臺灣高等法院105年度上字第1011號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度上字第1011號

上訴人

鄭隆盛

訴訟代理人

廖振洲律師

複代理人

吳聖平律師

上訴人

鄭炳煌

上訴人

鄭隆文

共同訴訟代理人

林淑惠律師

複代理人

葉月雲律師

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國105年6月17日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2980號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（即現行第441條第1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。本件上訴人即被上訴人鄭隆盛（下稱鄭隆盛）原上訴請求被上訴人即上訴人鄭炳煌、鄭隆文（以下分別稱鄭炳煌、鄭隆文，合稱鄭炳煌二人）應分別再將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱322號土地）應有部分各10000分之604，及同小段328地號土地（下稱328號土地）應有部分各100000分之4185，移轉登記予鄭隆盛（見本院卷第50頁），嗣於民國106年6月23日就322號土地部分減縮上訴聲明為請求鄭炳煌二人應分別再將322號土地應有部分各10000分之599移轉登記予鄭隆盛（見本院卷第191、192頁）。本院就該撤回上訴（即減縮上訴聲明）部分，毋庸審究，合先敘明。

貳、實體方面：

一、鄭隆盛主張：訴外人鄭正喜與鄭炳煌二人於80年3月5日就訴外人鄭張禎祥之遺產分配及繼承登記等事宜簽訂協議書（下稱系爭協議），依其中第3條約定，鄭炳煌二人應將由鄭隆盛之父鄭正喜於系爭協議書簽訂當時門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷0000號建物（現整編為政大一街210巷91號，下稱系爭建物），所占用之322號土地及328號土地（以下合稱系爭土地）面積之應有部分移轉登記給鄭正喜。而鄭正喜於101年4月11日死亡，由其唯一繼承人即鄭隆盛繼承系爭協議之權利。爰依系爭協議及繼承之法律關係，求為命鄭炳煌二人應分別將322號土地應有部分各10000分之599，及328號土地應有部分各100000分之6670，移轉登記予鄭隆盛（鄭隆盛於原審係聲明請求鄭炳煌二人應分別將322號土地應有部分各10000分之604，及328號土地應有部分各100000分之6670，移轉登記予鄭隆盛。原審為鄭隆盛一部勝訴、一部敗訴判決，即判命鄭炳煌二人應分別將328號土地應有部分各100000分之2485移轉登記予鄭隆盛，而駁回鄭隆盛其餘之請求，兩造各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，嗣鄭隆盛就322號土地部分減縮上訴聲明，是就其減縮部分即請求鄭炳煌二人各將322號土地應有部分10000分之5移轉登記部分，業已確定）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，鄭炳煌二人應分別再將322號土地應有部分各10000分之599，及328號土地應有部分各100000分之4185，移轉登記予鄭隆盛。另就鄭炳煌二人上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。

二、鄭炳煌二人則以：系爭土地並非僅兩造共有，依據民法第819條第2項之規定，伊等無權於未得其他共有人同意以前將系爭土地所有權處分歸鄭隆盛所有，故系爭協議之約定應屬無效。又系爭協議第1條已明確約定由三人平均分配被繼承人鄭張禎祥全部遺產，並未將系爭建物所占用系爭土地部分排除在外，且鄭正喜及伊等嗣於82年10月13日就鄭張禎祥所留全部遺產辦理分割繼承登記時，亦由三人平均繼承各3分之1，故系爭土地業經繼承分割完畢，無從再依系爭協議為分割，而系爭協議第3條約定真意係指將來系爭土地分割時，將系爭建物占用範圍分割給鄭正喜之意思。且系爭建物並未坐落於328號土地，故鄭隆盛無從請求伊等移轉登記328號土地之應有部分。再者，縱認鄭隆盛依系爭協議第3條約定得請求伊等移轉登記系爭建物所占用系爭土地之應有部分，惟328號土地之地目為「溜」，本即不受72年8月1日修正公布之農業發展條例第30條及土地法第30條第1項規定禁止移轉為共有之限制，至於322號土地，當時地目雖編訂為保護區田地，然鄭正喜及伊等原即為系爭土地之共有人，按最高法院65年台上字第686號及67年台上字第3581號判例意旨所示，共有人間移轉應有部分，亦不在上開法律禁止移轉為共有之列，則鄭正喜自80年3月5日簽訂系爭協議時起，即得請求伊等履約，上開請求權應至95年3月5日即已罹於時效而消滅。鄭隆盛縱有於103年6月9日及12月11日向伊等為請求，經伊等承認，亦無消滅時效中斷之情事，況伊等當時不知時效問題，顯無默示拋棄時效利益之「承認」。另縱認伊等有給付之義務，亦應以系爭協議書後附圖記載之範圍為系爭建物坐落土地範圍之認定依據，當時系爭建物範圍並不包括原審判決附圖所示之車道、水溝外圍牆、擋土牆間之範圍及建物、庭院、花台占用328號土地之範圍在內等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於鄭炳煌二人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，鄭隆盛在第一審之訴駁回。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第51頁反面、第52頁）

