臺灣臺北地方法院107年度訴字第608號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　107年度訴字第608號

原告

鄭炳煌

原告

鄭隆文

共同訴訟代理人

陳宜宏律師

被告

鄭隆盛

被告

呂季芳

共同訴訟代理人

郭令立律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於108年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，此民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別訂有明文。本件原告起訴時之聲明為：被告鄭隆盛、被告呂季芳應將臺灣臺北地方法院104年度訴字第2980號民事判決（與臺灣高等法院105年度上字第1011號併稱另案）所附複丈成果圖（下稱另案附圖）所示，即占用臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭322地號土地）及同小段328地號（下稱系爭328地號土地）土地（以下合稱為系爭土地）之車道、水溝外圍牆、擋土牆間之範圍及建物、庭院、花台等地上物拆除，並將占用之上開土地返還原告及其他共有人全體。被告鄭隆盛、被告呂季芳應共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各新24,677元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並均自起訴狀繕本送達翌日起，按月共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各411元，至前項履行完畢為止。原告願供現金或台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。嗣於107年4月9日具狀追加並變更聲明為：被告鄭隆盛、被告呂季芳應將本院104年度訴字第2980號民事判決所附複丈成果圖所示，即占用系爭322地號土地以及系爭328地號土地之車道、水溝外圍牆、擋土牆間之範圍及建物、庭院、花台等地上物拆除，並將占用之上開土地返還原告及其他共有人全體。被告鄭隆盛、被告呂季芳應共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各31,078元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並均自起訴狀繕本送達翌日起，按月共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各518元，至前項履行完畢為止。原告鄭隆文、原告鄭炳煌願供現金或台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。復於107年4月11日變更第一項聲明為：被告鄭隆盛、被告呂季芳應將占用系爭322地號土地以及系爭328地號土地之車道、水溝外圍牆、擋土牆間之範圍及建物、庭院、花台、養鹿場等地上物拆除，並將占用之上開土地返還原告及其他共有人全體。後於108年1月14日變更聲明第一、二項為：被告鄭隆盛、被告呂季芳應將占用系爭322地號土地以及系爭328地號土地上如附件複丈成果圖所示A、B、C、D、E、F、G、H、I部分之地上物拆除騰空，並將上開土地回復原狀返還原告及其他共有人全體。被告鄭隆盛、被告呂季芳應共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各47,128元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並均自起訴狀繕本送達翌日起，按月共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各784元，至前項履行完畢為止。核其前所為訴之追加，係本於同一基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟終結；原告變更請求引用如附件所示測量結果並依此更正面積，或依此增、減請求相當於租金之不當得利金額部分，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明；亦即，原告所為前述訴之變更、追加，於法並無不合，均應准許。

貳、實體方面原告起訴主張：

㈠門牌號碼為臺北市○○區○○○街000巷00號之建物（下稱系爭91號建物）現為被告共同占有使用，而系爭91號建物所坐落之系爭土地，則為原告鄭隆文、原告鄭炳煌、被告鄭隆盛以及其他共有人所共有，原告鄭隆文、原告鄭炳煌應有部分均各為15分之1（見另案民事判決所載）。而被告鄭隆盛、被告呂季芳為夫妻關係，被告鄭隆盛、呂季芳均明知系爭土地尚有其他共有人，竟於不詳時日起逕自在系爭91號建物旁共同任意搭建如另案附圖所示A至G部分即包含車道、水溝外圍牆、擋土牆間之範圍及建物、庭院、花台、養鹿場，並以花台占用328號土地，作為系爭91號建物之輔助使用，藉以排除原告鄭隆文、原告鄭炳煌與其他共有人對系爭土地之使用收益而任意占有使用，嗣後另案訴訟後，原告鄭隆文、鄭炳煌始知悉上情。雖鄭正喜（已歿，被告鄭隆盛之父）與原告鄭炳煌、鄭隆文，於民國80年3月5日就訴外人即被繼承人鄭張禎祥之遺產分配及繼承登記等事宜，簽訂協議書（下稱系爭協議書），而依系爭協議書第3條約定：「…遺產中及乙（即鄭隆文）、丙方（即鄭炳煌）已登記所有名義之部分土地，現由甲方（即鄭正喜）建屋使用（即系爭91號建物），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有…」等語，惟因系爭土地非僅鄭正喜與原告共有，原告2人無權於未得其他共有人同意以前將系爭土地所有權處分歸被告所有，故系爭協議書之約定，應屬無效。縱因系爭協議書約定，被告鄭隆盛、呂季芳對於系爭91號建物本身所占用之系爭土地面積，有合法占有權源，惟系爭地上物占用範圍已超逾系爭協議書之約定範圍，被告鄭隆盛、呂季芳未經原告鄭隆文、鄭炳煌與其他共有人同意，即擅自在系爭土地上任意搭建非屬民法第68條所稱從物之系爭地上物供己使用，且被告鄭隆盛、呂季芳並無法證明其於搭建系爭地上物時，有經過系爭土地之所有權人即原告鄭隆文、鄭炳煌及其他共有人全體之同意，則被告鄭隆盛、呂季芳並無占用系爭土地之合法權源甚明，系爭協議書協議使用範圍，僅包括如附圖編號B、C所示部分，其餘如附圖編號A、D、E、F、G、H、I部分，均超出系爭協議書之使用範圍，其中，如附圖編號A部分：系爭建物東南側之水溝目前係位於系爭建物圍牆以內，對照系爭協議書後附圖所示，水溝以外並非系爭建物範圍，應認A非系爭建物範圍。證人鄭隆德於另案亦稱：系爭建物之牆面沒有變動，圍牆外搭建之鐵皮屋係於近年鄭張禎祥往生後才搭蓋的，原本並無此部分等語；證人鄭禎雄於另案審理中證稱：勘驗筆錄後附編號7照片是去年（即103年）搭蓋的等語；證人鄭禎坤於另案審理中亦證稱：勘驗筆錄後附編號6、7是最近蓋的，是往外推加蓋等語，A確非系爭協議書約定當時系爭建物範圍。如附圖編號D部分：D部分既經原告於另案自行捨棄主張此部分屬系爭協議書簽訂當時系爭建物之範圍，基於實務「爭點效」理論，非系爭建物範圍。如附圖編號E部分：因系爭協議書後附附圖西南側檔土牆近大門處，雖有部分外突範圍，然該範圍並不大，故應認編號E部分非屬系爭協議書簽訂當時系爭建物一部。如附圖編號F部分：編號F花台與編號C花台位於不同地號，且不具備一體性，應認F非系爭協議書簽訂當時系爭建物占用範圍。證人鄭禎坤另案證稱：勘驗筆錄後附編號1之牆壁與80年不同，因為出入口不一樣，所以牆面也有更改等語，是F並非屬系爭協議書簽訂當時系爭建物範圍。如附圖編號G部分：G非系爭建物範圍，實屬編號D車道上緣，並位於系爭建物大門以外，應認非屬系爭協議書簽訂當時系爭建物範圍。如編號H、I部分（養鹿場範圍）：H、I屬於養鹿場範圍，本非系爭91號建物範圍。

