臺灣臺北地方法院106年度訴字第3600號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第3600號

原告

黃仕翰（即楊大器之遺囑執行人）

訴訟代理人

廖乃慶律師

訴訟代理人

陳俊翔律師

訴訟代理人

呂紹宏律師

原告

許麗紅（即楊大器之遺囑執行人）

訴訟代理人

邱瓊儀律師

被告

黃玉英

訴訟代理人

黃啟倫律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國107年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時係依民法第767條第1項前段、第179條規定請求，其訴之聲明為：「㈠被告應自臺北市○○區○○○路000巷0號11樓房屋遷出，並將房屋返還予原告。

㈡被告應自民國106年3月11日起，至被告返還上開房屋之日止，按月給付原告新臺幣（下同）4萬7,038元。㈢請准依職權為假執行之宣告」（見本院卷第4頁）。嗣追加民法第962條、第184條第1項前段、類推適用民法第767條第1項前段為先位請求權基礎，民法第242 條、第767 條第1 項前段為備位請求權基礎，並於107 年5 月9 日當庭變更聲明為：「㈠先位聲明：1.被告應自臺北市○○區○○○路000 巷0 號11樓房屋遷出，並將房屋返還予原告或楊大器之全體繼承人。

2.被告應自106 年3 月11日起，至被告返還上開房屋之日止，按月給付原告或楊大器之全體繼承人4 萬7,038 元。3.願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告應自臺北市○○區○○○路000 巷0 號11樓房屋遷出，並將房屋返還予楊甲中，而由原告代為受領。2.願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷第155 頁、第193 頁）。經核上開變更之基礎事實在社會生活上具有共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，依首開規定，自應准許。

貳、實體部分

一、原告主張：原告於102 年12月20日經本院以102 年度繼字第1176號民事裁定指定為訴外人楊大器之共同遺囑執行人。楊大器生前於67年12月10日購買臺北市○○區○○段○○段000 ○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路000 巷0 號11樓之房屋（下稱系爭房屋）時，將系爭房屋借名登記於其子即訴外人楊甲中之名下（下稱系爭借名登記契約）。嗣楊大器以遺囑指定系爭房屋由訴外人即楊大器妻子吳爕卿及其子女均分，因吳爕卿於楊大器100 年2 月9 日死亡前即已過世，故楊大器之繼承人為其子女即訴外人楊高雄（後於105 年5月27日過世，繼承人為凌淑如、楊天安、楊海青）、楊重光、楊重遠、楊鳳至、楊甲中及楊兆豐共6 人（下合稱為楊大器繼承人）。又系爭借名登記契約已因楊大器之死亡而終止，系爭房屋自屬楊大器之遺產，詎楊大器生前之管家即被告迄今仍持續居住並無權占有系爭房屋，因楊大器繼承人中之楊鳳至、楊兆豐二人不同意被告繼續使用系爭房屋，原告為維護楊大器繼承人之權益，遂於106 年1 月24日寄發存證信函命被告於106 年3 月10日遷出系爭房屋並給付每月相當於租金之不當得利，因被告並未遵期履行，原告復於同年5 月17日寄發第2 封存證信函再次催告，然被告均置之不理，迄今仍未遷出系爭房屋。是被告無權占有系爭房屋之行為，已不法侵害楊大器繼承人使用、收益系爭房屋之財產權及原告執行遺囑之權利，亦屬侵奪原告就系爭房屋之間接占有。再者，原告依民法第1215條規定本有遺產管理處分權，得起訴請求占有人交付遺產，然民法未規定遺囑執行人之處分權，造成原告無法適用民法第767 條規定，自屬法律上之漏洞，爰先位依民法第962 條前段、第184 條第1 項前段或類推適用民法第767 條第1 項前段規定，擇一請求被告遷出系爭房屋，並依民法第179 條及184 條第1 項前段規定，請求被告自106 年3 月11日起按月給付相當於租金之不當得利或損害賠償4 萬7,038 元。退步言之，縱認楊甲中仍為名義上系爭房屋之所有權人，原告依民法第1215條第1 項及類推適用民法第541 條規定得請求楊甲中返還系爭房屋，而楊甲中怠於向被告請求返還系爭房屋，則原告亦得依民法第242 條規定，代位楊甲中依民法第767 條第1 項前段規定，請求被告將系爭房屋返還楊甲中，並由原告代為受領等語。並先位聲明：㈠被告應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋返還予原告或楊大器之全體繼承人。㈡被告應自106 年3 月11日起，至被告返還系爭房屋之日止，按月給付原告或楊大器之全體繼承人4 萬7,038 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：