㈠鄭正喜與鄭炳煌二人於80年3月5日就被繼承人鄭張禎祥之遺產分配及繼承登記等事宜簽訂系爭協議書，依系爭協議書第3條約定：「遺產中及乙（即鄭隆文）、丙方（即鄭炳煌）已登記所有名義之部分土地，現由甲方（即鄭正喜）建屋使用（即系爭建物），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有（使用位置如後附圖），現因法令規定無法登記予甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有，移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔，確實地號及面積俟地政機關測量確定後為準」等文字（見104年度司店調字第164號卷〈下稱調字卷〉第22至25頁）。

㈡系爭土地現依法令無不准許辦理移轉登記之情形。

㈢系爭建物之門牌號碼嗣經整編為政大一街210巷91號（見調字卷第26頁）。

㈣鄭隆盛為鄭正喜於101年4月11日死亡後之唯一繼承人（見調字卷第21頁）。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠系爭協議第3條約定是否因違反民法第819條第2項規定而無效？

⒈按「各共有人，得自由處分其應有部分。」；「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，民法第819條第1項、第2項分別定有明文。應有部分係各共有人對於共有物所有權之成數，與共有物之本體自屬不同。前者，依民法第819條第1項規定，各共有人得自由處分其應有部分；後者，依同條第2項規定，其處分應得共有人全體之同意。故共有物之處分與共有人對於其應有部分之處分，二者截然有別（最高法院81年度台上字第2019號判決意旨參照）。

⒉系爭322、328號土地原為鄭張禎祥與鄭正喜、鄭炳煌、鄭隆文及其他共有人分別共有，鄭張禎祥應有部分各為4分之1、10分之1，鄭正喜、鄭炳煌、鄭隆文應有部分各為12分之1、30分之1，此有系爭土地之土地登記簿謄本可稽（見本院卷第236至241頁，原審卷第202、210頁）。嗣鄭張禎祥於79年9月1日死亡，其繼承人為鄭正喜及鄭炳煌二人，其中鄭隆文為代位繼承，並經鄭正喜及鄭炳煌二人共三人於82年10月13日以分割繼承為原因，將鄭張禎祥於系爭土地應有部分各為4分之1、10分之1部分，分割登記每人應有部分各為12分之1、30分之1，亦即於系爭322、328號土地，鄭正喜、鄭炳煌、鄭隆文原應有部分各為12分之1、30分之1，於繼承鄭張禎祥之應有部分各12分之1、30分之1後，鄭正喜、鄭炳煌、鄭隆文於系爭322、328號土地之應有部分總計為6分之1、15分之1等情，有系爭土地異動索引及土地登記謄本附卷為證（見原審卷第25至29頁，本院卷第178至190頁）。

⒊系爭協議第3條係約定於鄭張禎祥遺產中關於系爭土地應有部分及原登記鄭炳煌二人名義之系爭土地應有部分範圍內，鄭炳煌二人無條件將系爭建物使用系爭土地範圍內之「應有部分」移轉登記於鄭正喜所有（見調字卷第23頁，詳後所述），亦即係就系爭土地原為鄭張禎祥之「應有部分」、及原登記鄭炳煌二人名義之「應有部分」所為之約定，並非就系爭土地之本體所為之處分、變更、或設定負擔之行為，鄭張禎祥之繼承人、鄭炳煌二人在不違反其他法律強制禁止規定之情形下，自得分別自由處分其應有部分。因此，鄭炳煌二人抗辯系爭協議第3條約定違反民法第819條第2項規定而無效，並非有據。