㈡兩造除系爭協議書之約定外，系爭322土地上半部，係經由鄭正喜製作簽條，原告2人、鄭正喜抽籤後口頭協議由「鄭隆文單獨管理322土地上半部」，但就系爭328土地並無明示或默示分管契約存在。原告對於被告長期占用情形，雖因雙方情誼而未為異議，亦僅係屬單純沈默，不能認為雙方已默示成立分管契約。原告與被告間就系爭養鹿場並無成立任何明示或默示分管契約，往昔係由原告鄭隆文與被告鄭隆盛2人祖父鄭禎祥於系爭322地號上之養豬場養豬，繼之，原告鄭隆文之父親鄭幸村及原告鄭炳煌為減輕鄭禎祥之負擔，乃由鄭幸村、鄭炳煌相繼於該養豬場養豬，嗣因鄭炳煌體力無法負荷，故未繼續於該養豬場養豬而予以閒置，而被告鄭隆盛之父親鄭正喜並未於該養豬場養豬，且養豬場本來僅約4坪僅能養2、3隻豬，後來被告鄭隆盛在未經其他人同意之情形下，為了養鹿擅自將養豬場擴建至100坪，且經系爭土地其他共有人鄭禎雄、鄭禎坤多次抗議。至被告提出空照圖所標示部分，不僅無法確認其地理位置位於系爭土地上，更無法確認是養鹿場。縱認空照圖地理位置位於系爭土地上，則其上所標示部分，根本無從確認兩造分管情形如被告主張，被告占有使用系爭土地其他部分及養鹿場係無權占有。原告鄭隆文、鄭炳煌自得民法第767條、第821條之規定，請求被告鄭隆盛、呂季芳將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還原告鄭隆文、原告鄭炳煌及全體共有人。

㈢被告鄭隆盛、呂季芳就此依社會通念自受有相當於租金之利益，而原告鄭隆文、原告鄭炳煌亦因此未能利用系爭土地，當亦受有損害，原告鄭隆文、鄭炳煌亦得依民法第179條規定，各自請求被告鄭隆盛、呂季芳按原告各自應有部分之比例（即328號土地各15分之1、322號土地各6分之1），計算相當於租金之不當利益。系爭土地自105年1月起申報地價均為每平方公尺1,120元，有系爭土地登記謄本可證，系爭土地附近之生活機能及交通均屬十分便利，復參酌系爭土地所在位置、公告現值、附近開發現況，原告鄭隆文、原告鄭炳煌按系爭土地申報地價之年息10％計算被告鄭隆盛、被告呂季芳占用系爭土地所得受相當於租金之不當得利，應屬相當。關於系爭322號土地A、B、C、D及I部分：被告鄭隆盛、呂季芳所有之系爭地上物無權占用系爭土地之面積合計共730.46平方公尺【計算式：28.95+441.68+ 18.99+ 57.07+ 183.77＝730.46平方公尺】。起訴前，被告鄭隆盛、被告呂季芳占用時間至少已5年以上。則依法得各自請求被告鄭隆盛、被告呂季芳應共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌起訴前5年之相當於租金之不當得利金額計27,270元【計算式：1,120×730.46平方公尺×10％×5×1/15＝27,270，元以下四捨五入】及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並及自起訴狀繕本送達翌日起，按月共同給付相當於租金之不當得利金額454元【計算式：1,120×730.46×10％×1/15÷12＝454元】，至系爭地上物拆除並返回所無權占用系爭土地給原告為止。關於系爭328號土地E、F、G、H部分：被告鄭隆盛、呂季芳所有之系爭地上物無權占用系爭土地面積合計共212.77平方公尺【計算式：76.65+ 4.70+ 32.96+ 98.46＝212.77平方公尺】。且於起訴前，被告鄭隆盛、呂季芳占用時間至少已5年以上。則依法得各自請求被告鄭隆盛、呂季芳應共同給付原告鄭隆文、鄭炳煌起訴前5年之相當於租金之不當得利金額計19,858元【計算式：1,120×212.77平方公尺×10％×5×1/ 6＝19,858元，元以下四捨五入】及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並及自起訴狀繕本送達翌日起，按月共同給付相當於租金之不當得利金額330元【計算式：1,120×212.77×10％×1/6÷12＝330元】，至系爭地上物拆除並返回所無權占用之系爭土地給原告為止。是被告鄭隆盛、呂季芳應共同給付原告各47,128元【計算式：27,270+ 19,858＝47,128元】及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並均自起訴狀繕本送達翌日起，按月共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各784元【計算式：454+ 330＝784元】。

㈣並聲明：

⑴被告鄭隆盛、呂季芳應將占用系爭322地號土地以及系爭328地號土地上，如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I所示部分之地上物拆除騰空，並將上開土地回復原狀返還原告及其他共有人全體。

⑵被告鄭隆盛、被告呂季芳應共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各47,128元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並均自起訴狀繕本送達翌日起，按月共同給付原告鄭隆文、原告鄭炳煌各784元，至前項履行完畢為止。

⑶原告鄭隆文、原告鄭炳煌願供現金或臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

被告抗辯則以：

㈠系爭91號建物所坐落之土地自59年起，即由臺北市政府都市發展局公告劃定為保護區（有另案之高院判決可參，見本院卷第39頁至第47頁），且位處山坡，屬低度開發之區域，地圖上鄰近區域雖有政大附中、北政國中，然交通尚非便利，生活機能亦屬不佳，而另案判決書附圖所示B所指建物即系爭91號建物，原為被告鄭隆盛之父鄭正喜於71年間，取得含原告等2人之在內之土地共有人同意而興築之農舍建物，除前開建物外，另案附圖所示A、B、C、E、F、G之圍牆、擋土牆間之範圍、庭院、花台、車道等，均為原告與鄭正喜於80年3月5日簽立協議書時，原告等知悉並同意該部分屬鄭正喜分管使用之範圍，並承諾移轉該範圍土地持分，該約定之使用方式及分管方法為有效，此除有系爭協議書可參外，並經另案上訴後之判決認定在案，原告等既於80年間，即已知悉，並簽立系爭協議書，自已同意鄭正喜對前開範圍之分管使用，而原告所指養鹿場，早在鄭正喜之父母那一代，即已存在作為養豬之用，鄭正喜亦用以養豬，自73年間才由被告鄭隆盛改為養鹿，故該養鹿場建物早在73年系爭91號房屋興築前即已存在，此有林務局農林航空測量所75年5月15日之空照圖可稽，30年來均未曾有任何其他共有人有何異議，103年6月左右，被告呂季芳與原告鄭隆文聯繫系爭協議書土地過戶事宜，鄭隆文還詢問系爭協議書過戶範圍是否包括養鹿場，之前鄭隆文也使用養鹿場產出之肥、水作有機肥料及灌溉其所種植之竹林用，足認原告歷年向清楚知悉養鹿場之存在，縱未如系爭91號建物有建物登記及有系爭協議書，亦難謂無默示分管契約存在，故原告指養鹿場部分為無權占有訴請拆除，於法自有未合。又依系爭協議書後之附圖所示形狀，與起訴狀附圖比較，係與被告鄭隆盛主張之另案附圖所示A、B、E、C、F、G部分相符，還是與原告主張之B、C部分相符，前經原告2人與被告鄭隆盛於另案爭執，並經另案認定應與被告鄭隆盛主張之另案附圖所示A、B、E、C、F、G部分相符在案，已生爭點效之效力，原告再就另案已為論斷之事項，重複爭執，顯違誠信亦不符訴訟經濟，其主張自不足採。復被告鄭隆盛在另案僅未主張D部分在附圖所示（作為計算原告應移轉多少土地）範圍，並未主張D部分非被告分管範圍，原告指被告不得爭執D部分亦屬分管範圍，尚有誤會，並無可採。

