臺灣臺北地方法院102年度重勞訴字第8號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重勞訴字第8號

原告

陳聖薇

訴訟代理人

劉師婷律師

訴訟代理人

林垕君律師

被告

滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司

法定代理人

瑞杰揚

訴訟代理人

馮彥婷律師

　　　　　　柏有為律師

　　　　　　尹純孝律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院民國102年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

(一)按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又上開規定，於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達他造，民事訴訟法第173條、第175條第1項、第176條亦分別定有明文。經查，本件被告滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司之法定代理人原為柯勝民，嗣於本件訴訟繫屬後變更為瑞杰揚，瑞杰揚並於民國102年8月14日具狀承受訴訟，有被告公司變更登記表及承受訴訟狀可參（見本院卷第197頁至第201頁），核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。

(二)次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告於101年2月1日所為降職減薪處分及於102年2月11日所為資遣行為不合法，兩造間之僱傭關係仍為存在，已為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益，併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

(一)伊自95年9月1日起受僱於被告公司，原任人力資源處菁英任用部副總裁（VP Talent Search），負責人才招募業務，每月薪資新臺幣（下同）141,010元，嗣於97 年4月3日起調任個人金融處業務開發部擔任DB副總裁（VP DB Channe lDevelopment），並於短短三年間一再變動原告職務及工作內容，復以績效不彰為由，於101年2月1日將原告職務由副總裁降為信用卡電話行銷襄理（Telemarketer ），並減薪為73,600元，再於102年1月10日以原告無法勝任新職為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約。惟兩造間並無關於調動之合意，且被告公司不得將勞工調至其體能、技術上無法勝任之工作，原告由副總裁被降調為電話行銷襄理，工作時間長，須以電話進行陌生開發，本非原告擅長之工作，與原告過去工作經歷亦無關連性，且職級由Band5降至Band8，並實質減薪近五成，是被告於101年2月1日所為職務調動已違反調動五原則中「不得違反勞動契約」及「對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更」之原則。又，兩造勞動契約並未約定與績效相關之薪資項目，被告不得以原告業績不佳為由逕予降職減薪，縱認原告有業績未達被告公司要求之情事，被告亦不得以業績不佳作為懲處員工之原因，且被告對原告所為降調減薪之懲處，亦不符相當性原則（比例原則），已構成權利濫用，難謂合法有效。又，被告既以原告業績不佳為由於101年2月將原告降職減薪，顯然明知原告對於信用卡推銷工作確有難以勝任之情形，卻仍將原告調至以業績為導向之信用卡電話行銷部門，嗣再以原告無法勝任工作為由終止兩造勞動契約，是此調動顯違誠信原則，意在逼迫原告自動離職或伺機資遣原告，況被告於計算原告之績效時，並未扣除生理假、病假、特別休假及工會會務假，原告因單親須照顧子女，亦不宜逾時工作，被告仍刻意將原告調至該部門，原告因工時、出勤情形不如其他同事，業績表現自然不佳，另被告並未提供PD系統之協助，亦未分配優質客戶名單及自來件予原告，復未予原告適應、學習期間，且一再變動績效項目，則被告將原告與其他較具經驗之同仁比較績效，實屬過苛，況被告公司早有縮編信用卡電話行銷部門之計畫，其將原告調至該部門後再予以資遣，無視原告於被告公司年資已達6年以上，顯已濫用契約終止權之情事，亦有違誠信原則。是被告以原告不適任新職為由終止勞動契約，並不符勞基法第11條第5款之事由，其終止勞動契約應屬無效，則兩造間之勞動契約關係應繼續存在；被告既資遣原告，復拒絕原告回公司上班之要求，顯係受領勞務遲延，原告自得依民法第487條前段規定請求被告給付報酬。又，原告遭被告降職減薪前每月提繳勞工退休金金額為8,550元，被告於102年1月10日違法終止兩造間之勞動契約，並自次月起停止提繳勞工退休準備金至原告之勞工退休準備金專戶，致原告受有上開退休金之損害，原告並得依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第19條第1項規定，請求被告自102年2月起至被告公司准許原告復職之日止，按月提繳勞工退休金8,550元至原告之勞工退休準備金專戶，爰提起先位之訴。

(二)倘認原告確有不能不能勝任工作之情事，被告得依法終止兩造間之勞動契約，然被告所施之減薪處分既不合法，則原告平均工資即應以減薪前之薪資141,010元計算，是原告之資遣費應為449,117元（計算式：141,010元×6.37年×0.5＝449,117元），則被告應給付原告資遣費差額214,701 元（計算式：449,117元－234,416元＝214,701元）；且原告之工作年資為6.37年，被告公司亦應給付17日之預告工資共79,906元（計算式：141,010元÷30日×17日＝79,906元），爰請求被告給付預告工資差額64,833元（計算式：79,906元－15,073元＝64,833元）。另被告公司於每年12月均發放相當於2個月薪資之保障獎金，因被告違法將原告降職減薪，使原告保障獎金降為53,200元，是被告應給付此部分薪資差額228,820元（計算式：282,020元－53,200元＝228,820元）。爰依前揭規定提起備位之訴，請求被告給付前開差額合計508,354元（計算式：214,701元＋228,820元＋64,833元＝508,354元）。並聲明如下:先位聲明：㈠確認原告與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自102年1月11日起至原告復職之日止，按月給付原告141,010元及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自102年2月起至准許原告復職之日止，按月於每月最後工作日提列8,550元至原告勞工退休準備金之專戶。㈣第2、3項聲明，願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：

㈠被告應給付原告508,354元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則抗辯以：

(一)原告於97年4月3日係自行申請調動至被告公司個人金融處業務開發部，負責開發大型企業客戶並拜訪人資單位或財務單位，以徵求企業同意使用被告公司Direct帳戶作為員工薪資轉帳帳戶。嗣自98年1月1日起，被告考量薪資轉帳業務成長有限，乃於調整經營策略後，調整原告工作內容，原告仍隸屬於同部門，惟改負責開發被告公司大型企業客戶內之薪資帳戶使用人推廣理財帳戶（包括Premier、Advance及Direct三種帳戶）之開立及使用，主要工作為協調安排被告公司內部之客戶開發團隊，以分赴大型企業舉辦上開個人理財帳戶產品之說明會。99年7月1日起至100年2月28期間，被告公司內部進行組織功能及業務內容之重整，將前述開發大型企業員工理財專戶之業務直接轉由客戶開發團隊負責執行，原告部門之原有團隊解散，成員亦轉任至其他部門，僅原告無意接任他職並執意執行原來工作。被告考量其意願及身體狀況，乃賦予其較為簡易之電話行銷開發業務，變更其工作內容為與客戶關係經理合作，以電話開發被告大型企業客戶內之員工開立三種理財帳戶，爭取於企業辦公場所內舉辦產品說明會，協調支援客戶開發團隊舉辦說明會。惟因原告就上開工作有諸多不適任之情事，被告公司於100年3月起再將原告工作內容調整為以電話行銷方式接觸已使用被告公司信用卡之優質客戶，並鼓勵客戶開立使用上開三種理財帳戶，詎原告之工作績效仍未見改善，且未通過被告公司績效改善計畫之三階段輔導，故自101年2月1日起降調為信用卡電話行銷襄理，工作內容亦調整為電話行銷推廣信用卡業務。是原告自97年4月3日起至101年2月1日止之職務調動，或為原告所自行申請，或為被告公司因應經營策略變動或營運所需，被告並無違法情事。

