臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1217號

臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　 104年度重訴字第1217號

原告

黃美築

原告

項銓平

共同訴訟代理人

邱南嫣律師

被告

施婉華

訴訟代理人

朱容辰律師

上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項本文、第3項前段定有明文。又強制執行法第41條於85年10月9日修正前原規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」，惟該條規定業於85年10月9日修正，其立法理由明載：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第981條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」，故該法條所定期間，即為法定不變期間，一經遲誤，即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年台抗字第867號裁定意旨參照）。

二、原告起訴主張略以：

（一）原告黃美築、項銓平與訴外人趙崇榮並無向被告施婉華借貸款項設定系爭第二順位最高限額抵押權之事實；且按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。最高限額抵押權雖有一定擔保債權範圍及最高限額之限制，但於最高限額抵押權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權不斷發生，擔保債權不僅未確定，且其金額多寡與債權人之授信、融資等態度及債權管理之寬嚴密切相關，抵押人對之實有相當之信賴因素存在，此於最高限額抵押權抽離其擔保債權範圍而獨立讓與時，擔保債權範圍決定因素之一之債權人既將發生變動，勢必影響抵押人之責任，民法第881條之8乃明定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」俾使抵押人利益之保護得與抵押權人平衡兼顧。而上開規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故此項讓與，若未經抵押人同意，自不生物權之效力。查：原告黃美築、項銓平與訴外人趙崇榮並無被告施婉華102年11月12日台北永春郵局第1198號存證信函所稱：『台端等以台北市○○區○○段○○段○○○○00地號，李長遠、項銓平、黃美築所有持分部分；56-1、57地號，趙崇榮、項銓平所有；57-1地號，黃美築所有；及前開土地上建物70、71、72、1920、1921、1922建號，即「洞天」，向本人借款並經抵押設定在案，地政機關收件字號102年中山字第000000至082910號……」之事實，被告施婉華依法應就前開存證信函所述原告等人向伊借款之事實負舉證說明之責。另依被告施婉華前開存證信函所述，可知伊所以取得系爭第二順位最高限額抵押權，乃因其主張原告等人向伊借款所設定者，然其於103年8月13日向鈞院執行處遞交之聲明參與分配狀卻陳稱：「緣聲明人前受讓如附表所示本票金額之債權，合計新台幣（下同）00000000元（聲證一），並受讓作為擔保債權金額2千萬元之最高限額抵押權，並已辦理讓與登記完畢（聲證二）…」（原證1)，昭然與其於存證信函所自陳之內容相左，足證，系爭如附表所示本票金額之債權，顯然並非系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之原債權，被告施婉華明知又虛構債權以聲明參與分配。再者，系爭第二順位最高限額抵押權原係訴外人汪添進前依101年10月3日101年收件中山字第253850號辦理抵押權設定登記而取得者，而原告黃美築、項銓平與訴外人趙崇榮等人之所以願將所有之不動產設定第二順位最高限額抵押權予訴外人汪添進，端因原告等人擬向訴外人汪添進借款以緩解償付各該不動產貸款本息之壓力，有當時書立之切結書為憑（原證2)，訴外人汪添進為保障其最大之權益，且於辦理上開第二順位最高限額抵押權設定登記作業之同時，即同時要求原告等人應交付包含抵押權設定登記、信託登記及移轉過戶登記等所需之一切相關證件，並於公定書表蓋妥印鑑章交由伊指定之地政士辦理，換言之，地政士手上亦另執有業經蓋妥印鑑章之空白公定書表，而此適係何以訴外人汪添進、受託人李知遠等人得於未獲原告等人之同意下，逕於102年4月2日即得遂行送件辦理系爭（第二順位）最高限額抵押權讓與予被告施婉華之登記作業，既然此項讓與，並未經抵押人及原告等人之同意，依法自不生物權之效力，被告施婉華自不得執此聲明參與分配。

（二）次按，最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時確定。又最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。此觀民法第881條之12第1項第5款、第6款、第881條之6第1項規定自明。原告項銓平所有之系爭房地前經第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司於103年3月28日聲請裁定拍賣抵押物，嗣由鈞院於103年5月6日作成103年度司拍字第93號准予拍賣之裁定；另原告黃美築所有之系爭房地前亦經第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司聲請裁定拍賣抵押物，嗣由鈞院於103年5月27日作成103年度司拍字第94號准予拍賣之裁定。依上說明，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於103年3月28日確定。系爭最高限額抵押權所擔保之原債權既然已於103年3月28日確定，而依被告施婉華前於102年11月12日向原告項銓平、黃美築等人所寄發之台北永春郵局第1198號存證信函表示伊所設定取得之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權業經其本人：「於民國102年11月11日將本債權以新台幣壹億參仟萬元整讓與受讓人汪添進，並將借款憑證、擔保文件及有關一切書類交予受讓人，前開債權及其從屬權利依法移轉於該受讓人，特依民法第297條規定通知。」（原證3)，換言之，被告施婉華主張前受讓取得如附表所示之本票金額債權(原證4)，不但均發生於上開確定日前，且業經其於102年11月11日轉讓予訴外人汪添進，依上規定，系爭最高限額抵押權不隨同移轉，該部分債權自非屬系爭最高限額抵押權擔保範圍，被告施婉華即不得再行主張聲明參與分配，其亦無權受配任何金額。