㈠被告應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋返還予楊甲中，而由原告代為受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭房屋目前之登記所有權人為楊甲中，楊大器及其繼承人從未取得系爭房屋所有權人之地位，是楊大器繼承人不得逕以所有權人身分請求被告返還系爭房屋。且楊大器繼承人所享有對借名登記契約返還請求權與所有權人物上請求權乃係民法就債權與物權所明定之區別，楊大器繼承人既無所有權人之物上請求權，自無賦予原告即楊大器遺囑執行人同一權利之必要，是原告主張得以遺囑執行人身分類推適用民法第767 條規定請求被告返還系爭房屋，顯屬無據。又被告於楊大器生前即已就系爭房屋與楊大器成立使用借貸契約，楊大器過世後至法院以裁定指定楊大器之遺囑執行人前，楊大器繼承人中之楊高雄、楊崇光、楊重遠、楊甲中4 人復簽訂協議書，委由被告繼續留守照顧系爭房屋，顯見多數楊大器繼承人均同意被告使用及占有系爭房屋，被告自非無權占有，則原告起訴請求被告遷出系爭房屋，並無理由。再者，原告雖主張得依民法第962 條前段規定請求被告返還系爭房屋之占有，然原告並未說明其曾以何方式對系爭房屋有何事實上管理力，自難謂為系爭房屋之占有人，且被告並未以積極不法行為將系爭房屋之全部或一部移入自己之管理，核無侵奪占有之事。況縱認被告有侵奪原告就系爭房屋之占有，原告之占有返還請求權亦已罹於民法第963 條規定之1 年時效，是原告此部分之主張，亦不足採。

㈡原告雖另主張依民法第242 條規定代位楊甲中請求被告返還系爭房屋，然楊甲中自始至終均未拒絕辦理系爭房屋所有權移轉登記，足見本件並無債務人遲延給付之情形，且楊甲中同意被告於楊大器所有遺產處理完畢前得繼續居住於系爭房屋，係依據多數楊大器繼承人之意思所為，亦難認楊甲中有何怠於行使權利之事。況不論楊甲中應否請求被告遷出系爭房屋，均不影響原告代理楊大器繼承人對楊甲中請求移轉登記系爭房屋所有權之債權，益徵原告並無依民法第242 條規定代位楊甲中對被告行使權利以保全債權之必要等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第165 反面至166 頁、第181 頁，並依判決格式略調整順序及修改用語）：

㈠楊大器於100 年2 月9 日死亡，楊大器之繼承人為訴外人楊高雄（後於105 年5 月27日過世，繼承人為凌淑如、楊天安、楊海青）、楊重光、楊重遠、楊鳳至、楊甲中、楊兆豐6位（見本院卷第61頁繼承系統表），原告則共同於102 年12月20日經本院以102 年度繼字第1176號民事裁定指定為楊大器之遺囑執行人（見本院卷第8 頁裁定）。

㈡楊大器於67年12月10日將購買之臺北市○○區○○段○○段000 ○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路000 巷0 號11樓房屋（即系爭房屋）借名登記於楊甲中名下，楊甲中迄今仍為系爭房屋之登記所有權人（見本院卷第14頁遺產稅繳清證明書、第59頁系爭房屋登記謄本）。

㈢楊大器之手寫遺囑中記載：「目前財產有光復大廈及麗園大廈房屋各一戶…余百年之後，在存款中提出新台幣400 萬元贈與被告，酬謝多年照顧辛勞，…其餘房產、股票及存款由我妻與子女均分」，其中光復大廈即係指系爭房屋，遺囑內容則係指定系爭房屋由楊大器妻子吳爕卿（楊大器過世前已於96年12月26日死亡）及子女均分（見本院卷第11至13頁）。

㈣被告於100年2月9日迄今均為系爭房屋之占有人。

㈤原告曾於106 年1 月24日以台北杭南郵局第115 號存證信函限期命被告於106 年3 月10日前遷出系爭房屋，因被告並未遷出，復於106 年5 月17日再以台北南海郵局543 號存證信函催告被告立即遷出系爭房屋（見本院卷第19至21頁），然被告收受上開兩份存證信函後，均未遷出系爭房屋。