(二)被告公司係因原告長期之工作表現不佳、經再三給予績效改善之機會及協助，仍未見有何能勝任工作之具體表現後方為降調、減薪以至於資遣之處分，符合被告公司之員工手冊所定程序，並無違反勞動契約之情形。原告消極不配合履行勞動契約在先，待被告公司依工作規則予以調職後，又辯稱其不具備電話行銷信用卡之體能及技術，無法勝任新職云云。惟電話行銷信用卡一職並非需要大量勞力完成之工作，且被告公司對於先進員工均提供完足之教育訓練，輔以原告任職銀行業界多年，自97年起即開始行銷各式金融商品，對各種金融商品之內容、行銷方式均實非熟悉，顯已具備行銷金融商品之技術與經驗，臨訟卻主張其不能輕易勝任該職云云，顯與事實不符，其多年來之負面工作態度，方為其工作表現不佳之主因。又，原告欠缺金融業務人員所需之基本證照，無法執行金融業務之基本工作，原告於99年間於所任CEPS團隊階段性任務結束後，無意願轉調他部門，且無視組織之改變，堅持繼續原工作，然其欠缺金融業務人所需之基本證照，例如其無信託業務人員證照，無法執行客戶開戶及基金買賣業務；欠缺人身保險業務員證照，無法銷售保險產品；亦不具備證券信託事業投資顧問事業業務人員執照，無從為客戶進行理財規畫及建議。被告僅得使其擔任無需證照之電話行銷業務，藉以開發大型企業客戶之員工開戶。而100年間，開發大型企業客戶員工之業務已完全由客戶開發團隊承接，該開發團隊之成員均具有信託業務人員證照，始能協助客戶開戶，然原告斯時仍未取得上述證照，僅得改從事亦無需證照，為公司信用卡優質客戶開設帳戶之電話行銷業務。詎原告任職客戶開發電話行銷副總裁期間，表現亦不佳，歷經三階段績效改善計劃仍無法達到績效標準，顯無法勝任該工作，被告基於原告仍無基本證照，考量其曾在全公司員工推薦信用卡競賽活動中取得佳績，因而降職至較簡易之信用卡電話行銷襄理之職務，並無原告所言有何權利濫用之情事。原告受有業務技巧訓練，卻仍無法達到績效目標之效果，實肇因於其負面工作態度與行為。原告自97年以來即慣以不合作、挑釁、甚至扭曲事實、斷章取義之負面作為，更習以工會理事身分受不當對待相脅，行徑乖張，工作績效持續不佳，工作態度負面，被告公司考量人事管理政策之公平性及一致性，迫於無奈僅得於102年1月終止與原告間之僱傭契約，該資遣行為顯與勞基法第11條之最後手段性無違。再，被告係依勞基法第2條第4項規定，以102年1月10日資遣事由發生前6個月即101年7 月至12月原告所得工資計算平均工資，又依員工手冊第5.2 條計算保障獎金（年終獎金）及預告工資並給付完畢，原告以備位之訴請求差額，亦無理由。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造爭執與不爭執之事實：

(一)兩造不爭執之事實：

1.原告自95年9月1日起受僱於被告公司擔任人力資源處菁英任用部副總裁（VP Talent Search），負責人才招募業務；嗣於97年4月3日起調任至個人金融處業務開發部擔任DB 副總裁（VP DB Channel Development），負責開發大型企業使用被告公司Direct帳戶作為薪資轉帳帳戶；98年1月1日調職為業務開發部業務開發副總裁（VP CEPS Business Development），負責開發大型企業之員工薪資轉帳帳戶使用人開立被告公司理財帳戶、協辦並支援客戶開發團隊舉辦產品說明會，99年7月1日至100年2月28日期間則調整工作內容為以電話行銷開發大型企業客戶之員工、協調客戶開發團隊舉辦產品說明書；100年3月1日調職為客戶開發部客戶行銷電話副總裁（VP Customer Funding Acquisition Telemark eting），負責以電話行銷方式開發公司信用卡優質客戶開設理財帳戶。嗣被告於101年2月1日將原告職務降調為信用卡電話行銷襄理（Telemarketer），負責以電話行銷方式推廣信用卡業務。

2.原告於101年2月1日調職前之每月薪資為141,010元（含基本薪95,630元、逾時給付40,380元、伙食津貼5,000元），每月並提撥8,550元至原告勞工退休準備金個人專戶；至原告於101年2月至同年12月期間，除101年3月份薪資為74,894元外，每月薪資均為73,600元（含基本薪21 ,600元、伙食津貼5,000元、業績獎金47,000元）。

3.被告於101年12月27日以原告績效不佳，經過績效改善計畫亦未能達到所要求之績效標準，無法勝任所任職位為由，通知原告將自102年1月11日起終止僱傭契約，原告之最後在職日為102年1月10日，並已給付原告資遣費234,416元及預告工資15,073元，合計249,489元。

4.以上各情為兩造所不爭執（見本院卷第4頁至第5頁、第54頁、第187頁、第189頁背面至第190頁），並有原告個人資料查詢、被告調動通知、被告公司97年2月18日調整薪資函、原告勞工退休金個人專戶資料、原告薪資單、被告資遣通知函、資遣費給付明細等件（見本院卷第18頁、第11頁至第12頁背面、第9頁、第16頁至第17頁、第13頁至第15頁背面、第19頁暨其背面、第20頁）可稽，應可信實。

(二)惟原告主張被告於101年2月1日所為之降職減薪處分無效且於102年2月11日所為資遣行為不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：

1.被告於102年2月1日將原告降調為信用卡電話行銷襄理及減薪處分，是否違反兩造間之勞動契約、調動五原則、誠信原則並有權利濫用情事而屬無效？

2.原告是否有無法勝任工作之情事？被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，有無理由？

3.兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在？原告依兩造間之勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第19條第1項規定，先位請求被告自102年1月11日起至原告復職之日止，按月給付薪資141,010元及各期利息，並自102年2月起至准許復職之日止，按月於每月最後工作日提列8,550元至原告勞工退休金準備金專戶，有無理由？