㈡另案判決書附圖所示B所指建物（即系爭91號建物）原被告鄭隆盛之父鄭正喜（即被告呂季芳之公公）於71年間，取得含原告等2人之在內之土地共有人同意而興築之農舍建物，有土地使用權同意書、經臺北市政府工務局蓋竣工備查章之農舍使用許可申請書，後並經地政事務所測量而取得建物產權登記，亦有建物測量成果圖、建物所有權狀，足證前開建物係經土地共有人之同意而興築，自非無權占有甚明。除前開建物外，附件所示A、B、C、D、E、F、G圍牆、擋土牆間之範圍、庭院、花台、車道等，均為原告等2人與鄭正喜於80年3月5日簽立協議書時，原告等知悉並同意該部分屬鄭正喜分管使用之範圍，並承諾移轉該範圍土地持分，該約定之使用方式及分管方法為有效，除系爭協議書外，並經另案判決認定在案，原告等既於80年間即已知悉並簽立協議書，自已同意鄭正喜對前開範圍之分管使用，被告等為鄭正喜之繼承人及繼受人，何來無權占有及不當得利。系爭土地原為被告鄭隆盛祖父鄭張禎祥所有，當初鄭張禎祥遺產有36筆土地，各繼承人各自使用不同土地，如與系爭土地同段之331、332地號土地，被告鄭隆盛亦有持分，但實際上由原告鄭炳煌種植綠竹筍，依原告起訴之主張，原告亦屬無權占有，系爭322地號土地，原告鄭隆文亦使用北側種植綠竹筍，328地號土地車道旁之倉庫，亦為原告等2人作為農具與肥料間使用，88年間曾有他共有人主張原告等2人與鄭正喜於系爭322地號土地上耕作為無權占有提起訴訟，原告等2人尚與鄭正喜聯名具狀答辯主張322地號為原告等2人與鄭正喜分管使用，有答辯狀，足認原告等2人對於鄭正喜於系爭土地上之分管使用知情。而系爭協議書後之附圖所示形狀與附圖比較，係與被告鄭隆盛主張之A、B、E、C、F、G部分相符，或與原告主張之B、C部分相符，前經原告與鄭隆盛另案爭執，並經另案判決認定應與鄭隆盛主張之A、B、E、C、F、G部分相符在案，被告鄭隆盛在另案僅未主張D部分在系爭協議書後之附圖所示（作為計算原告應移轉登記多少土地）範圍，並未主張該D部分非被告分管協議之範圍。而附圖D（車道）部分因被告等早於8 0年間已併同A、B、C、E、F、G部分一起使用迄今，有79、80及104年空照圖，原告等2人尚於系爭建物自興建起居住至88年始遷出，對車道使用更無不知之理，D部分自80年起即作車道使用迄今26年以上，位於馬路邊一望即知，無共有人對該車道表示異議，應得認已有默示分管契約存在，故被告並非無權占有。另案判決雖認定系爭協議書後之附圖範圍為A、B、C、E、F、G，然係用以計算土地應移轉面積，至於分管之使用範圍，當不以前述範圍為限，因D、G車道兩側均有擋土牆及圍牆，車輛如要進到系爭建物庭院，不經過D根本到不了G，故包含D、A、B、C、E、F、G，均為系爭協議書80年間分管約定之使用範圍，被告確未逾越約定範圍而為使用。本件原告請求屬權利濫用。原告自系爭建物73年建築完成開始使用起即共同居住系爭91號建物，而另案所示編號D車道，亦係80年3月5日鄭正喜與原告2人簽立協議書時即已存在，該協議書所附位置圖標示有2個門即可知，蓋該圖最左側標示「門」者，為原本之車道（由210巷向左垂直切到庭院）所連接之門，該圖另一標示「大門」者，即為目前順向沿著屋旁之車道上來庭院之門，若非車道當時才更動不久，豈會同時有2門。104年8月24日複丈成果圖所示地上物之使用狀況，均為80年3月5日協議書簽立時狀況，另案所認定在協議書範圍內之G部分亦為車道，且與D部分相連為同一車道，既為同一車道，如認G部分為協議書之範圍，自無再割裂認定D部分不在協議書範圍內，故原告指被告現使用範圍超過協議範圍為無可採，況當時車道之變更也是原告鄭炳煌主意，原告實有權利濫用。系爭322地號土地位於山坡，北側地勢較低，南側地勢較高（另88年訴字第2659號判決所指「上半部」係就地勢而言，乃指南側（即系爭建物所在部分），而因322地號經重測後面積短少一部分（參前述2659號判決理由），故「上半部」指土地南側除政大一街210巷以南部分外，也包含210巷以北部分。

㈢養鹿場在鄭正喜之父母即已經存在並作為養豬用，接者鄭正喜亦用以養豬，自約73年起才由被告鄭隆盛改為養鹿，故該養鹿場建物早在73年間系爭91號房屋興築前即已存在，此有林務局農林航空測量所75年5月15日空照圖，30年來均未曾有任何其他共有人有何異議，103年6月左右被告呂季芳與原告鄭隆文聯繫協議書土地過戶事宜，鄭隆文還詢問過戶範圍是否包括鹿場，之前鄭隆文也使用養鹿場產出之肥、水作有機肥料及灌溉其所種植之竹林用，足認原告歷年一向清楚知悉鹿場之存在，縱未如系爭91號建物有為建物登記及有協議書，亦難謂無默示分管契約之存在，故原告指養鹿場部分為無權占，於法未合。原告雖稱原告與被告就養鹿場無成立明示或默示之分管契約，僅屬單純沈默，另主張80年間原告2人與鄭正喜簽署協議書時，口頭協議由鄭隆文單獨管理上半部，乃委由鄭炳煌種竹筍，88年鄭隆文親自於322土地上半部種竹筍，但查原告於88年度訴字第2659號即已抗辯稱「渠等現在各自所承作之土地，乃係依原告與被告共同祖先即依分管協議由被告之祖先承作，被告之權利係繼承而來，數十年來，其他共有人從未有何異議，若原告擬變更『目前之分管現狀』，依民法第819條第2項之規定，共有物之處分、變更或設定負擔，應得共有人全體之同意，原告違反其他共有人之意思，擅自起訴，顯無理由」，且該案亦認定「原告另案於臺灣高等法院87年上易字第4380號毀損案審理中陳述：對於座落臺北市○○區○○段○○段000地號之共有土地『已分管數十年』，足認含系爭土地在內之土地，確有分管情事，而系爭養鹿場地上物至少早在75年即已存在，迄今已30年以上，顯亦在前述「目前之分管現狀」、「分管數十年」之範圍內，原告稱僅屬單純沈默非明示或默示分管，與實情不符。系爭養鹿場原供養豬使用，早在被告鄭隆盛之祖父鄭張禎祥時，即為家族共同從事之事業（鄭正喜及其妻、子包括鄭隆盛亦都有參與），後來豬隻停養，被告鄭隆盛在73年開始養鹿時，鄭張禎祥也還健在（係79年9月1日過世），當時還沒有分家，養鹿也是鄭張禎祥允許並幫忙飼養，迄今已30多年，原告亦稱養鹿場在80幾年有擴建（其實只是屋頂整修，不是擴建），但從未有任何共有人對養鹿場及畜牧房舍之存在或使用為反對表示，足認原告等對於養鹿場畜牧房舍之存在及其使用範圍，知之甚詳，自屬默示同意分管，而原告鄭炳煌本就答應被告鄭隆盛養鹿，原告鄭隆文部分，被告鄭隆盛之前也有詢問鄭隆文是否要投資鹿隻，鄭隆文僅笑笑說養鹿他是外行，被告等養就好，割鹿茸時給他鹿茸血就好了，今原告等竟僅因對另案不動產所有權移轉登記訴訟有所不滿，即否認知悉同意養鹿場畜牧房舍之存在及使用，與實情不合，並無可採。而系爭養鹿場前間因颱風淹水導致養鹿場地基遭雨水沖刷掏空，故原告2人曾於88年5月5日出具土地使用同意書，同意鄭正喜於畜牧房舍旁設置擋土牆（即古亭地政事務所複丈日期107年5月17日複丈成果圖H部分位於328地號土地上之虛線，照片可參原證五編號5、6相片，位於養鹿場北側），以維養鹿場畜牧房舍之安全，此有當時申請之位置圖及附註說明可稽，雖因當時未經地政機關實際鑑界，以致於圖面誤以為擋土牆及房舍均座落於系爭322地號，但業經複丈明確，位置自應以複丈結果為準，原告等既同意設置擋土牆以維系爭養鹿場畜牧房舍之安全，自難謂其對於養鹿場之存在或使用不知情或不同意。且依養鹿場88年間淹水時照片，由系爭91號建物方向走進養鹿場時，左側或右側都已有房舍，足認當時養鹿場之範圍，已如現複丈成果圖所示。原告嗣後雖否認前開證據之真正，並稱無法確認係位在系爭土地上，但原告等2人出具土地使用權同意書同日，鄭正喜尚出具1份承諾書給原告鄭炳煌，表明該同意書僅供興建擋土牆使用，不會作其他使用，而鄭正喜隨即於88年5月12日送件雜項執照之申請，但因實際上所興建的是混凝土擋土牆，與原聲請的砌石駁坎擋土牆不同，而遭臺北市政府註銷申請及罰鍰，但確有原告2人出具土地使用同意書、鄭正喜送件申請雜項執照，及鄭正喜確已興築混凝土擋土牆之事實無疑，前述土地使用權同意書、承諾書，或臺北市政府公文書，均載明擋土牆位於系爭322地號土地上（即系爭91號建物之右側，見被證十九所載發生地點），被證十五圖說亦載有基地位置即為系爭322地號土地，並無原告所辯不明情形。