㈡系爭協議第3條約定之真意為何？鄭隆盛得否請求鄭炳煌二人將系爭建物坐落基地之面積計算應有部分比例移轉與鄭隆盛？

⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院86年度台上字第3873號判決參照）。

⒉鄭隆盛主張依系爭協議第3條約定，鄭炳煌二人應將系爭建物所占用之系爭土地面積之應有部分移轉登記給鄭正喜；鄭炳煌二人則辯稱系爭協議第3條約定係指系爭土地將來分割時，應將系爭建物占用範圍分割給鄭正喜之意思。查系爭協議第1條約定「遺產之分配：亡鄭張禎祥遺下之不動產、現金、承租之三七五耕地等『全部遺產』，均由甲、乙、丙方（即鄭正喜、鄭隆文、鄭炳煌）『平均共同取得及使用』。」（見調字卷第22頁），揭示鄭張禎祥之全部遺產，鄭正喜與鄭炳煌二人平均共同取得及使用，亦即就全部遺產各有3分之1權利。又第3條約定「遺產中及乙（即鄭隆文）、丙方（即鄭炳煌）已登記所有名義之部分土地，現由甲方（即鄭正喜）建屋使用（即系爭建物），乙、丙方同意其使用部分全部歸屬甲方一人所有（使用位置如後附圖），現因法令規定無法登記予甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有，移轉登記所需之增值稅等一切費用均由甲方自行負擔，確實地號及面積俟地政機關測量確定後為準」（見調字卷第23頁），而經臺北市古亭地政事務所及臺北市政府地政局土地開發總隊測量結果，系爭建物及其附連圍繞之圍牆、花臺、庭院、擋土牆等在內，係坐落於系爭土地上，此有臺北市古亭地政事務所104年9月16日複丈成果圖（見原審卷第92頁）、臺北市政府地政局土地開發總隊106年2月3日鑑定圖可證（見本院卷第136頁），是從文義上觀之，系爭協議第3條之意思係指系爭建物（使用位置如系爭協議之附圖）於系爭土地上之面積，按比例換算為系爭土地之應有部分，該應有部分全部屬於鄭正喜一人所有，並由鄭張禎祥遺產中之系爭土地應有部分及鄭炳煌二人於系爭土地原有應部分來分攤系爭建物所占系爭土地之應有部分。則觀系爭協議之全文，可見系爭協議第1條屬原則性規定，第3條為特別規定。而於系爭協議書之「見證人」欄簽名之證人陳錦華於本院具結證稱：伊與鄭炳煌以前是結拜兄弟，當天在系爭建物辦結拜兄弟聚餐，伊有參加，鄭炳煌三兄弟要分產，鄭正喜有說土地要分，因為有很多地不能分割，他們三個兄弟以後就要平分，要伊作證用印，系爭協議第3條約定之意思，伊忘記，但他們三個當時有說土地沒辦法分割，以後三個人就平分，系爭協議伊當時大致看一下而已，沒有看得很清楚，不知系爭協議各條為何要如此約定等語（見本院卷第97、98頁），是證人陳錦華雖證述當時鄭正喜與鄭炳煌二人稱要三人平均分配遺產，但對系爭協議各條約定之內容及緣由並不是很清楚，不足以憑認系爭協議第3條之真意。因此，鄭炳煌二人辯稱系爭協議第3條約定係指系爭土地將來分割時，應將系爭建物占用範圍分割給鄭正喜之意思，與系爭協議第3條明白約定是移轉「應有部分」之文義不符，即不應別事探求，反捨契約文字而更為曲解。從而，鄭炳煌二人前開所辯，與系爭協議第3條清楚文義不合，尚難採信。

