萬4605元），原告得請求之金額既均抵銷，原告之訴即為無理由，應予駁回。又原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。

⑺被告余釧榮即反訴原告主張原告即反訴被告應給付其63萬4605元及自100年8月23日起及自100年8月23日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由，應予准許。反訴原告超過該部分數額及利息之請求，為無理由，應予駁回。末查，反訴原告就其反訴部分陳明願供擔保請求宣告假執行，反訴原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金准許之。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未為引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。