㈣對證人證詞意見：

⒈鄭禎雄證稱被告鄭隆盛將整塊322土地霸佔養鹿、又稱上半部由原告鄭隆文單獨管理，但原告鄭隆文沒有在使用，顯與事實不符。鄭禎雄原稱伊從沒有使用系爭322土地，後又稱伊有使用最下面靠近河邊部分，前後矛盾，另養豬場飼養當時平均都有豬隻50至60頭，畜牧房舍顯非4坪，鄭禎雄竟稱養豬場只有4坪、只養2、3隻豬，亦屬不實，蓋果豬隻只有2、3頭，原告何必稱「為減輕鄭張禎祥之負擔」而相繼養豬？鄭禎雄雖稱於103年有阻止被告興建養鹿場，惟養鹿場非於103年始興建，亦無鄭禎雄阻止興建養鹿場之事，實際上並無共有人出面反對被告就養鹿場之使用，況系爭322上半部既由原告2人與鄭正喜分管，被告就上半部畜牧房舍之使用，本不需要得到分管下半部鄭禎雄之同意，實際上亦從未表示不同意。

⒉證人鄭禎坤自承為鄭明萬之子、鄭禎榮之弟，而鄭明萬於88年間即已與原告2人及鄭正喜，因民事糾紛涉訟，鄭明萬、鄭禎榮亦因原告2人及鄭正喜之自訴而被判刑，系爭322土地下半部雖部分經徵收，但徵收補償並未給鄭正喜，所以鄭正喜不願在鄭明萬他們的地上物補償聲請上蓋章，因此有夙怨。而被告分管使用系爭322的上半部，鄭禎坤卻稱「我們的地他們還給我們就對了」，足認其立場實有偏頗不可採。鄭禎坤雖稱被告將養2、3隻豬很小豬舍，後來違建到這麼大，伊一直有勸他們不要蓋，最後一次阻止是103年6月等語，均屬不實，鄭禎坤自承從未就所謂被告擴建鹿場之事以發函或訴訟表示，其實亦無抗議擴建鹿場事，鄭禎坤於105年2月1日時已於另案證稱：「養鹿…當時是說邊坡會塌，所以要我們讓他做擋土牆」，並經記明筆錄，惟於本件證述時其竟否認，益證其證言不足採。

⒊鄭隆德雖證稱：「當初決議一人做一部份…決議由鄭隆文分管322地號」，惟同時證述「當初抽籤決定的是地上農作物的分做，是耕作的問題，土地還是共有，並沒有說哪塊地就由誰去處理」、「（問：你剛才稱決議一人做一部份，所指是否為竹林？）是的」，足見雖系爭322地號竹林部分，由原告鄭隆文分管耕作，並非原告所主張322地號完全由其分管，故其分管範圍自限於竹林部分，並不及於系爭建物及養鹿場。空照圖箭頭所示建物與現今養鹿場相去不遠，其間為維房舍安全曾經於88年增設擋土牆及修繕屋頂，然並無鄭隆德所述「圖上系爭建物的邊緣到系爭房屋的部分原來的樹林遮蔽的空間應該也有再增建養鹿場，因為地上都打水泥了，還搭了一個天橋直接通往鹿寮」之情，蓋由系爭建物要進入鹿場，是由原證五編號11照片所示階梯進入，並無直接由系爭建物通往鹿寮之天橋存在，且鹿場與系爭建物之間，當初是因為要設置水塔而鋪設水泥（當時尚未分家，原告也都還住在系爭建物中），後水塔移走，亦僅堆置雜物，有相片可稽，並非養鹿場，故證人鄭隆德證言，與事實不符。

㈤系爭建物或養鹿場部分，被告等使用均已數十年之久，原告於其旁91號建物自73年起即居住至少至86年才搬走，又稱養鹿場80幾年有擴建、其迄今仍於系爭322地號土地種植竹子使用等，顯見原告對於養鹿場之存在，知之甚詳，既兩造各自劃定使用範圍各自占有管領歷有年所，應認有默示分管契約存在，自非無權占有，原告就其占有部分置之不論，僅訴請拆除被告占有之部分，顯違誠信屬權利濫用，原告訴請拆屋還地，自無理由。D部分車道為被告出入建物之必經，且該部分除車道外亦難以為其他使用，則原告等之請求，自己所得利益極少，但被告將難以使用建物，所受損害將甚大，原告等恐因不滿另案而提起本件訴訟，實係以損害被告等2人之使用為主要目的，依最高法院71年台上字第737號判例之意旨，自屬權利濫用，而與民法第148條第1項規定有違而無可採。

㈥系爭建物所座落之土地自59年起即由臺北市政府都市發展局公告劃定為保護區，且位處山坡，屬低度開發之區域，地圖上鄰近區域雖有政大附中、北政國中，然交通尚非便利，生活機能亦屬不佳，距系爭建物最近之便利商店與超市，要到政治大學前之指南路二段才有，距系爭建物甚遠（見被證十，即地圖上「國立政治大學」文字所在之道路），被告等出入都要靠機車或汽車代步，如步行10分鐘到政大一街雖有棕11、棕5小型公車，但班距甚長，故系爭建物附近商業活動並不發達。原告就不當得利之計算，係主張按「無權占用」面積，以系爭土地105年申報地價1,120元年息百分之10，並依原告等之持分，計算五年相當租金之不當得利數額，惟系爭土地非工商繁榮之區域，交通尚非便利，生活機能亦不佳，設如認被告有何不當得利，雖同意以前述105年申報地價之數額計算，然其年息應以百分之3計為宜，因104年複丈成果圖所示A、B、C、E、F、G部分均經另案高院判決認定在協議書約定範圍，已如前述，故如就D部分設認有何不當得利，其5年不當得利之數額應僅1,598元（計算式：1,120×57.07×3%×5×1/6＝1,598）。

㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及如受不利益判決，被告願供擔保，請准免予假執行。

雙方已不爭執事項如下：

㈠鄭正喜（已歿，被告鄭隆盛之父）與原告鄭炳煌、鄭隆文，於民國80年3月5日，就被繼承人鄭張禎祥之遺產分配及繼承登記等事宜，曾經簽訂系爭協議書，兩造對卷存系爭協議書（被證5）形式上真正均不爭執。

㈡依系爭協議書第3條約定：「遺產中及乙（即鄭隆文）、丙方（即鄭炳煌）已登記所有名義之部分土地，現由甲方（即鄭正喜）建屋使用（即系爭91號建物），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有（使用位置如後附圖），現因法令規定無法登記予甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有，移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔，確實地號及面積俟地政機關測量確定後為準」等文字，且該系爭協議書另有親屬鄭免、許高紅哖及見證人為陳錦華共同簽署。

㈢被告鄭隆盛為其祖父鄭正喜於101年4月11日死亡後之唯一繼承人，被告呂季芳為被告鄭隆盛之妻。

㈣系爭建物所有權人為被告呂季芳，現坐落系爭322地號土地及系爭328地號土地（合稱系爭土地），系爭建物包括車道、水溝、花台等地上物，占用面積及位置情形如附圖所示。系爭建物之（農舍）（即附圖編號B）由起造人鄭正喜於73年間申請使用許可，當時原告皆並列為座落土地之所有權人。

㈤系爭328地號土地，原告鄭炳煌、鄭隆文及被告鄭隆盛之應有部分，均各為15分之1。系爭322地號土地，原告鄭炳煌、鄭隆文之應有部分各6分之1。被告呂季芳之應有部分為384分之70。

㈥原告與被告鄭隆盛間有另案（本院104年度訴字第2980號、臺灣高等法院105年度上字第1011號）請求不動產所有權移轉登記事件，目前上訴最高法院中（至本件言詞辯論終結之時尚未分案終結）。

㈦原告與鄭正喜前於本院88年度訴字第2659號民事事件，均為被告，並均抗辯322土地有由該事件之被告管理上半部之分管契約之存在之情。

㈧原告自系爭91號建物73年興築時起，即居住直至86年為止之事實（見本院卷1第145頁）。

㈨系爭養鹿場（即附圖編號H、I）原址部分曾為養豬場，之後變為養鹿場使用，目前仍由被告養鹿使用中。

爭點原告主張因系爭土地並非僅有鄭正喜與原告共有，原告無權於未得其他共有人同意以前，將系爭土地所有權處分歸被告所有，故系爭協議書之約定應屬無效。縱有效，因系爭地上物占用範圍已超逾系爭協議書之約定範圍，被告有無權占有之情，原告自得依法請求拆屋還地及不當得利等節，為被告否認並置辯。本院應審酌者厥為：

㈠系爭協議書約定之效力？若有效，被告占用系爭土地範圍，有無超逾系爭協議書約定之情？是否可認為有明示或默示分管契約存在？

㈡除系爭協議書約定外，系爭土地有無默示分管契約存在？被告占有、使用系爭土地如附圖所示養鹿場部分，是否係無權占有？

㈢原告請求被告本件拆屋還地有無理由？

㈣原告請求給付不當得利賠償給原告鄭隆文、鄭炳煌有無理由？金額如何計算？請求按月給付不當得利賠償給原告鄭隆文、原告鄭炳煌至拆屋還地履行完畢為止，有無理由？

本院認定之理由：

㈠系爭91號建物及養鹿場現為被告共同占有及使用，而系爭建物所坐落之系爭土地則為原告2人、被告鄭隆盛以及其他共有人所共有，系爭91號建物部分，由起造人鄭正喜（已歿，被告鄭隆盛之父）於73年間申請使用許可，當時原告皆同列為土地所有權人，且原告2人對於被告稱其等均曾居住系爭91號建物事實並不爭執，可認原告2人對於系爭91號建物基地使用系爭土地一事早已知情。又系爭328地號土地，原告鄭炳煌、鄭隆文及被告鄭隆盛均有應有部分、系爭322地號土地，原告鄭炳煌、鄭隆文及被告呂季芳均有應有部分，被告2人則為同居之配偶關係。而鄭正喜在系爭91號建物興建後，與原告2人亦於80年3月5日就鄭張禎祥之遺產分配及繼承登記等事宜時，曾簽訂系爭協議書，依系爭協議書第3條明文約定，原告2人同意將系爭91號建物所需座落於系爭土地上之基地部分，以在系爭協議書後之附圖範圍內，將該部分之應有部分移轉登記予鄭正喜，更當解釋對於實際移轉登記該應有部分前，願意提供共有之系爭土地予系爭91號建物座落基地之使用，此為當然之理。而被告鄭隆盛為鄭正喜於101年4月11日死亡後之唯一繼承人，被告呂季芳為被告鄭隆盛同居之妻，現系爭91號建物所有權人為被告呂季芳。而現坐落於系爭土地上，系爭91號建物附連之地上物包括車道、水溝外圍牆、擋土牆間之範圍及房屋建物本身、庭院、花台，且相鄰通連養鹿場，占用面積及位置情形，各如附圖所示等情，業據提出系爭土地登記謄本、建物所有權狀、系爭協議書等件，並經本院現場履勘無誤，且兩造亦無爭執如前，自堪認為真實。

㈡而按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，此民法第767條第1項定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。本件原告主張被告所有系爭建物係無權占用其等所共有系爭土地。被告雖不否認系爭建物有占用系爭土地事實，且經本院囑託地政機關測繪如附圖所示，惟抗辯占有土地源於長久以來雙方約定之分管契約，且有被告之父鄭正喜前與原告所簽訂系爭協議書之明文約定，而有正當權源之情，然原告予以否認。依上說明，被告自應就此有利於己之事實，負舉證責任。而按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；共有物分管之約定，本不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即得認有默示分管契約之存在。

㈢查系爭協議書第3條係約定，於訴外人鄭張禎祥遺產中，關於系爭土地應有部分及原登記原告2人名義之系爭土地應有部分範圍內，原告無條件將系爭建物使用系爭土地範圍內之「應有部分」移轉登記於鄭正喜所有。亦即，就系爭土地原為鄭張禎祥之「應有部分」及原登記原告2人名義之「應有部分」所為之約定，並非就系爭土地本體所為之處分、變更、或設定負擔之行為，在不違反其他法律強制禁止規定之情形下，自得分別自由處分其應有部分。系爭協議書第1條約定鄭張禎祥遺下之不動產、現金、承租之三七五耕地等『全部遺產』，均由甲、