⒊關於鄭炳煌二人移轉系爭土地應有部分之範圍是系爭建物坐落基地之面積計算應有部分比例全部？或應扣除鄭正喜所有之應有部分後不足之部分？就此鄭隆盛主張鄭正喜之弟早亡無子嗣，鄭張禎祥生前交代鄭正喜負責祭拜鄭禎安，則322號土地由鄭正喜單獨取得，鄭張禎祥於79年死亡後，鄭炳煌二人表示願意一起祭拜鄭禎安，要求分配322號土地，始簽屬系爭協議為遺產分配，而當時家族同居共財，新北市○○區○○路0段00巷0號2樓房屋、臺北市○○路0段0號房屋，係由鄭正喜以共同財產購買，分別登記在鄭炳煌二人名下，屬共有之財產，故簽署系爭協議分配遺產時，鄭正喜亦與鄭炳煌二人口頭協議分配前開中興路及新光路房屋，約定前開中興路及新光路房屋由鄭炳煌二人取得不再有借名登記的情況，系爭建物坐落系爭土地之面積計算應有部分比例全部應由鄭炳煌二人移轉登記予鄭正喜，以達到財產分配上的公平、公正等語，並提出31年過房書及及80年2月26日過房屋、認契書為憑（見本院卷第82至84頁）。鄭炳煌二人則辯稱其等及鄭正喜於鄭張禎祥死亡後，約定其全部遺產由三人平均繼承，鄭正喜並未因前已過繼給鄭禎安，負責其祭祀責任，而多分遺產，乃要求其等既要平均繼承財產，亦應過繼給鄭禎安，共同擔負祭祀鄭禎安之責任，以示公平。故其等先於80年2月26日書立過房書，告知祖先同意過繼給鄭禎安，並承諾願永遠奉祀。嗣三人再於80年3月5日簽立系爭協議，於第1條明白記載鄭張禎祥全部遺產由三人平均共同取得及使用即平均繼承，僅因鄭正喜恐渠應有部分不足系爭建物所占面積計算之應有部分，免日後徒生無權占有之爭議，而有系爭協議第3條之約定等語。經查，據兩造所述，鄭炳煌二人既不願意鄭正喜多分配鄭張禎祥遺產，要求平均分配遺產，而均同意過繼給鄭禎安，並承諾願永遠奉祀，則此三人間已不存在有鄭正喜因過繼給鄭禎安，需負責祭拜繼承其香火，而可多分一點鄭張禎祥遺產之情事存在，是探求三人當時之真意，系爭協議第3條之特別約定或例外約定，應從嚴解釋，因此，鄭炳煌二人辯稱系爭協議第3條之目的在使鄭正喜取得系爭建物坐落系爭土地之足夠的應有部分比例，故應扣除鄭正喜所有之應有部分乙節，實屬有據。至於鄭隆盛主張前開中興路及新光路房屋屬家族共有之財產，借名登記在鄭炳煌二人名下，且簽訂系爭協議時，一併約定由鄭炳煌二人取得不再有借名登記，為財產分配公平，系爭建物坐落系爭土地面積計算應有部分全部應由鄭炳煌二人移轉登記予鄭正喜等情，查若真有此情，卻未在系爭協議書上記載，實與常情不符，已難採信。且鄭隆盛之配偶即證人呂季芳於原審證稱：伊婆婆說當初此三人間有共有財產，當時協議伊公公分到系爭建物，鄭炳煌二人分到其他不動產，又鄭炳煌二人後來沒交出辦理過戶所需文件，可能是因為分產大小不均的關係等語（見原審卷第263、265頁），則據前開證述，鄭炳煌二人於協議後猶認財產分配不均，衡情更無可能於協議時同意系爭建物所需系爭土地應有部分全部由渠等移轉登記予鄭正喜，故鄭隆盛前開主張，亦非可取。以及證人呂季芳於本院證稱：「…阿公（即鄭張禎祥）生前因為鄭正喜過房給鄭禎安，所以阿公的意思是要把系爭土地給鄭正喜單獨繼承，但是阿公死亡之後，三叔鄭炳煌、鄭隆文他們在分遺產時有談到要分這塊土地，我公公允諾鄭炳煌、鄭隆文要分給他們，但是有要求這個房子的使用範圍，在可以分割時要還給我公公，所以將來可以分割回來的時候要由我兒子來繼承祭拜的責任及這份土地。」、「就是用台語說這個房子使用的地要還給我們…」等語（見本院卷第61頁反面、第62頁），亦可認是指系爭建物占有系爭土地面積計算之應有部分（含鄭正喜自己應有部分）應屬於鄭正喜所有之意思。再參諸系爭協議第1條先申明就鄭張禎祥之遺產為平均分配之意旨，並為確保鄭正喜就系爭建物坐落系爭土地之使用權利，因當時並未經地政機關進行測量，不知系爭建物實際坐落於哪些地號之土地上及所占面積，故避免按照第1條約定進行分配之後，鄭正喜就系爭建物坐落之系爭土地無從取得足夠之應有部分比例，從而，再以第3條約定就分配之遺產及現由鄭炳煌二人登記所有之系爭土地中，就系爭建物所需使用之應有部分比例，鄭正喜不足部分，再由鄭炳煌二人移轉登記給鄭正喜所有。因此，鄭隆盛主張鄭炳煌二人移轉系爭土地應有部分之範圍是系爭建物坐落基地之面積計算應有部分比例全部，不包括鄭正喜原有系爭土地應有部分在內云云，不足採信。