4.倘認被告得依法終止兩造間之勞動契約，原告備位請求被告給付資遣費、預告工資及保障獎金之差額50 8,354元，有無理由？茲分述如下。

四、得心證之理由：

(一)被告於101年2月1日對原告所為降職減薪處分係合法有效：1.按勞動契約係指約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第6款定有明文。次按工作場所及從事之工作有關事項，應由勞資雙方於勞動契約內訂定之，勞動基準法施行細則第7條第1款亦有明定。惟勞動契約係屬一繼續性契約，勞僱雙方之關係常處於流動之狀態。調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，通常附帶工作職務內容或工作場所之變動，應得勞工同意。惟勞工在訂定勞動契約時，就調職已有默示合意時，於合理範圍內，雇主仍有調職命令之權限。而在現代勞務關係中，雇主就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之工作規則，俾受僱人一體遵循。該工作規則除違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。又企業為永續經營之需要而改變經營策略時，倘不允許雇主有調職命令權，亦與社會一般認知脫軌。準此，於判斷勞資雙方就調職是否已有默示之合意，須考量企業經營及勞動實務狀況，除勞動契約已有明確約定，或從勞資雙方履約過程中得確定勞資雙方就工作場所、工作內容已有限定之合意外，如工作規則訂有勞工須遵守雇主調職命令之條款者，應認勞工在訂定勞動契約時，已有接受雇主調職之默示合意。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。雇主為調職命令時，應有上開規定之適用，亦即調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，除注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的外，尚應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量（最高法院95年度台上字第143號判決意旨參照）。至於法院審查雇主所為之調職是否具有合法性，則以內政部74年9月5日(74)台內勞字第328433號函所揭示之「調動五原則」，即：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，以為判斷之標準。是雇主調動勞工之工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。

2.經查：

⑴觀之被告公司工作規則第7.4條「工作表現不佳之處理」其中第7.4.1條處理原則及方式規定：「當主管認為員工的實際表現與預期之績效有明顯差距時，就須考慮採取績效改善行動。處理之前，可先徵詢人力資源處之意見。」、「所有改善過程都須紀錄，包括改善時間表」，一般原則並規定：「主管須主動瞭解員工績效不好的原因，並鼓勵員工改善績效。」、「主管應給員工機會表達意見。」、「主管及員工應擬訂績效改善計畫，惟若員工拒絕擬定，則視為拒絕接受改善之機會，主管須持續觀察及檢討改善狀況。」、「員工必須明白改善績效為其首要職責。主管並應適時給予教育訓練、指導及鼓勵。大部分績效都能經由適時的回饋及指導獲得改善。」、「在改善計畫的任何階段，員工的績效如已改善至可接受的情況，就沒有必要採取後續的處理步驟。」、「在適時的給予教育訓練、指導及鼓勵後，若持續未達標準，則員工可能被列進一步的觀察、降職或解僱。」、「改善時間以不超過6個月為原則。主管可斟酌其服務年資、工作的複雜程序等因素來決定改善的時間。」；第7.4.2條處理步驟則規定：「步驟一：諮詢－口頭警告。員工及其直屬主管（至少是副理層級）就績效不彰的部分及改進方式進行討論。若有需要，可請人力資源處相關主管列席討論。討論內容主要包括：以相關數據明確指出績效低於標準的部分。訂定績效改善計畫，清楚的涵蓋應有之標準及行為，及相關之教育訓練及觀察」、「步驟二：書面警告。在步驟一之改善期限後，若員工之績效仍未獲得滿意的改善，則進入書面警告階段。書面警告的內容包括：績效不彰的證明。追蹤績效改善計畫之成效。針對績效改善計畫做適度調整。說明若績效持續未有明顯改善，接下來可能的懲處步驟」、「步驟三：最終警告。主管可就此向人力資源處詢問，與員工的會談亦可邀請人力資源處相關主管列席。最終警告應包含：已改善的部分及進步不足的部分。告知員工已進入最後改善期限，期間內會持續觀察員工之表現。告知員工若未再進一步改善，將可能面臨解除聘僱合約之結果」及「步驟四：進一步之處理方式。員工在經過最後的改善期限，而依然無法到所擔任職務之應有表現時，就必須接受適當的懲處，例如：降職或調職甚至解除聘僱關係。部門主管及人力資源處將視個案狀況個別處理」等語（見本院卷第56頁至第57頁），此為兩造所不爭執。前開工作規則之規定內容並無違反法律規定或團體協商，當然成為僱傭契約內容之一部，且係共通適用於被告公司全體受僱人，並無除外規定，則原告自應遵循適用，當無例外。

⑵又，績效考核，係指雇主對於員工在過去某段時間之工作表現或完成某一工作後，所做貢獻度之考核，並對其具有之潛在發展能力作一評估，以瞭解其將來執行業務之配合性、完成度及前瞻性，屬人力資源管理體系中開發管理之ㄧ環，員工既屬企業組織之範疇，雇主即具有依工作規則所定考核之裁量權，除非考核時所進行之程序違反正當性外，對於考核之實質內容，法院原不宜過度介入干涉。本件被告抗辯原告因績效不佳，其97年至100年度之年度表現均遭考核為「4」，意即績效不穩定、績效和行為有時未能達到期望、表現低於同儕與競爭市場，其乃循工作規則之規定，先後對原告進行績效改善計畫，以期經由主管之密切溝通與協助，漸次改善原告工作表現等情，業據提出主管評語、人事基本資料表、99年度第一階段績效改善計畫及100年度第一階段至第三階段績效改善計畫等件（見本院卷第54頁、55頁、第64頁至第65頁、第66頁至第78頁）為證。觀諸被告於100年10月至同年12月針對原告所進行之100年度三階段績效改善計畫（見本院卷第66頁至第78頁），可見因原告當時之績效表現已連續五個月（100年4月至8月）無法達到標準，並數度宣稱績效目標太高以規避其應負之責任，又未提出建設性之意見，其主管遂將目標調降為原工作績效目標之50%、60%、70%、80%，作為績效改善計畫之逐月（9至12月）目標，以協助其漸次完成改善，且主管雖以再原設定目標之60%作為標準，原告仍拒絕在績效改善計畫上簽認。嗣後原告不僅各階段之績效改善計畫均失敗，亦仍拒絕在相關計畫上簽認其結果（見本院卷第66頁至第78頁）。又，原告自101年2月起降調擔任信用卡電話行銷襄理，即使經過前4個月新轉人員之績效漸進輔導（即以原訂目標之0%、20%、50%、80%計算應達成目標），惟原告實際達成之成績仍與上開已降低之目標差距甚遠，甚至有3個月均為團隊中績效最低者，復拒絕在績效改善計畫上簽認，主管因之認定原告無法達成績效改善計畫，需進入懲處行動，且原告已無法勝任該工作，故於101年2月1日將原告調任為信用卡電話行銷員職務（見本院卷第78頁），並經證人刁迺君到場證明無訛（見本院卷第243頁），堪認被告所辯原告主觀上暨工作態度上之配合意願低落等語，信屬可採。