㈥楊高雄、楊重光、楊甲中、楊重遠曾於100 年3 月17日簽立協議書，同意系爭房屋由被告繼續居住、留守照顧（見本院卷第18頁），其餘2 位繼承人楊鳳至、楊兆豐則未表示同意。

四、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張被告無權占有系爭房屋之行為，侵害楊大器繼承人及原告之權利，並侵奪原告就系爭房屋之間接占有，故原告得先位依民法第1215條第1項、第962條前段、第184條第1項或類推適用民法第767條第1項前段規定，請求被告遷出系爭房屋，並依民法第179條及第184條第1項前段規定，請求被告自106年3月11日起按月給付相當於租金之不當得利或損害賠償，並備位依民法第242條規定，代位行使楊甲中對被告之民法第767條第1項前段所有物返還請求權，請求被告返還系爭房屋予楊甲中，並由原告代為受領等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之點，應在於：㈠被告是否無權占有系爭房屋？如是，原告得否依民法第184條第1項前段或類推適用民法第767條第1項前段規定，請求被告返還系爭房屋？㈡被告有無侵奪原告就系爭房屋之占有？原告得否依民法第962條規定請求被告遷出系爭房屋？㈢原告依民法第179條規定請求被告返還無權占有系爭房屋之不當得利，有無理由？㈣原告得否依民法第242條規定請求被告將系爭房屋返還予楊甲中？茲分述如下：

㈠被告是否無權占有系爭房屋？如是，原告得否依民法第184條第1項前段或類推適用民法第767條第1項前段規定，請求被告遷出系爭房屋？

1.按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議意旨參照）。準此，依債之相對性原則，借名登記契約本不及於契約雙方以外之人，是借名登記之出名人既為借名財產之名義上所有權人，其依此所為之處分及使用借名財產之行為，對外自屬有權處分及使用，第三人亦得因此取得所有或使用借名財產之權利。經查，楊大器生前曾將系爭房屋之所有權借名登記於楊甲中名下，而楊大器過世後，楊甲中迄今仍為系爭房屋之所有權人及出名人一節，為兩造所不爭執，並經本院認定如前。又楊大器過世後，楊甲中曾於100 年3 月17日與楊高雄、楊重光及楊重遠共同簽立協議書，約定系爭房屋由被告繼續居住及留守（見本院卷第18頁），再參以原告以楊大器遺囑執行人身分寄發存證信函，向楊甲中表明終止系爭借名登記契約，並請求楊甲中將系爭房屋移轉登記為全體繼承人共有後（見本院卷第145 至150 頁），楊甲中於107 年1 月13日回函答覆為：「本人與其他繼承人於2011年3 月間即已連署同意被告於先父遺產處理完畢前，繼續居住與使用系爭房屋」等語（見本院卷第161 至162 頁楊甲中之電子郵件），足見系爭房屋之出名人楊甲中於楊大器過世後，確有同意被告繼續無償使用系爭房屋，堪認楊甲中於楊大器過世後，已就系爭房屋與被告成立使用借貸關係。則揆諸前揭說明，楊大器繼承人固繼承楊大器就系爭借名登記契約之權利義務，楊甲中依系爭借名登記契約對系爭房屋應無使用、處分之權，惟此僅屬借名登記契約雙方之內部約定，效力自無從及於被告，故對被告而言，於系爭房屋移轉登記返還予楊大器繼承人前，楊甲中為系爭房屋之所有權人，其既同意被告占有使用系爭房屋，被告自已取得占有使用系爭房屋之正當權源，核非無權占有甚明。本件原告主張被告無權占有系爭房屋，依民法第184 條第1 項前段規定請求被告遷出系爭房屋云云，核屬無據，應予駁回。