㈢系爭建物坐落之土地地號及面積為何？鄭隆盛依系爭協議書第3條約定得請求鄭炳煌二人移轉系爭建物坐落基地之面積計算應有部分比例為何？查系爭協議書末頁有附系爭建物使用位置圖，並載明紅線區內屬甲方（即鄭正喜）所有範圍（見調字卷第25頁，本院卷第87頁）。鄭隆盛主張該使用位置圖包括原審判決附圖所示322號土地上之A部分圍牆及擋土牆間範圍、及系爭土地上之B、E部分系爭建物及庭院與C、F部分花台、G部分車道。鄭炳隆二人則辯稱僅包括322號土地上之B部分系爭建物及庭院與C部分花台等語。然依鄭隆盛主張原審判決附圖所示A、B、E、C、F、G部分所成之形狀，與系爭協議書末頁所附系爭建物使用位置圖相符，鄭炳隆二人所指原審判決附圖所示B、C部分所成之形狀，與系爭協議書末頁所附系爭建物使用位置圖明顯不同，且鄭隆盛之主張與系爭建物現狀相符，鄭隆盛之母即證人高儷蓉亦證稱80年3月5日系爭協議簽訂時，系爭建物之大門就和現在一樣等語（見本院卷第115頁）。是堪認鄭隆盛之主張可以採信，鄭炳隆二人所辯即無可取。又本院依鄭隆盛所指範圍，委請臺北市政府地政局土地開發總隊測量結果，系爭建物於322號土地之面積為485平方公尺（18＋449＋18＝485），於328號土地之面積為84平方公尺（53＋31＝84），此有臺北市政府地政局土地開發總隊之鑑定圖可稽（見本院卷第136頁）。而322號土地面積為4,050平方公尺（見本院卷第178頁），是系爭建物占322號土地面積按比例計算之應有部分為4050分之485，而鄭正喜當時於322號土地之應有部分為6分之1亦即為4050分之675（計算式：4,050÷6＝675），則鄭正喜於322號土地之應有部分已足夠系爭建物占用面積之比例，因此，鄭正喜（嗣後由鄭隆盛繼承）即不得依系爭協議請求鄭炳煌二人移轉於322號土地之應有部分。另328號土地面積為489平方公尺（見本院卷第185頁），是系爭建物占328號土地面積按比例計算之應有部分為489分之84即4890分之840，而鄭正喜於328號土地之應有部分為15分之1亦即為4890分之326（計算式：489÷15＝32.6，分子及分母再各乘以10），鄭正喜於328號土地之應有部分不足系爭建物占用面積之比例為4890分之514（計算式：840－326＝514），鄭炳煌二人應各負擔一半即為4890分之257，因此，鄭隆盛依系爭協議第3條及繼承關係，得請求鄭炳煌二人移轉328號土地應有部分各4890分之257。

㈣系爭協議書簽訂時是否有因法令限制（農業發產條例第30條、土地法第30條、第30條之1）移轉之情事？鄭炳煌二人所為之時效抗辯，有無理由？

⒈按時效期間，不得以法律行為加長或減短之，並不得預先拋棄時效之利益，民法第147條定有明文。故凡以法律行為約定，將來時效完成時自願拋棄其因時效完成之利益者，其約定為無效，蓋為保全公益計也（民法第147條之立法意旨參照）。次按，請求權可行使時，消滅時效即開始進行，此觀民法第128條規定即明。於時效開始進行後，我國民法並無可停止時效進行之相關規定。而民法第129條規定所列舉之消滅時效中斷事由，僅有請求、承認、起訴及與起訴有同一效力之依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行等事項(最高法院101年度台上字第1488號判決參照）。查，系爭協議第6條約定：「本協議書所定之第參、四、五條之約定，各方同意不受法律規定時效之拘束，且其效力及其繼承人或關係人。」（見調字卷第24頁），乃預先拋棄時效之利益，違反民法第147條強制禁止規定，該條約定無效。又系爭協議第3條約定「…現因法令規定無法登記予甲方名義，嗣後如因法令變更准予辦理移轉登記時，乙、丙方應無條件將甲方應有部分登記于甲方所有…」（見調字卷第23頁），然若事實上當時法令規定並無禁止移轉登記之情事，僅締約當事人誤解者，非屬法定消滅時效中斷事由，則請求權既屬可行使，揆諸前揭最高法院判決意旨，仍應依民法第128條規定，消滅時效即開始進行。