⑶原告雖主張前開績效之計算並未扣除其請假時間云云，惟查，被告公司於前開期間確已考量原告之工會理事身分，而將實際出勤日數（扣除工會會務假）按比例計算酌減績效目標，計出原告在6月份僅達成41%、7月份僅達成23%、8 月份亦僅達成34%；另其6月實際出勤日17日（已扣除工會會務假）中亦有遲到紀錄4次，顯示未準時到班出勤之頻率幾達4分之1（見本院卷第288頁）。且被告抗辯其本得依法終止勞動契約，惟考量原告於此次PIP第三階段之最終改善檢討月份（8月份）實際到勤日僅有9日，被告公司特再將9月份作為第三階段績效改善計畫之延長，以給予完整評估整體績效之機會；然因9月份原告之業績達成率雖仍未達標準，但已有較之前數月為增加之跡象（依扣除工會會務假後之出勤比例酌減績效目標後，達成率為78%），被告公司又特別再給予績效改善計畫之再次延長，惟原告於10月及11月份之績效仍無法達成目標（見本院卷第79頁至99頁），是認被告對原告所為之調動處分，核與前揭被告工作規則第7.4條規定之程序（即對績效不佳之員工得擬定績效改善計畫，並循口頭警告、書面警告、最終警告等處理步驟）相符，並無違法不當，縱使原告調職後之職等、薪資較先前為低，惟按雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法（最高法院98年度台上字第600號判決意旨參照）。且被告實係因原告績效表現持續不佳，且經實施三階段績效改善計畫後仍無法達到所擔任職務之應有表現，而遵循工作規則所為之處置，符合被告公司之員工手冊所定之程序，自難認被告於102年2月1日就原告所為之降職減薪處分，有何違反兩造勞動契約及調動五原則之情事可言。

3.原告復主張其具信託業管理人員證照，卻於101年2月被降職為無須證照之信用卡電話行銷人員，且被告所為降職減薪幅度已逾通常人得忍受之範圍，不符相當性原則（比例原則），已構成權利濫用，難謂合法有效云云；被告則辯稱其係因原告欠缺金融業務人員所需之基本證照，無法執行金融業務之基本工作，且考量原告曾在全公司員工推薦信用卡競賽活動中取得佳績，故將原告降職至較簡易之信用卡電話行銷襄理之職務等語。經查，原告雖云其具有信託業管理人員證照，惟依信託業負責人應具備資格條件暨經營與管理人員應具備信託專門學識或經驗準則第13條規定，信託業經營與管理人員，依其職務之性質，分為督導人員、管理人員及業務人員三類。而信託業管理人員依同準則第15條規定，應符合下列信託專門學識或經驗之一：一、曾於初任前一年內參加同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務訓練課程，累計18小時以上，持有結業證書。二、曾於國內外專科以上學校教授信託相關課程一年以上或於同業公會或其認可之金融專業訓練機構教授信託相關課程30小時以上。三、參加同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務專業測驗，持有合格證書。至信託業業務人員依同準則第16條規定，應符合下列信託專門學識或經驗之一：一、參加同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託業務專業測驗，持有合格證書。二、證券投資信託暨顧問商業同業公會委託機構舉辦之證券投資信託及顧問事業之業務員測驗合格者，並經同業公會或其認可之金融專業訓練機構舉辦之信託法規測驗合格。由上開規定可知，擔任信託業務部分之主管始需具備信託業務管理人員證照，且該證照僅需參加一定時數之訓練課程即可取得，與需通過信託業務專業測試並取得合格證書之信託業務人員不同，而原告既不具信託業務主管身分，信託業管理人員證照對於其適任之工作並無實益。且被告公司辯稱其於100年間，開發大型企業客戶員工之業務已完全由客戶開發團隊承接，該開發團隊之成員均具有信託業務人員證照，始能協助客戶開戶，是原告斯時既未取得信託業務人員證照而得執行相關業務，則被告將原告調任為無需證照之信用卡行銷業務職務，亦難認有何權利濫用或違反誠信原則可言。而被告所為降職處分自101年2月1日生效後，原告之職務內容因之變更，則被告基於「同工同酬」原則，依同工作性質人員之結構進行薪資調整，自難執此遽認係屬不利益之變更；衡之原告之業績表現達成率雖未達標準，亦得另行領取業績獎金，自難認被告所為降職減薪處分有何權利濫用之情事，原告僅以薪資報酬較原職務為低，卻未將相對簡化之工作內容及職責列入比較，即無可取。

4.又，原告主張伊係因具人才招募、管理能力而受被告公司高薪延攬至精英任用部人力資源處擔任副總裁，所負責工作向為統籌、管理，且被告明知原告於97年4月間同意調動至業務部門係因過去於企業界之人脈優勢得以進行大型企業客戶開發之工作，卻於100年3月間為原告創設新職，將原告工作內容調整為個人客戶之陌生開發，顯具針對性並予不合理之績效目標，嗣再以業績不佳為由，將原告調至以業績為導向之信用卡電話行銷部門，意在逼迫原告自動離職或伺機資遣，況被告公司早有縮編信用卡電話行銷部門之計畫，卻先將原告調至該部門後再予以資遣，顯有違誠信原則云云。惟查，原告於97年4月3日係自願申請自人力資源部門調任至業務部門即個人金融處業務開發部擔任DB副總裁，此有電子郵件（見本院卷第289頁）可參，原告雖云其係配合被告公司調動流程始提出申請，然其既出於個人意願提出申請，顯已同意被告所為調動，而非被動被調任至業務部門。且被告辯稱99年7月至100年2月28日期間因公司內部進行組織功能及業務內容之重整，將開發大型企業員工理財專戶之業務直接轉由客戶開發團隊負責執行，原告部門之原有團隊解散，成員轉任至其他部門，其考量原告個人自願及身體狀況，乃調整原告工作內容為與客戶關係經理合作，以電話開發被告大型企業客戶內之員工開立理財帳戶，爭取於企業辦公場所內舉辦產品說明會，協調支援客戶開發團隊舉辦說明會，惟因原告就上開工作有諸多不適任之情事，被告乃再於101年3月1日起調整原告工作內容為以電話行銷方式接觸已使用被告公司信用卡之優質客戶，並鼓勵客戶開立使用理財帳戶，惟原告之工作績效仍未見改善，且未通過100年度三階段績效改善計畫，始自101年2月1日起降調為信用卡電話行銷襄理，工作內容亦調整為電話行銷推廣信用卡業務。堪認原告自97年4月3日起至101年2月1日止之職務調動，或係原告所自行同意申請轉調，或為被告公司因應經營策略變動或營運所需，徵之雇主本得彈性調整勞工之績效目標設定，是原告空言主張被告於100年間所為職務調動具針對性並予不合理之績效目標云云，並無可取。考量從事信用卡電話行銷業務並無需具備相關金融證照，亦非需要大量勞力完成之工作，係屬一般人均可勝任之工作，且原告任職銀行業界多年，自97年起即開始行銷各式金融商品，對各種金融商品之內容、行銷方式均已熟悉，顯應具備行銷金融商品之技術與經驗，則被告將其調任至信用卡電話行銷部門，尚難認有何權利濫用或違反誠信原則之處。原告雖云被告公司有縮編信用卡電話行銷部門之計畫，惟被告信用卡電話行銷部門自101年2月1日原告調任至該部門起至原告於102年2月11日離職時止之營運一切正常，是原告主張被告將其調至信用卡電話行銷部門，意在逼原告自動離職或伺機資遣云云，亦難憑取。