2.次按，遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理，民法第1215條定有明文。是遺囑執行人得代理繼承人所行使之權利，自僅限繼承人本即享有者，倘非繼承人所繼承之權利，遺囑執行人亦從無代理繼承人行使。本件原告雖主張系爭借名登記契約因楊大器之死亡而當然消滅，系爭房屋即為楊大器遺產之一部，而非楊甲中所有云云。然查，系爭房屋既係楊大器借用楊甲中之名義登記，縱系爭借名登記契約已因楊大器死亡而終止，惟於系爭房屋移轉登記返還楊大器繼承人之前，系爭房屋之所有權人仍為楊甲中，而楊大器繼承人所繼承者僅為就系爭房屋對楊甲中之返還請求權，尚非所有權，亦不因繼承人將系爭房屋列入遺產清冊中而取得所有權，是原告主張系爭房屋已屬楊大器遺產，得類推適用民法第767 條規定請求被告返還系爭房屋云云，亦屬無據。

3.原告另主張訴外人張瑞釗律師已於100 年3 月15日擔任楊大器之遺囑執行人，自斯時起楊大器繼承人即已喪失對系爭房屋之遺產管理處分權，故楊甲中、楊高雄、楊重光及楊重遠於100 年3 月17日簽立協議書，同意被告使用占有系爭房屋部分，因違反民法第1216條規定而無效云云。惟所謂遺囑執行人，依民法第1209、1211條規定，係指由遺囑指定、親屬會議選定或利害關係人聲請法院指定之人，查楊大器未於遺囑中指定執行人，原告亦自承於楊大器死亡後並未召開親屬會議選定遺囑執行人，而是於101 年4月25日始經本院以100年度家聲字第635 號裁定首次指定訴外人王信、連世昌律師為楊大器遺囑執行人（見本院卷第143頁、第165頁）。是以，楊大器繼承人於拆封遺囑時雖有自行推舉張瑞釗律師為遺囑執行人之舉，然張瑞釗律師既非由遺囑指定、親屬會議選定或利害關係人聲請法院指定之人，當與民法所稱之遺囑執行人有別，足見楊甲中等4人於100年3月17 日簽立協議書時，楊大器之遺囑尚無執行人，是原告執此主張楊甲中於100年3月15 日後即喪失對系爭房屋之處分權云云，亦屬無據，自不足採。

㈡被告有無侵奪原告就系爭房屋之占有？原告得否依民法第962條規定請求被告返還系爭房屋？

1.按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後，1年間不行使而消滅，民法第962條前段、第963條分別定有明文。又所謂占有之侵奪，係指違反占有人之意思，以積極之不法行為將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。若承租人於租賃期間屆滿後，未將租賃物返還者，因租賃物原係基於出租人之意思而移轉占有於承租人，其後承租人縱有違反占有人意思之情形，既非出於積極之侵奪而占有租賃物，出租人尚不得對之行使（最高法院83年度台上字第2311號判決意旨參照）。

2.查兩造均不爭執被告於楊大器過世前，就系爭房屋與楊大器成立使用借貸契約（見本院卷第192 頁），並占有系爭房屋迄今，足見被告原係基於楊大器之同意而占有系爭房屋。又楊甲中既同意將系爭房屋列入遺產，並說明自己為借名登記人（見本院卷第14至17頁遺產稅繳清證明書），堪認其對楊大器為系爭房屋實質所有權人一節並無爭執，應認自楊大器與被告成立使用借貸契約時，楊甲中已同意被告使用系爭房屋，是被告自楊大器死亡前即占有系爭房屋之行為，並非係以積極不法行為將系爭房屋移入自己之管領，或積極侵奪系爭房屋之占有，是原告主張被告侵奪原告就系爭房屋之占有，依民法第962 條前段規定請求被告返還系爭房屋云云，即非可採。況依原告之主張，其係於成為遺囑執行人之日起遭被告侵奪對系爭房屋之占有（見本院卷第142 頁反面），而本院指定原告為楊大器遺囑執行人之日期為102 年12月20日（見本院卷第8 頁），縱認原告指稱被告有侵奪原告就系爭房屋占有一節屬實，依民法第963 條規定，原告之占有返還請求權亦於103 年12月20日即因1 年間不行使而消滅，原告遲至106 年7 月6 日始提起本件訴訟請求被告返還占有（見本院卷第4 頁起訴狀之本院收狀戳章），已逾1 年時效期間，則被告執此以為抗辯（見本院卷第168 頁反面），確屬有據。從而，原告依民法第962 條規定請求被告返還系爭房屋，並無理由。