乙、丙方（即鄭正喜及原告2人）『平均共同取得及使用』，揭示鄭張禎祥之全部遺產，鄭正喜與原告2人平均共同取得及使用，亦即，就全部遺產各有3分之1之權利，另第3條約定「遺產中及乙（即鄭隆文）、丙方（即鄭炳煌）已登記所有名義之部分土地，現由甲方（即鄭正喜）建屋使用（即系爭91號建物），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有，現因法令規定無法登記予甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有，移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔，確實地號及面積俟地政機關測量確定後為準」，而經實際測量結果，現為被告所有、使用之系爭91號建物及其附連圍繞之圍牆、花台、庭院、擋土牆等在內，係座落在系爭土地上，從文義上觀之，系爭協議第3條之意思，顯然係指系爭建物（使用位置如系爭協議書後之附圖）於系爭土地上之面積，按比例換算為系爭土地之應有部分，該應有部分全部屬於鄭正喜1人所有，並由鄭張禎祥遺產中之系爭土地應有部分及鄭炳煌2人於系爭土地原有應部分來分攤系爭建物所占系爭土地之應有部分，系爭協議第1條屬原則性規定，第3條為特別規定，則被告鄭隆盛繼受自鄭正喜之權利，依系爭協議書約定內容，原告既然應將如系爭協議書後之附圖所示部分移轉應有部分予鄭正喜，即使現尚未經移轉登記，自無可能認為系爭91號建物所占用系爭土地，屬於未經共有人之原告2人同意之無權占用，原告於另案二審判決後，再以本件起訴主張被告2人就系爭91號建物無權占用共有之系爭土地，顯無理由。

㈣系爭協議書後之附圖載明紅線區內屬甲方（即鄭正喜）所有範圍，經對照如附圖所示之A、B、C、D、E、F、G所示，雖系爭協議書後之附圖，因並未詳細羅列各細部構造，乃僅大致描繪系爭91號建物外型或構造、範圍，原告因此主張現在有部分構造地上物已與系爭協議當時有所不同，該部分仍屬無權占用。但系爭協議書後之附圖，顯然係未經有測量專業者繪製，而為原告2人鄭正喜自行簡略示意而繪製，但其上仍然清楚標示包含多面檔土牆、3層樓房、2座大門及相關水溝或牆內之庭院等等，均包含在應移轉系爭土地應有部分範圍內，則當初締結協議書時之真意，當然包括系爭建物相連、附連一切地上物構造，乃屬當然之解釋。況且，與系爭協議書後之附圖上繪製系爭91號建物使用位置標示紅線區域範圍相連處，該圖尚繪製有彎曲形狀並標示為道路之部分，足見當時原告2人已然知悉或預知系爭91號建物必定需要有對外聯絡之相關人、車道路予以通行，鄭正喜既然要求並得原告2人同意，將系爭91號建物占用之系爭土地所有權應有部分需移轉為其所有，自係為避免在共有土地上日後使用系爭91號建物可能造成之家族紛爭，則依據一般常情，其當無可能容由系爭建物對外聯繫之道路，時刻處於未經原告2人同意使用之不安狀態之下，故既然已經粗略繪製相連道路之存在，可認原告2人於簽立系爭協議書時，即便未同意併同約定移轉可能相連車道部分之共有土地所有權應有部分，但實已然同意由當時系爭91號建物之所有權人鄭正喜以道路方式予以使用或利用，亦即，若為系爭91號建物符合一般人認知使用之對外通連道路，均應為原告2人同意使用範圍之內，始符合一般人生活經驗法則。故原告主張系爭土地上之系爭91號建物，其部分構成或附連、相連地上物如車道、花台或水溝等，因未在系爭協議書約定標示記明範圍內，或與繪製位置對照有差異或不完全相符，即認為仍屬無權占有，顯然誤會系爭協議書之約定內容，乃針對應移轉所有權應有部分者，至於其餘相連或附連部分構造物或系爭建物聯外道路等，或許基於稅賦負擔或當時居住、使用狀況，或基於彼此間密切情誼等諸多考量，雖未明文約定移轉應有部分，但顯然已均同意由居住系爭91號建物之鄭正喜使用，而可認為該部分仍已有分管協議。故被告以系爭協議書之存在，抗辯雙方長年以來就此有分管協議，並由被告承受系爭建物之原所有權人鄭正喜與原告2人分管協議約定之權利，並非原告所主張之無權占用等語，應屬可採。

㈤原告2人固主張系爭土地，非僅鄭正喜與原告2人共有，原告2人於未得其他共有人同意前將系爭322、328號土地所有權處分歸被告所有，故系爭協議書約定應無效等語。然而，系爭土地於共有狀態中各共有人彼此為分管協議，本為法之所許，且系爭協議書縱若有無權處分之爭議，但仍不失為同意使用、收益之分管約定之意思合致證明，仍可認為在履行所約定之移轉共有所有權應有部分前，仍有分管協議之明文約定。又查證人鄭禎雄於本院時證稱：系爭322、328地號有被告系爭91號建物原因，是他們以前沒房子住，請我們讓他們蓋農舍住，我們有同意。鄭正喜他們（分管）另一半、我和2個叔叔（分管）另外一半等語（見本院卷2第30頁）、證人鄭禎坤證稱：系爭322、328地號土地有被告之系爭91號建物，原因是當初大家共有，他們拜託我父親讓他們蓋農舍使用，共有土地的是以前就說好了，我們用下面（分管範圍），他們用上面（分管範圍），上面是原告鄭隆文在重竹筍，下面我們給我堂哥種（竹筍）等語（見本院卷2第33頁）、證人鄭隆德則證稱：房子（系爭91號建物）是在原告2人跟我父親鄭正喜的時代，當初他們都是同意且有協議（分管）過。那是共有的土地，我們當初約定分管，我們是分管上半部，他們是分管下半部，系爭建物就是上半部的範圍等語（見本院卷2第162至164頁），在在均證明系爭土地上之共有人早年即有口頭明示之分管協議存在，原告2人及被告之父鄭正喜為共同分管所謂上半部（即系爭建物所在處）區域，而證人鄭禎雄、鄭禎坤等人則係分管所謂之下半部區域，但嗣後因為分管之下半部區域遭到政府徵收，故約定共同分管下半部區域之共有人尚與共同分管上半部之兩造間，另衍生其他爭執，則原告2人顯然知悉系爭土地如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I所示之全部範圍，雖仍與其他共有人共有，但實際上於早期鄭正喜時即已有口頭明示之分管約定，亦即，原告2人現本件起訴爭執之範圍，因屬於分管協議中之上半部區域，最初均由原告2人及鄭正喜、嗣由則兩造共同分管，則前述所謂上半部區域，除處分以外之使用、收益，依各分管共有人間之前述分管協議約定為之，故被告就系爭土地如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I所示全部範圍之使用、收益，已無須再得兩造以外之其他共有人之同意。至於，證人等一再爭執因為徵收而希望改變原約定之分管狀態，在全體共有人未有新分管協議、推翻原有分管協議之前，並不影響原分管協議約定之效力。據上，被告既已舉證證明如附圖編號A至G之部分，鄭正喜與原告2人間，部分有移轉應有部分之約定存在，且均有默示之分管使用協議約定存在，則原告2人主張被告占用共有系爭土地使用如編號A至G所示部分，請求排除侵害，即無理由。