5.原告既因績效持續不佳，復經被告實施三階段績效改善計畫後仍無法達到所擔任職務之應有表現，依前開工作規則所定，倘如員工經過最後改善期限仍無法達到所擔任職務之應有表現，被告即得視個案狀況予以降職或解除聘僱關係；則被告依前開工作規則所定程序所為之前述處置暨於102年2月1日對原告所為之降職處分，即無違反兩造間勞動契約、調動五原則及誠信原則，亦無權利濫用之情事可言，應屬合法有效。

(二)被告於102年1月11日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，為有理由：

1.按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條定有明文。第按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成，且包括違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等在內（最高法院86年度台上字第82號判決、86年度台上字第688號判決意旨參照）。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之務等不能勝任工作情形時，於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。

2.經查，原告自101年2月轉入信用卡電話行銷部門後，被告公司除提供新人教育訓練課程外，亦給予新進人員前四個月績效減免之優惠，亦即101年2月至5月期間將每月績效目標依0% 、20%、50%及80%比例減少，以鼓勵轉任新職員工得以循序漸進之方式達到績效標準等情，業經證人刁迺君即被告信用卡產品暨行銷管理部副總裁到庭證稱：「（問：被告公司對於信用卡行銷部門之新進信用卡電話行銷人員提供何種協助？是否提供專業訓練課程？績效目標是否有減免？）新進人員會有3天的新進人員教育訓練，之後會有9個小時的系統教育訓練，新人的話績效目標會有減免，進部門的首月不計算業績，之後的第1個月是業績的20%，第2個月是50%，第3個月是80%，第4個月就正常。」等語明確（見本院卷第242頁暨其背面）。而原告於101年2月起調任為信用卡電話行銷襄理後，前四個月雖以原訂目標0%、20%、50%、80%計算應達成目標，然原告除101年3月外，實際達成之績效成績遠低於降低之績效標準，與績效目標差距甚遠，甚至為團隊中績效最低者，故被告自101年6月起對原告進行101年度三階段績效改善計畫（績效改善計畫、績效改善計畫檢討、績效改善計畫最終檢討），提供原告所需資源及協助，並開放原告使用PD系統，惟原告於101年6月至10月期間均無法達成績效改善計畫，嗣被告以原告101年8月份應出勤工作日20天，但實際出勤9天，無法完整評估整體績效改善之狀況，將最終績效改善計畫延長至同年9月底，其後再陸續以原告績效成績已有改善為由，將最終績效改善計畫延長至同年11月底，惟原告仍無法達成績效改善計畫，故被告最終評定原告101年4月至11月之績效表現均未能達成經計算扣減後之績效目標，且其中101年8月至11月已多次延長績效改善計畫最終檢討的機會，始終未能達成部門交付目標，屬無法達到績效改善目的及穩定績效表現之情形，認定原告無法勝任此項職務，將終止僱傭契約等情，此有原告101年度三階段績效改善計畫及被告信用卡行銷團隊101年全年每月績效達成率排名表可參（見本院卷第79頁至第98頁、第154頁）。是原告經多次績效改善計畫後，仍無法達成績效目標，堪認原告客觀上確有不能勝任工作之情事。

3.原告雖主張其無信用卡推銷經驗，被告未予原告合理績效觀察期間，卻給予差別待遇，未提供PD系統之協助，亦未分配CRMS優質客戶名單及自來件名單予原告，且於計算原告績效時，未扣除生理假、病假、特別休假及工會會務假，原告因工時、出勤情形不如其他同事，業績表現自然不佳云云。惟查：

⑴原告自101年2月轉入電話行銷部門後，被告公司除提供新人教育訓練課程外，亦給予新進人員前四個月（101年2月至5月）績效減免之優惠，亦即前四個月期間均將績效目標依0%，20%,50%及80%比例減少，以鼓勵轉任新職員工得以循序漸進之方式達到績效標準，而原告除101年3月外，其實際達成之績效成績遠低於降低之績效標準，被告已針對原告進行101年度三階段績效改善計畫，每月均提供原告不同之協助，幫助原告適應新職並達成績效目標，甚至三度延長績效改善計畫期間至101年11月止，原告仍無法達成績效改善計畫等情，已如前述，反觀與原告同期或較晚轉入信用卡電話行銷業務之新進人員，其等於前四個月績效減免期間之業績表現均優於原告，並可達成績效目標（見本院卷第153頁、第154頁），可見被告針對新進人員已設定合理績效標準，並給予相當學習、適用期間，然原告全年績效仍為信用卡電話行銷部門最後一名，且被告公司於101年6月初發現原告101年4、5月均無法達到績效目標，亦對原告展開三階段共6個月績效改善計畫（見本院卷第79頁至第99頁），提供所需資源並協助原告改善話術、銷售技巧，並在原告要求下提前讓原告使用PD系統，是原告主張被告未給予適應、學習及合理績效觀察期間云云，顯非可取。