⒉按請求權，因十五年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。次按，「每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割」、「耕地：指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地」，72年8月1日公布之農業發展條例第30條、第3條第11款分別定有明文。又土地法第30條、第30條之1亦有相同意旨之規定。而前揭規定於89年1月26日業經刪除上開不得移轉之限制。再按，農業發展條例第22條前段（即72年8月1日公布之農業發展條例第30條）雖規定現有每宗耕地不得分割及移轉為共有，但如該耕地原屬共有土地，共有人僅出售其應有部分，將其應有部分移轉為買受人所有，仍保持與他共有人之共有關係，應不在上開法條禁止之列，亦不發生給付不能之問題（最高法院65年台上字第686號判例意旨參照）；又修正土地法第30條第1項規定私有農地不得移轉為共有之立法目的，在禁止農地成立新共有關係，或由原少數人共有變更為多數人共有，致妨害土地之利用（高法院67年台上字第3581號判例意旨參照）。準此，共有人間應有部分之移轉，並未增加共有人人數，未成立新共有關係，揆諸前揭判例意旨，不在前開農業發展條例第30條及土地法第30條第1項規定禁止之列。

⒊系爭322、328號土地經臺北市政府都市發展局59年3月9日府工二字第7781號公告劃定為保護區迄今，查無變更為農業區之紀錄，依農業發展條例第3條第10款規定，保護區為該條例所稱之「農業用地」，至是否有相關所有權移轉之限制，副請該府地政局查明逕復等情，此有臺北市政府都市發展局105年3月17日北市都規字第10532042000號函可稽（見原審卷第249頁）。而臺北市古亭地政事務所以105年3月29日北市古地登字第10530474400號函查覆：「經查本市○○區○○段○○段000○000地號土地前經臺北市政府都市發展局105年3月17日北市都規字第10532042000號函函覆為保護區，而前開地號土地之地目迄今分為『田』、『溜』，是本案322地號土地於斯時辦理所有權移轉登記應受上開規定（即72年8月1日公布之農業發展條例第30條、第3條第11款等）之限制」在案（見原審卷第257頁）。是328號土地雖劃定為保護區，屬農業發展條例第3條第10款規定所稱之「農業用地」，然地目非屬「田」、「旱」，並非該條例第3條第11款規定所稱之「耕地」，亦非屬「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」（89年2月18日廢止）第3條第2款所稱之「農地」，故不受前開農業發展條例第30條等規定之限制。又322號土地雖屬耕地，然鄭正喜及鄭炳煌二人原為系爭土地之共有人，詳如前述，從此亦堪認鄭正喜具自耕農身分，而依系爭協議第3條約定，乃系爭土地共有人鄭炳煌二人將其等應有部分移轉登記予共有人鄭正喜，未增加共有人人數，亦未成立新共有關係，揆諸前揭判例意旨，不在前開農業發展條例第30條及土地法第30條第1項規定禁止之列。何況依當時土地法第30條之1規定，辦理農地繼承登記，仍須有自耕能力（參原審卷第237頁），而鄭正喜及鄭炳煌二人於82年10月13日以分割繼承為原因，將鄭張禎祥於系爭土地應有部分各為4分之1、10分之1部分，分割登記每人應有部分各為12分之1、30分之1，亦詳如前述，故斯時亦可直接按系爭協議第3條約定分割繼承，並無不能行使系爭協議第3條約定之情事。至於鄭隆盛主張系爭建物於使用執照核准後有擴建、增建，依據內政部65年1月26日訂定、89年1月28日停止適用之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第8條第1款：「申請核發證明書之承受農地，應符合左列規定：（一）承受農地之使用須符合區城計畫法或都市計畫法有關土地使用管制法令規定。」及都市計畫法第41條：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。…」規定，鄭正喜無法取得自耕能力證明書，系爭土地當時依土地法第30條規定，無法辦理移轉所有權登記云云。惟查，鄭隆盛於本院準備程序終結後始提出該攻擊防禦方法，已有逾時提出之情，且系爭建物屬農舍（見本院卷第216、217頁），依建物登記謄本記載是坐落在322號土地（見調字卷第27頁），而322號土地屬農地，鄭隆盛並未舉證證明有將系爭建物變更為非農舍使用之情事，尚無違反前開都市計畫法第41條規定，何況鄭正喜與鄭炳煌二人業於82年10月13日就鄭張禎祥遺留之系爭土地應有部分辦理分割繼承登記完畢，並無不能取得自耕能力之情事，是鄭隆盛前開所辯，並非有據。據上所陳，鄭正喜於80年3月5日系爭協議簽立後，即得行使系爭協議第3條所約定之請求權，故該請求權於95年3月5日即因消滅時效期間屆滿而時效完成，鄭炳煌二人拒絕給付自屬有據。