㈥原告雖以系爭建物如編號A至G所示部分，於鄭正喜興建之後曾遭修建、更改、增建等，故該部分已非系爭協議書簽立時之情形，該部分仍應認為無權占用共有之系爭土地等語，然此經被告抗辯原告行使權利違反誠信原則並權利濫用等語。按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內。至於權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。查如附圖編號A至G所示之範圍，除經原告2人與鄭正喜簽立有系爭協議書外，並經長期以與現狀大致相同情形占用系爭土地，可認定兩造已有默示之分管協議存在，故由被告長久信賴而為使用中，原告未曾主張無權占用，乃因原告與被告鄭隆盛間另案關於系爭協議書移轉所有權應有部分之訴訟後，原告2人始否認被告現占用狀況之合法性並提起本件訴訟，然系爭土地經被告占用之部分，縱有部分與系爭協議書簽立時些許不同，但原告起訴請求騰空返還該部分，或面積甚小，或僅為使被告在使用上造成不便之目的，實則該等部分均附連或相連系爭建物，且經對照占用現狀與系爭協議書後之附圖及其上註記，相關構成之相關檔土牆、3層樓房、2座大門及水溝或庭院等均已有記載，至花台縱未經註記，實在道路內之庭院範圍，雖因系爭91號建物興建至今時間久遠，漫漫歲月難免修繕或為部分構造上之改變，但原告2人既然可認最初即有同意系爭土地供系爭91號建物基地使用，甚且同意移轉該範圍部分應有部分，當初締結協議書時之真意，當然包括系爭91號建物及嗣後局部結構變更在系爭土地範圍上之使用，故而在另案訟爭之前，兩造從未有爭議，足認縱有微小部分超出系爭協議書締結時現狀，然亦應為最初概括同意之分管協議所包括，斟酌原告爭執之部分均附連系爭91號建物上，縱然騰空另做他用之可能性極低，認為原告2人顯非純粹基於維護己身權益之目的，而係因被告鄭隆盛另案依系爭協議書約定興訟造成不滿，權衡兩造實際情況之利益，原告於另案判決後，於本件再實施訴訟所，因此可能獲得利益極少，但將致被告日常生活不便並造成損失極大之情形，認原告亦有以損害被告為主要目的之情形。依前揭說明，被告抗辯原告對已經另案審理之系爭91號建物部分再提起本件共有物無權占用之排除侵害訴訟，有長年分管協議之違誠信原則並有權利濫用等語，非無可採。

㈦原告追加如附圖所示編號H、I部分養鹿場部分，認該部分範圍既然系爭協議書未記載，則顯為被告未經共有人同意之無權占用情形等語。被告否認並抗辯此部分亦有默示分管協議等語。查依照被告提出之林務局農林航空測量所75年5月15日空照圖（見本院卷1第140頁）觀察，對照如附圖編號H、I所示現在之養鹿場位置及範圍，則外觀、形狀上，其實大致相當，且經對照附近建物，堪認該空照圖之有格狀花紋庭院之長方形建物，確實即為系爭91號建物無誤，此亦經證人鄭榮德辨識後證稱：（經提示75年5月15日的空照圖上箭頭處長條形建物）空照圖左手邊就是舊家，箭頭指的長方形就是現在的鹿寮（養鹿場），前面一大塊庭院的就是現在系爭建物，系爭建物後方還有一個建物是親戚的家，現在也還在。以前的養豬場就是在空照圖上標示箭頭指的長條形，靠近我剛說的舊家那邊，大約長條形建物的1/4，中間有1條線左右二邊有高低差，靠近系爭房屋就是我說現在增建後的養鹿場。75年時，我們全家還住在（系爭91號建物）這邊，當時已經有養鹿，但是確實開始養鹿的時間我不記得。（經提示本院卷一第117頁照片）編號17照片上有水塔的那個位置，是當初養豬場的出口，也是現在養鹿場的出口，而照片編號18號的照片就是舊養豬場，養豬場用磚造的，若用RC建的就是後來增建部分。當初分管是我父親他們決定的，大家都沒意見，上半部是由我們分管，所以其他親戚沒有什麼意見，養鹿場下面的化糞池還是親戚們一起蓋的。之前還沒有分產，大家是一家人，養鹿場興建不會有問題，現在是因為繼承之後要爭取另外一部分土地，才會有問題。沒有抗議養鹿場擴建，當初原告2人跟我父親3人大家都是一家人，是沿用下來的，不會抗議，養鹿場增建應該有3次。養鹿場是沿用之前的下來，是因為被告用協議書再另外向原告2人要地才會有這個爭議等語明確（見本院卷2第164至167頁），足認經對照75年5月15日之空照圖上照片上建物、環境、相對位置後，並斟酌養鹿場現照片，現在系爭91號建物與養鹿場間亦有部分空間為空地或樹木之情，且現在養鹿場前方，亦為被告所稱88年間申請之石砌土牆、並與原告所稱舊豬舍時期之磚造建物相同構造（見本院卷2第351頁、第353頁），則該75年5月15日空照圖上即為系爭土地如附圖編號A至I所示範圍之真正性，應已可採認。且再依前述證人3人之證述內容，可認兩造爭執之如附圖編號H、I所示之養鹿場範圍，已非證人鄭禎坤、鄭禎雄等兩造以外共有人口頭明示分管協議之範圍內，而係原告2人與鄭正喜共同分管之系爭土地範圍，故被告對之使用，亦無需得到原告以外其他系爭土地共有人之同意，原告以被告使用系爭土地養鹿場範圍未經全體共有人同意即為無占用，並無理由。加以，經對照於75年間空拍圖拍攝而得之長條形建築物之大致規模、形狀、位置，實與現在測繪如附圖編號H、I所示之範圍相同，雖當時未經專業測繪，而如附圖所示之複丈成果圖，亦未細部區分養鹿場之階梯、空地、有屋頂及無屋頂房舍建物等，而空照圖攝影亦難免有環境因素如樹木、樹影而有阻擋視線情況，故如附圖編號H、I所示之部分，現經測量雖有部分相連或接近於如附圖編號B所示系爭91號建物之部分，但在前述空照圖上，僅可觀察到有接近系爭91號建物處，有類似水泥結構之地上物不詳建築，旁邊亦有模糊可見之長條形顯白邊緣線，但中間似為樹木草叢類之景物繁茂，致無法再辨識為確切建物或為空地情況，因上有樹木草叢阻擋向下拍攝之視線，但雖無法確切認定該部分當時即為有屋頂地上建物，然而，若由空照圖照片最左方之長條形建築物之中間位置，亦有大規模樹木叢林阻擋視線情形，僅因該長條形邊線建築仍然突出樹影之外，且適尚稱明確，故仍可判別其為長條狀整體有屋頂之完整建築物，依此，因認為於75年間在如現在附圖編號H、I所示範圍，與現今使用之範圍結果大致相當，斟酌證人前述證詞，此時均已供作養鹿或畜產飼養工作處所使用，應可認定，尚非原告所稱僅同意數坪豬舍使用，卻於之後始大規模新建擴張，且75年間即有類似今日養鹿場範圍之使用情形，亦應為原告2人顯然知情但其等並無反對或不同意見，甚至有證人所言曾協助修繕化糞池情事，堪認已有默示同意使用系爭土地之意思。另外，依被告提出之88年5月5日土地使用同意書（見本院卷1第354頁），原告2人均在上簽章處蓋印，表示同意鄭正喜於所謂畜牧房舍旁設置擋土牆（即砌石駁坎），且查該同意書之後附圖（見本院卷1第356頁）並記載原有砌石坡坎因年久沖刷部分已損壞淘空避免影響上方畜牧房舍之安全，並可做好水土保持之工作，擬原砌石駁坎外緣再築一道砌石駁坎等語，已足認定早於88年間即有如同現今養鹿場外觀之畜牧房舍，此即如附圖編號H所示養鹿場之範圍內。再對照被告提出之照片（可見本院卷1第111頁編號5、6），即養鹿場下方側邊坡，現仍存在之石頭砌造檔土牆，則被告抗辯系爭養鹿場處所建物之存在相當久遠，原告2人早已知悉，最初並同意由被告作為畜產業使用，養鹿場沿於養豬場，但共有人之兩造間均明知且未表示反對等語，尚非無據。原告嗣雖又否認88年5月5日土地使用同意書上其等簽章之真正，並據以否認前開同意書之真正，然查對系爭土地上確實無其他顯然供作畜牧房舍之用之長條形建物，雖88年5月5日土地使用同意書之後附圖誤以為擋土牆及房舍均座落系爭322地號土地上，但被告抗辯乃因當時未經精確測量複丈導致等語，斟酌前述75年5月15日空照圖時即有與現養鹿場形似相同之房舍建物亦實際存在，與於88年間聲請時應屬同一建物之邊坡檔土牆之可能性最大，始為合理，堪認被告抗辯此僅為誤載實即為如附圖編號H所示之養鹿場部分，應屬可信。至於前述88年間之申請，雖於89年11月29日遭臺北市政府註銷申請（見本院卷2第25頁）還以違反水土保持法移送並處分鄭正喜罰鍰（見同卷2第27頁），但依據臺北市政府工務局函文內容提及該標的為88年5月12日違規檔土牆補辦雜項執照案，可知該被告提出之88年5月5日土地使用同意書應係當時送件之文書資料無疑，難認為屬臨訟偽造，另依據被告亦提出同日鄭正喜出具簽署之承諾書，內容亦指明申請興建檔土牆工程，經共同持分人即原告原告鄭炳煌同意，書立土地使用權同意書如附件，並致原告鄭炳煌承諾不做他用之證明等語（見本院卷2第23頁），均可認定確有原告出具土地使用同意書、鄭正喜送件申請前述處所雜項執照，及鄭正喜確已經興築混凝土擋土牆等之事實，由此可知，如附圖所示之養鹿場應非近期始為擴大興建，而係早於被告之父執輩即已存在，並由鄭正喜建築或修繕局部構造過，原告2人顯然於75、88年當時，已知悉系爭土地上關於養鹿場之使用狀況，且經鄭正喜請託下，尚還同意由其出具設置該邊坡擋土牆以維系爭養鹿場畜牧房舍安全之聯名申請書，應非如原告2人所稱其對於養鹿場之存在、使用始終不同意且一直抗議增建之情形。據上，被告抗辯兩造間就養鹿場部分亦有默示分管協議同意被告使用系爭土地，較為可採。