⑵原告雖云被告績效目標設定不合理，且被告於原告101年2月調職之初係以「績效點數」作為績效項目對原告進行考核，嗣於同年4月起改以「信用卡實核新卡數」作為計算績效之依據，亦即同一客戶辦第二卡亦列入核卡數，相關同仁均致力推動第二卡，而原告甫任新職不知此訣竅，仍致力開發新客戶，致101年4月至7月業績表現未盡理想。惟依證人刁迺君到庭證稱：「（問：被告公司信用卡行銷部門信用卡電話行銷人員之績效目標如何設立？）除了參考市場相同產品之功能外，也會就人員編制、人員產能制訂部門業績目標。制訂之目標會區分團隊與個人目標，一個團隊大約10人，團隊目標是以個人組成，一人是1,750點的話，一個團隊就是17,500點。」、「（問：被告公司信用卡行銷部門信用卡行銷專員之績效達成狀況如何？）就我在職之大約2年期間，應該是87%以上的同仁都可以達到設定目標（百分之百績效目標）。」、「（問：未達80%而需要做績效改善計畫之比例若干？）不到1%，大概有94%的人可以達到80%之績效標準。」等語（見本院卷第242頁暨其背面），另證人胡均凡即被告公司信用卡電話行銷部門前員工亦到庭結證稱：「銀行的制度是看點數，我印象中百分之百的業績達成是1,750點，至少要達到8成，如果沒有達到8成就會被考核。」、「我一開始進這個部門的時候，1,750點是包含信用卡以及信貸部分，後來公司改制，希望大家可以專心做信用卡部分，這個卡有訂一個標準，若沒有達到標準，其他信貸部分沒有辦法領錢，所以大家就要專心做信用卡之部分。」等語（見本院卷第28 3頁背面），可見被告於101年4月前後針對信用卡電話行銷人員所設定之每月績效目標係一體適用，除新進人員有前四個月績效比例減少之優惠外，每位員工之績效目標均為一致，並無不同，且絕大部分員工均能達到被告所設定之績效目標，僅有極少數比例之員工需進行績效改善計畫，況與原告同期或較晚轉入信用卡電話行銷業務之新進人員，均能達成被告所設定之績效目標等情，亦如前述，自難謂被告所設定績效目標有何不合理之情事可言。原告復以其在101年2月調任之初採點數計算，4月起改為卡數計算，致其不知有銷售第二卡之訣竅，且質疑被告於101年12月再度修正，對其過苛云云。惟查，被告公司信用卡電話行銷人員每月「績效目標」計算方式係一體適用，一如述，信用卡電話行銷人員每月之績效計算方式為：101年2月為點數1,750點，101年3月起為每月65卡，除新轉入人員有前四個月績效比例減少之優惠外，每位人員之績效目標均為一致，並無不同。而原告自101年11月止，即因連續三階段績效改善計畫失敗，無法勝任該工作，是被告公司101年12月修正業務績效管理辦法，即不再對原告發生任何影響，原告以嗣後之101年12月業務績效辦法質疑修正前同年2月之計算方式，並無可採。

⑶原告復云使用PD系統對其達成績效目標有所助益，而被告於其調任初期給予差別待遇，未提供PD系統之協助，遲至101年6月始同意其使用PD系統，其相對於其他得使用PD系統之同仁，須耗費更多時間撥電話、切換電腦畫面及紀錄。惟查，被告辯稱電話行銷專員主要係以手動撥號方式詢問客戶辦卡之意願，PD系統之主要功能為自動撥號予被告公司內建之客戶名單及自動轉接客戶撥入之電話予上線並空線待機之專員，以增加電話行銷專員之撥號速度，並避免人為篩選名單，因系統操作上有一定難度，如操作不當易有客訴之虞，新進專員需完成一段時間之訓練課程後，並跟隨資深專員進行學習，經主管評估出缺勤狀況及個人熟練度等條件後，方可獲准使用PD系統。對於尚未使用PD系統之新進專員，被告公司會提供充足之客戶名單，供其以手動方式撥打電話行銷，即新進人員仍能以手動撥打輔以績效優惠之減免達成績效目標；而對於已經使用PD系統之專員，亦因該系統資源有限，每人每日使用時間以早上1小時、下午2小時為限，其餘時間仍以手動方式撥打被告公司提供之客戶名單電話行銷等情，核與證人刁迺君到庭證稱：「（問：何謂自動撥號電話行銷系統（PD上線）？該系統之功能為何？）該系統是自動撥號開發名單給行銷人員進行電話銷售，系統功能為增加電話開發之撥號速度，並且避免人員篩選名單，以維持名單之公平性。」、「（問：被告公司信用卡電話人員需具備何種條件方能使用前開系統？被告公司對於無法使用前開系統之員工是否提供配套措施？若有，則該配套措施為何？）一定要經過教育訓練。若無法使用，還是會給予一個系統分派名單，但必須用手動方式播出。」、「（問：何謂無法使用系統？）例如使用方式上不純熟，同仁必須要經過一段教育訓練或看其他同仁之操作使用，若使用不純熟，公司會視該員真正上線時間，來看他的使用程度。若出缺勤紀錄很差，上線時間太短，使用上可能就是不夠純熟，公司不會輕易讓他上線，因為這有可能會造成客訴。」等語相符（見本院卷第243頁背面）。另關於使用PD系統對於信用卡電話行銷人員之績效影響程度，亦經證人胡均凡到庭證稱：「（問：PD系統是否有助於行銷作業之推展？）是不是有助於推展我不曉得，但確實有很大影響，因為這是公司提供的資源，一開始都是自動撥號出去，我跟客戶聯繫完我必須要把系統上的資料複製到我的excel檔裡面去，所以我才會有這些客戶資源，才能繼續follow下去。」等語（見本院卷第239頁），及證人刁迺君到庭證稱：「（問：PD系統對於信用卡電話行銷人員之績效達成是否有影響？）會有影響，但不是很大影響…自動撥號之後還是要持續追蹤，若不珍惜這個資源的話，就不會繼續跟這個客人聯絡，就無法進行行銷」等語明確（見本院卷第243頁背面）。是PD系統之使用雖有助於撥號速度，惟與客戶聯繫後，仍須自主管理客戶資訊，並持續追蹤聯繫，方能成功行銷，絕非因減少數秒之撥號時間，即可對業績產生絕對性之影響。且因PD系統資源有限且操作不易，若員工未能善加利用，除將造成資源浪費，亦容易造成客訴，被告公司自得限制新進人員須接受一定教育訓練，並評估個人使用狀況後再予開放員工使用PD系統。佐之證人刁迺君就被告於101年6月未開放原告使用PD系統之原因，業已到庭證稱：「一個是因為原告之出缺勤記錄太低，另一個是因為與原告同期到職之員工使用PD系統有發生客訴，所以我們決定讓原告晚一點上線。」等語（見本院卷第246頁），是被告於101年6月間方同意原告使用PD系統，係有其合理考量因素，尚難認係對原告之差別待遇。況觀諸原告101年度之績效成績表（見本院卷第99頁、第154頁、第288頁），原告於101年6月間經被告同意其使用PD系統後，其工作績效並未提升，101年7月之工作績效達成率僅25%（扣除工會假後之達成率為27%），遠低於同年3月尚未使用PD系統之176%（扣除工會假後之達成率為192%），亦低於同年6月之35%（扣除工會假後之達成率為41%），迄至同年12月止，其績效仍遠低於團隊其他員工，甚至為同部門全年度最低，足見是否使用PD系統，對原告績效之達成率並無必然之影響，原告主張其因無法使用PD系統致業績不佳云云，洵無可取。