（三）又最高限額抵押權所擔保之原債權，因其擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅者，依民法第881條之12第1項第3款規定，乃最高限額抵押權所擔保之原債權確定之事由。又定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記(最高法院83年台上字第1055號判例、最高法院92年台上字第2340號判決意旨參照）。承此再論，被告施婉華既主張前開債權及其從屬權利依法已於102年11月11日移轉於訴外人汪添進，足證，被告施婉華所主張之系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，業因其讓與全數債權與其從屬權利予他人而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，則依上說明，系爭最高限額抵押權之設定登記既然本應予以塗銷，故被告施婉華無權再行主張聲明參與分配。並聲明：本院103年度司執字第81340號拍賣抵押物強制執行事件於104年6月25日製作之分配表，次序9被告所受分配金額8,583,504元暨執行費16萬，本院103年度司執字第74003號拍賣抵押物執行事件於104年6月25日製作之分配表，次序10被告所受分配金額3,204,501元暨其執行費16萬元，均應予以剔除，不得列入分配；嗣原告於105年1月13日以書狀變更訴之聲明為：本院103年度司執字第81340號拍賣抵押物強制執行事件於104年7月30日製作之分配表，次序9被告所受分配金額8,629,129元暨執行費16萬，本院103年度司執字第00000號拍賣抵押物執行事件於104年7月30日製作之分配表，次序10被告所受分配金額3,060,501元暨其執行費16萬元，均應予以剔除，不得列入分配等語。

三、經核原告前後訴之聲明，原告於104年9月24日所提之訴訟，係對於本院系爭執行事件「104年6月25日」製作之分配表，並聲明：次序9被告所受分配金額8,583,504元暨執行費16萬，次序10被告所受分配金額3,204,501元暨其執行費16萬元，均應予以剔除。嗣原告於105年1月13日所提之變更聲明，係針對「104年7月30日」製作之分配表，並聲明次序9被告所受分配金額8,629,129元暨執行費16萬，次序10被告所受分配金額3,060,501元暨其執行費16萬元，均應予以剔除。是核其所為訴之變更，顯係另一「新訴」，並非原告主張聲明更正而得溯及之法律效果，合先敘明。

四、經查，被告前持抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票16紙為執行名義，向本院民事執行處聲請對原告黃美築、項銓平之信託財產為強制執行，經本院以103年度司執字第00000號、103年度司執字第74003號案件受理在案，本院執行處原於104年6月25日作成分配表，並定於同年7月27日為分配期日，原告於104年7月24日向執行法院提出書狀聲明異議；嗣因稅捐債權金額變更及被告請求應於分配表內詳細列載債權計算方式，本院執行處於104年7月30日依職權重新製作分配表，並改定於104年9月14日實施分配，本院執行處以104年8月18日北院木103司執字第74003號、104年8月18日北院木103司執字第81340號函將該分配期日及系爭分配表寄送予兩造。原告固已於分配期日即104年9月14日前之104年9月9日向執行法院提出書狀對104年7月30日製作之分配表聲明異議等情。惟執行法院既未依其異議更正該分配表，業經本院依職權調取系爭執行卷宗核閱屬實。依首開說明，原告自應於分配期日起10日內，向執行法院為起訴之證明，逾期未向執行法院提出起訴之證明即視為撤回其異議。而原告係遲至105年1月28日針對「104年7月30日」製作之分配表，向本院提出分配表異議之訴（原告係於105年1月28日以書狀為訴之變更，訴之變更屬於新訴之提出，已如前述），且原告迄今未向本院執行處陳報起訴之證明（原告陳報係原104年9月24日之起訴證明，並非對「104年7月30日」製作之分配表所提分配表異議之訴，本院卷第88頁），亦經本院核閱系爭執行卷宗無訛。揆諸前揭規定，原告既未於分配期日起10日內為起訴之證明，視為撤回其異議，其異議既已不復存在，則系爭分配表（「104年7月30日」製作之分配表）有關被告應受分配之債權部分，即已告確定，揆諸前開說明，自不許原告就該已確定之部分，提起分配表異議之訴，則原告提起本件分配表異議之訴，即非合法。

五、綜上所述，原告所提本件分配表異議之訴為不合法，應以裁定駁回，爰依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。