⒋按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。是時效完成後所為之承認，即無中斷時效之可言，需債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，始屬拋棄時效利益之默示意思表示。查證人呂季芳於原審證稱：伊於101年4月11日鄭正喜死亡以後，整理遺物時發現系爭協議書，鄭隆盛就委託伊辦理系爭土地土地丈量一事，並曾告知鄭炳煌二人，於103年6月左右，伊有將協議書影印1份給鄭隆文，鄭隆文之後來找伊並表示僅有協議書但未測量，如何辦過戶，伊回答會找人去測量及辦過戶，之後伊致電給鄭炳煌告訴系爭協議書的事，係由鄭炳煌的太太接電話，之後伊將系爭協議書送去鄭炳煌家中，並由鄭炳煌兒子親收，過幾天後鄭炳煌的太太說因為現在是筍季，等筍季過完後約9月再辦；之後伊就找代書即證人林寶秀協助找尋測量公司測量系爭建物坐落系爭號土地範圍，之後因為鄭炳煌生病，故延至103年12月1日辦理測量，鄭炳煌二人有說要辦過戶，只是時間延後。鄭炳煌的太太測量當天有到現場，有跟測量公司的人說大門出入口的改變，應該是哪邊到哪邊。測量成果圖下來之後，就由證人林寶秀與鄭炳煌二人聯繫，證人林寶秀並曾經親送成果圖到鄭隆文工作的郵局及鄭炳煌位於萬壽路的住家。後來測量的部分鄭炳煌的太太都沒有意見等語（見原審卷第263至265頁），以及證人即代書林寶秀於原審證稱：大約103年5、6月左右證人呂季芳委託伊辦理系爭土地測量，伊在103年12月1日有向鄭炳煌二人聯繫系爭土地移轉登記一事，並於該日委託測量公司至系爭建物測量，之後伊有把測量成果圖及移轉不動產所需文件拿給鄭炳煌之妻；期間鄭炳煌的太太曾說當時是筍季要先培土，後來鄭炳煌就住院，才於103年12月1日為確定測量之時間；測量完後伊有把過戶的文件拿到萬壽路交給鄭炳煌的太太，她就抱怨一些事情，後來不接伊的電話，另1份拿到木柵郵局給鄭隆文。伊沒有說鄭炳煌二人有於103年12月1日同意測量及移轉等語（見原審卷第260頁背面至第262頁），是以上開證人呂季芳、林寶秀之證述內容觀之，鄭炳煌二人未曾就系爭協議第3條之請求權時效問題表達意見，難認其等知悉時效完成之事實並為拋棄時效利益之「承認」，故鄭隆盛主張鄭炳煌二人有於時效完成後承認該請求權存在而拋棄時效利益之行為云云，尚無可取。

⒌綜上，鄭隆盛本於系爭協議第3條及繼承之法律關係，向鄭炳煌二人得請求就系爭土地應有部分為移轉之權利，業於95年3月5日罹於時效，鄭炳煌二人得本於時效抗辯拒絕履行。

五、綜上所述，鄭隆盛依系爭協議及繼承之法律關係，請求鄭炳煌二人應分別將322號土地應有部分各10000分之599，及328號土地應有部分各100000分之6670，移轉登記予鄭隆盛，為無理由，應予駁回。其中原審判命鄭炳煌二人應分別將328號土地應有部分各100000分之2485，移轉登記予鄭隆盛，尚有未合，鄭炳煌二人上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分即鄭隆盛請求鄭炳煌二人應分別將322號土地應有部分各10000分之599，及328號土地應有部分各100000分之4185移轉登記部分，原判決為鄭隆盛敗訴之諭知，核無不合，鄭隆盛上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，鄭炳煌二人之上訴為有理由，鄭隆盛之上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。