⑷原告另云其無法每日逾時加班，無從獲得被告為獎勵員工無償加班所提供CRMS篩選之優質客戶名單及主動聯繫擬辦信用卡之客戶自來件名單，致業績表現不佳。惟依證人胡均凡到庭證稱：「9點上班，中午12點休息至1點開始上班，5點半下班…但我真正的下班時間是比較晚，大概都是7點半才離開」、「正常工作時間是5點半下班，我勢必要在此之前就達到我的業績，但若公司沒有請我7點多下班，所有人都是5點半下班，所以在5點半之前我還是得達到我的業績，但若我7點多下班，我還是得繼續follow我的客戶。以我們這組的話每個人都是7點多走，所以我也會留下來，這段留下來的時間其實也是會影響業績，等於是我多做了一兩個小時以上。我如果在5點半下班，我還是會盡量達到公司標準」等語（見本院卷第238頁、第241頁暨其背面），及證人刁迺君到庭證稱：「早上9點開晨會，一定要準時上班，中午休息時間是12點到1點半，這可以自行調整，下班時間為5點半。但因為中午可能同仁出去作自己的事，經過報備，可以延長下班時間。」、「會選擇業務性職工作之同仁，基本上都希望可以有高額業績獎金以及爭取銷售機會…也是有同仁不需要逾時工作，但績效表現良好。5點半到7點是交通高峰時間，事實上不利於銷售」等語（見本院卷第242頁背面），可證被告公司信用卡電話行銷部門員工之正常上班時間為早上9點至下午5點30分，部分員工會依個人業績需求及工作狀況自行延長工作時間，然並非需加班始能達到被告所訂定之基本績效目標，被告公司亦未強迫原告部門員工加班。且每日下午5點30分至7點為客戶返家之交通尖峰期，衡諸常情，該段時間之電話行銷有安全上顧慮，且易造成客戶反感，應不利於行銷，自難認逾時加班將有助於提升原告之績效。至CRMS篩選之優質客戶名單及自來件名單部分，依被告於101年9月間之CRMS名單及自來件名單發放規定，CRMS名單之發放標準包括：「Approval：⒈Reward前一日NTB核卡前10名，NTB核卡數需達2卡以上者（不含2nd Card、UPG、Conversion、Dual Card）。⒉若有排名者達成的條件相同，則依前一日報表（MTD Total point）核過點數最高者優先發放。⒊若名單資源不足10筆，則依名單筆數為主（ex：若只收到5筆名單，則Reward前5名，依此類推）。⒋如有剩餘筆數，依據前一日核卡點數（Card Approved）貢獻比分發給各Team Leader。⒌當日缺勤者不予發放（含Team Leader）。」、「其他：⒈平日：自願留下來至PM9點的人員且報表通時數達4.5小時以上，兩者皆需達成。⒉假日：自願進辦公室且報表通時數達3小時以上。」（見本院卷第134頁），自來件之發放規定則為：「依據前一日核卡點數（CardApproved）貢獻比分發給各Team Leader，且依排名優先發放。」（見本院卷第135頁）；另觀諸被告於101年10月間之CRMS名單發放規定：「⒈Reward 當天進件前15名（最多發放15筆），進件數需達3卡以上者發放1筆，達6卡者給2筆。⒉若有排名者達成的條件相同，則依前一日報表（MTD Total point）核過點數最高者優先發放。⒊若名單資源不足10筆，則依名單筆數為主（ex：若只收到5筆名單，則Reward前5名，依此類推）。⒋如有剩餘筆數，依據前一日核卡點數（CardApproved）貢獻比分發給各Team Leader。⒌當日缺勤者不予發放（含Team Leader）。」（見本院卷第164頁），均未規定CRMS名單及自來件名單之發放對象僅限於無償加班者。況原告曾於101年7月間及10月間獲得數次名單之發放，卻怠於聯繫客戶，而經主管發函催促提醒等情，亦有電子郵件可參（見本院卷第164頁至第167頁），可見原告主張伊因無法逾時加班，無從獲得被告所提供之CRMS名單及自來件名單，以致業績表現不佳云云，顯屬無據。

⑸原告又云其因身體狀況及參與工會會務無法逾時加班，且被告於計算原告績效時，未扣除生理假、病假、特別休假及工會會務假，其因工時、出勤情形不如其他同事，致業績表現不佳。惟比對原告101年之出勤日數統計及績效成績（見本院卷第253頁、第154頁、第99頁、第288頁），原告於101年3月實際出勤日數為17天，當月績效達成率達176%（扣除工會假後之達成率為192%）；惟同年5月及7月，原告實際出勤日數亦為17天，5月績效達成率卻僅19%（扣除工會假後之達成率為21%）、7月績效達成率亦僅25%（扣除工會假後之達成率為27%），而同年8月之實際出勤日數僅9天，績效達成率確有31%（扣除工會假後之達成率為34%），堪認出勤日數多寡與工作時間長短對原告之績效並無影響，而是否逾時加班與績效之達成率更無必然之關連。又被告公司於計算信用卡行銷部門101年全年每月績效達成率時，雖未扣除生理假、病假、特別休假及工會會務假等法定休假（見本院卷第154頁、第246頁暨其背面），惟信用卡行銷部門之每位員工均有請病假、生理假及特休假之權利，被告於計算信用卡行銷部門全體員工之績效時，既一視同仁將各員工之休假日數均列入績效計算範圍，則對原告而言亦無不合理及不公平之情事可言。縱認原告身為工會成員而有請工會會務假之必要，然原告扣除工會假後之績效達成率，仍遠低於被告所設定之績效目標（見本院卷第288頁），原告將其績效不佳之情事歸咎於工時、出勤日數不足及被告績效計算方式云云，顯非可採。