㈢被告既非無權占有系爭房屋，亦未侵奪原告就系爭房屋占有，則原告依民法第179 條規定，請求被告返還無權占有系爭房屋之不當得利，自無理由，不應准許。

㈣原告得否依民法第242 條規定請求被告將系爭房屋返還予楊甲中？

1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242 條前段、第243 條定有明文。是以，債權人依民法第242 條代位行使債務人之權利時，除代行者與被代行者間必須有債權債務關係存在、債務人怠於行使權利、債權人具保全債權之必要性外，並以債務人就其債務已負遲延責任為要件。

2.原告雖主張系爭借名登記契約因楊大器過世而當然終止，原告得依民法第1215條第1 項或類推適用民法第541 條規定，請求楊甲中返還系爭房屋，因楊甲中怠於依民法第767 條第1 項前段規定請求被告返還系爭房屋，是原告得依民法第242 條規定代位楊甲中請求被告返還系爭房屋云云，固據其提出寄發予楊甲中之存證信函2 封及楊甲中回函之電子郵件為證。惟查，楊甲中於楊大器過世後，同意被告繼續使用系爭房屋而與被告成立使用借貸契約，並以楊大器遺產處理完畢為上開使用借貸契約所定之期限，此有楊甲中前開107 年1 月13日回函（見本院卷第161 至162 頁）在卷可證。是於前開使用借貸契約期限未屆滿前，難認楊甲中有何請求被告返還系爭房屋之權利，是原告以楊甲中未向被告請求返還系爭房屋，主張楊甲中怠於行使權利云云，已難憑採。

3.又依原告寄發予楊甲中之存證信函內容：「本律師再次通知台端與楊大器間就系爭房屋之借名登記契約已消滅，敬請台端於107 年1 月18日前將上開不動產登記為全體繼承人公同共有或分別共有，俾便遺囑執行人依法執行」（見本院卷第145 至150 頁），及楊甲中收受上開存證信函後之回覆：「本人於先父往生後，即已表示願意配合辦理上述房屋及其基地之過戶事宜…惟兩位遺囑執行人從未要求本人辦理相關不動產過戶事宜，今日竟突然以存證信函催請本人限期辦理光復老宅（即系爭房屋）過戶事宜，實令人費解。上述房屋及基地之過戶，顯屬遺囑執行人（即原告）工作之範圍，而兩位遺囑執行人於2013年法院指派後，均未處理此項事務，倘因此有所延誤，自係可歸責於兩位遺囑執行人之事由所致，貴大律師似意圖假借來函催告之方式，欲將遲延之責任強加本人身上…。為此，特再申明本人自始至終均願意配合辦理上述房屋及其基地之過戶，請兩位遺囑執行人依法辦理相關手續」等語（見本院卷第161 至162 頁）觀之，原告雖曾定期催告楊甲中將系爭房屋之所有權移轉登記為全體繼承人所共有，然並未同時催告楊甲中返還系爭房屋，依民法第229條第2 項前段規定，難認楊甲中返還系爭房屋之義務已陷於遲延而應負遲延責任。再者，楊甲中於收受上開存證信函後，即已明確表示同意並且願意配合辦理系爭房屋所有權移轉登記，並請原告依遺囑執行人之職責及法律規定辦理相關程序，足見楊甲中並無拒絕給付上開債務。且衡情辦理所有權移轉登記之程序均須移轉方、受移轉方之共同配合，本件復涉及系爭房屋之遺產登記和繼承登記之程序，核屬遺囑執行人權責範圍而須原告之參與及執行，堪認債務人就所有權移轉登記之給付兼需債權人之行為，顯非楊甲中一人逕可為之，則楊甲中既已以準備給付之事情通知原告以代提出，亦難謂楊甲中就移轉登記系爭房屋所有權之給付義務須負遲延責任。從而，楊甲中既未怠於行使權利，亦不負給付遲延責任，原告依民法第242 條及第767 條第1 項前段規定代位楊甲中請求被告返還系爭房屋云云，委無可採。

五、綜上所述，原告先位依民法第1215條第1 項、第962 條前段、第184 條第1 項前段或類推適用民法第767 條第1 項前段規定，請求被告遷出系爭房屋，並將系爭房屋返還予原告或楊大器之全體繼承人，及依民法第179 條及184 條第1 項前段規定，請求被告自106 年3 月11日起按月給付4 萬7,038元；備位依民法第242 條及第767 條第1 項規定，請求被告將系爭房屋返還予楊甲中，並由原告代為受領，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。