㈧原告固不爭執被告養鹿場長期使用系爭土地之事實，然又以：對被告所有養鹿場之部分，未曾與鄭正喜或被告成立默示分管契約，原告屬單純沈默等語而為主張。然依被告所舉前述物證包括75年5月15日空照圖、88年5月5日土地使用同意書、89年11月29日臺北市政府函文等資料，參酌本院履勘時該養鹿場部分外觀視之極為老舊，存在時間應已甚久，絕非近期興建或增建之建物，並有兩造各提出之養鹿場照片（見本院卷2第349至366頁）可證，以及證人鄭隆德證述：兩造於分家前為同家族，現養鹿場部分舊址為養豬場，雖曾經擴建，但大家都是一家人，養鹿場是沿用之前的下來等語明確，及原告亦進狀稱：往昔係由原告鄭隆文與被告鄭隆盛之祖父鄭禎祥於系爭322地號上養豬場養豬，繼之原告鄭隆文之父鄭幸村及原告鄭炳煌為減輕鄭禎祥之負擔，乃由鄭幸村、原告鄭炳煌相繼於該養豬場養豬，嗣因原告鄭炳煌體力無法負荷，故未繼續養豬，而將該養豬場予以閒置等語，並依卷存照片，原告主張得以區分出屬於舊址養豬場構造為磚牆面建築（見本院卷2第381頁）或RC建築，其實與被告提出現養鹿場現狀仍存之紅磚牆面建築（見本院卷2第368頁），並無二致，且時隔久遠之養鹿場於原處部分修繕可能性極高，究否可依紅磚牆之有無斷定新建舊造，亦有疑問。並參照鄭張禎祥係79年9月1日始過世之事實，亦經原告陳稱在卷，故被告抗辯於75年5月15日空照圖拍攝前述照片時，當時與原告2人還未分家，被告鄭隆盛係於73年開始養鹿等情，原告亦未再爭執，則於75年5月15日空照圖所拍攝，與如附圖編號H、I所示位置相似之畜產建物所使用系爭土地，當時，原告2人基於同居共財之家族情誼，不同意之可能性極低，至80年間尚有簽立系爭協議書同意移轉應有部分之情，當時鄭正喜與原告2人理當情誼更盛，原告同意系爭土地之部分供作養鹿場使用之可能性亦極高，被告抗辯73年以後即已養鹿，就如養鹿場使用系爭土地部分，與原告間有默示分管協議存在等語，應堪採信。又本件原告乃於被告另案請求移轉有權登記事件二審判決後，始提起本件排除侵害訴訟，並於訴訟中追加養鹿場部分之排除侵害，然證人鄭隆德於另案時證述：養鹿場於簽立系爭協議書時即為被告鄭隆盛使用等語（見另案影卷第20頁）、證人鄭禎坤證稱：鹿場部分占用系爭328地號土地，大約是90年才用的（經對照應為前述88年5月之申請）。當時說是邊坡會塌，所以要我們讓他做檔土牆等語（見另案影卷第27頁），足見養鹿場部分使用系爭土地，且告知並得其他共有人同意或尚協力出具同意書之事實，應可採認。原告2人當時或嗣後若不同意養鹿場占用系爭土地之使用，卻容任養鹿場存在事實逾30年之久，期間，並同意簽署出具前述同意書或曾協力興建，實與一般常情相悖，原告2人乃因對被告被告鄭隆盛已提另案訴訟不滿，始否認養鹿場自始存在及與鄭正喜或被告間有就系爭土地默示分管協議使用等之事實，原告2人主張，與卷存證據不符，並不足採。

㈨綜上所述，原告主張被告就系爭共有土地上，如附圖編號A至I之系爭91號建物及養鹿場範圍，均屬無權占用，因經認定兩造間及與其他系爭土地共有人間，有口頭明示分管協議及依協議書約定明示分管協議、因長久容任及同意、協力等默示分管協議等之存在，原告主張被告為無權占用，即為無理由。原告再據此請求被告給付因無權占用系爭土地如附圖編號A至I所示面積之不當得利等，自亦為無理由，而無庸再為審酌。

從而，原告依兩造間共有關係及民法第767條第1項、第821條等之規定，請求被告應將占用在系爭土地上，如附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H、I部分之地上物拆除騰空，並將上開土地回復原狀返還原告及其他共有人全體，並應共同給付原告各相當於租金之不當得利如聲明所示，暨各自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算遲延利息，因本件足認被告使用系爭土地乃基於延續自與其他共有人及原告2人明示分管協議、與原告2人之系爭協議書約定及默示分管協議，如前所述，則原告仍主張被告無權占用共有之系爭土地如附圖所示，均為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其關於其聲明第2項部分之假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上，本件原告之訴，為無理由。爰依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。

附圖：（臺北市古亭地政事務所107.4.20文山土字第278號複丈成果圖）