4.另查，原告於101年2月起調任為信用卡電話行銷襄理後之業績持續不佳，被告已針對其進行101年度三階段績效改善計畫，惟原告均拒絕簽署各階段之績效改善計畫書等情，此有業經原告主管簽名及被告公司兩位員工簽名見證之100年三階段績效改善計畫書可參（見本院卷第79頁至第98頁），並經證人刁迺君到庭證稱：「（問：績效改善計畫一至三及最終改善計畫，都會有一份給應改善之員工嗎？需否簽收？）會。要簽收。」、「（問：若該員不簽收，公司如何處理？）我們會找兩位同樣工作性質之同仁，作為證人，以證明該員不簽收。」等語明確（見本院卷第243頁）。是原告拒絕配合執行被告所提出之績效改善計畫，顯然無意改善其持續低落之工作表現，可見其主觀上之消極工作態度。參之原告一再將其績效不佳之情形歸咎於被告給予差別待遇且未提供PD 系統、CRMS名單及自來件名單之協助，惟被告於101年6月同意原告使用PD系統後，原告卻有上線後數次延滯待機時間達25分鐘，而經主管以電子郵件發函提醒之情事（見本院卷第168頁至第172頁），且原告曾數次獲得CRMS名單發放，卻怠於聯繫客戶等情，復如前述，益見被告抗辯原告工作態度消極等語，信屬非虛。

5.承前所述，原告自101年2月起轉任信用卡電話行銷襄理後之工作績效持續不佳，經被告對其進行三階段績效改善計畫並提供相關協助，甚至一再延長績效改善計畫期間給予原告改善機會後，原告客觀上仍未能達成被告所設定之績效目標，主觀上亦拒絕配合被告之績效改善計畫，堪認原告確有無法勝任工作之情事。是被告於101年12月27日以原告績效不佳，經過績效改善計畫亦未能達到所要求之績效標準，無法勝任所任職位為由，通知原告將自102年1月11日起終止僱傭契約，係遵循被告工作規則所為之處置，亦符合解僱最後手段性原則，核與勞基法第11條第5款規定無違，自屬合法。是被告依勞基法第11條第5款規定，於102年1月11日終止兩造間之勞動契約，並無違法不當，應堪認定。

(三)原告請求被告給付薪資及提撥勞工退休金，並無理由：1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條固有明定。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。雇主應提繳及收取之退休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月25日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第19條第1項亦分別定有明文。

2.經查，被告已於102年1月11日依勞基法第11條第5款規定合法終止兩造間之勞動契約，一如前述，堪認兩造間自102年1月11日起之僱傭關係已不復存在，則原告提起本訴，先位聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依兩造間之勞動契約及民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第19條第1項規定，請求被告自102年1月11日起至原告復職之日止，按月給付薪資141,010元及各期利息，另自102年2月起至准許復職之日止，按月於每月最後工作日提列8,550元至原告勞工退休金準備金專戶，均無理由，不應准許。

(四)原告請求被告給付資遣費、預告工資及保障獎金之差額合計508,354元，亦無理由：

1.勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。另按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間為繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之，繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之，繼續工作三年以上者，於30日前預告之，雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第1至3款及第3項復有明文。又按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之。至所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第3款、第4款分別定有明文。

2.經查，原告自101年2月1日調任為信用卡電話行銷襄理後，其於101年2月至同年12月期間，除101年3月份薪資為74,894元外，每月薪資均為73,600元（含基本薪21,600元、伙食津貼5,000元、業績獎金47,000元）；且被告於終止兩造間之勞動契約後，已按原告工作年資6.37年及101年7月至12月之平均工資73,600元，給付原告資遣費234,416元及預告工資15,073元，合計249,489元等情，此為兩造所不爭執，並有原告薪資單及被告資遣費給付明細（見本院卷第13頁至第15頁背面、第26頁、第20頁）可考，應可信實。

3.原告雖主張被告於101年2月1日所為降職減薪處分不合法，致其每年12月得領取之保障獎金（年終獎金）由282,020元降為53,200元，且其平均工資應以減薪前之薪資141,010元計算，並請求被告給付資遣費、預告工資及保障獎金差額合計508,354元云云。惟查：

⑴被告於101年2月1日就原告所為降職減薪處分係屬合法有效等節，業如前述，是原告應領取之資遣費、預告工資，自應以其減薪後之薪資數額作為計算依據。

⑵查原告於被告公司之工作年資為6.37年，而其離職前6個月即101年7月至12月間之每月平均工資為73,600元，是被告應給付予原告之資遣費為234,416元（計算式：73,600元×6.37年×0.5＝234,416元）；又被告於101年12月27日依勞基法第11條第5款規定，通知原自102年1月11日起終止兩造間之勞動契約等節，亦如前述，是被告依勞基法第16條第1項第3款規定，自應給付17日之預告工資予原告，而原告調任信用卡電話行銷襄理後，其於101年7月至12月期間之每月薪資均為73,600元（含基本薪21,600元、伙食津貼5,000元、業績獎金47,000元），是原告離職前之每月工資於扣除非經常性給與之業績獎金後應為26,600元（計算式：73,600元－47,000元＝26,600元），被告應給付原告之預告工資為15,073元（計算式：26,600元÷30日×17 日＝15,073元，元以下四捨五入）。被告既已給付原告資遣費234,416及預告工資15,703元，合計249,489元（見本院卷第20頁），並無短付情事，則原告主張應以其減薪前之每月薪資14,010元計算其得領取之資遣費、預告工資，並請求被告給付資遣費差額214,701元及預告工資差額64,833元云云，自屬無據。

⑶另依被告工作規則第5.3條年終獎金第1項規定：「通過試用期且當年12月31日仍在職之員工，如服務滿1年，將發給兩個月之年終獎金（含基本薪資和午餐津貼）；若服務不滿1年，則依員工當年之服務年資按比例發放。年終獎金之計算係以12月的薪水為準，並隨同12月之薪資發給。」（見本院卷第110頁），是原告於101年12月間得領取之保障獎金，自應以101年12月間之薪資數額（基本薪資21,600元及伙食津貼5,000元）為據。被告既已依原告101年12月之薪資標準給付原告該年度之保障獎金53,200元（計算式：26,600元×2＝53,200元），並無短付，則原告主張應以減薪前之薪資140,010元計算其於101年12月間之保障獎金，並請求被告給付保障獎金差額228,820元云云，亦屬無據。

4.據上，被告並無短付原告資遣費、預告工資及101年度保障獎金之情事，則原告以備位請求被告給付資遣費差額214,701元、預告工資差額64,833元及保障獎金差額228,820元，合計508, 354云云，均無可取，亦應駁回。

五、綜上所述，被告於101年2月1日將原告降調為信用卡電話行銷襄理及減薪處分係屬合法有效，並已於102年2月11日依勞基法第11條第5款規定合法終止兩造間之勞動契約，且無短付資遣費、預告工資及101年度保障獎金之情事。是原告提起先位之訴，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依兩造間之勞動契約及民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第19條第1項規定，請求被告自102年1月11日起至原告復職之日止，按月給付原告141,010元及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且應自102年2 月起至准許原告復職之日止，按月於每月最後工作日提列8,550元至原告勞工退休準備金之專戶；另提起備位之訴，請求被告給付原告508,354元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息云云，均無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不再一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。