臺灣臺北地方法院民事判決

原告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

廖燦昌

訴訟代理人

黃恩佑

被告

吳晉榮（原名：吳財源）

被告

吳財興

上一人訴訟代理人

張美蓉

被告

陳玉定

上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告吳晉榮未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、又被告陳玉定以其現定居澳洲，因新型冠狀病毒肺炎疫情關係，澳洲政府自民國109年3月18日起禁止澳洲公民出境至少6個月，其無法返臺而不克到庭，故具狀請假並請求本院依民事訴訟法第181條裁定停止訴訟。惟依卷內被告陳玉定之入出境資訊連結作業顯示，其於108年至109年間仍持中華民國護照而有數次入出境紀錄(見本院卷第133頁)，則被告陳玉定為我國國民無訛，自得持合法有效中華民國護照返臺，是被告陳玉定所稱無法自澳洲返臺云云，洵不足採。故自難認其不到場具備正當理由，亦難認有與法院交通隔絕之情形，從而，被告陳玉定經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決；且本件訴訟亦無停止訴訟之必要，併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：緣訴外人元寶水電工程有限公司（下逕稱元寶公司）邀同被告吳晉榮、陳玉定為連帶保證人，於84年12月間向原告借款共計新臺幣(下同)3,560萬元，惟元寶公司未依約繳付本息，經原告對訴外人元寶公司、被告吳晉榮、陳玉定起訴取得本院90年度重訴字第1337號民事勝訴判決，並聲請強制執行受償部分款項後，經本院於91年5月2日核發86年執字第18457號債權憑證在案，惟迄今仍積欠原告債務未清償。又坐落臺北市○○區○○段0○段000000000000000地號土地 (下合稱系爭土地)原為訴外人吳黃妹（下逕稱吳黃妹）所有，其於84年8月28日設定最高限額抵押權2,000萬元予被告陳玉定(下稱系爭抵押權)，之後吳黃妹死亡，由被告吳晉榮、吳財興共同繼承系爭土地。惟系爭抵押權設定迄今已逾24年，被告陳玉定均未行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間屆至而消滅；且系爭抵押權所擔保之債權應為虛偽並不存在。故被告吳晉榮怠於行使權利，原告為保全債權，自得依民法第242條、第767條中段，代位被告吳晉榮請求塗銷系爭抵押權登記。又系爭抵押權所擔保之債權存在與否並不明確，已影響原告上開債權受償之權利，致原告私法上地位有受侵害之危險，原告亦得提起確認之訴，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條中段規定提起本訴等語。並聲明：1.確認被告吳晉榮、吳財興與陳玉定間，就系爭土地於84年8月28日所設定之松山地政事務所信義字第213010號本金最高限額抵押權所擔保之債權2,000萬元不存在。2.被告陳玉定應將前開所示之抵押權設定登記塗銷。

二、被告方面：

㈠被告吳財興部分：對原告請求無意見，同意原告之主張，故被告吳財興與原告間並無法律關係存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險等情事，原告對被告吳財興所提確認之訴顯然欠缺確認利益，應予駁回。縱認原告對被告吳財興之訴為有理由(僅假設語氣，實否認之)，就系爭抵押權之設定，被告吳財興自始即未參與且全然不知情，卻因被告吳晉榮、陳玉定之行為，而被迫捲入本件訴訟爭端之中，對被告吳財興而言，實為無妄之災，故法院宜酌量減輕或免除被告吳財興應負擔之訴訟費用。爰答辯聲明：原告之訴駁回。

㈡被告吳晉榮未於言詞辯論期日到庭，惟具狀答辯略以：本人因惡性腫瘤治療中無法出庭等語。

㈢被告陳玉定未於言詞辯論期日到庭，惟具狀答辯略以：有關該案抵押物實際購買人為吳晉榮，因系爭土地為農地，故登記於具有農人資格之被告吳晉榮母親亦即吳黄妹名下。而被告陳玉定與被告吳晉榮於84年8月30日離婚，離婚協議條件之贍養費用所開立支票未兌現前，被告吳晉榮同意將系爭土地設定系爭抵押權供擔保。而被告吳晉榮並未給付贍養費，故該抵押權仍係存在。二十幾年後突然收到原告銀行對被告陳玉定提起本件訴訟，令人感慨萬千不甚唏嘘。爰答辯聲明：原告之訴駁回。

三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號裁判參照）。本件原告主張其為被告吳晉榮、陳玉定之債權人，並請求確認被告間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前開說明，屬訴訟標的對於被訴之一造應合一確定之固有必要共同訴訟。則被告吳晉榮對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未於提出之書狀表示爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項規定，視同自認；另被告吳財興則於本院審理中表明同意原告之主張並自認系爭抵押權所擔保之債權不存在。然該等自認、視同自認之效果，顯不利於共同訴訟人即被告陳玉定，揆諸上開規定，對全體被告均不生效力，合先敘明。

四、得心證理由：

㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年度台上字第1240號著有裁判可稽。查本件原告對被告吳晉榮、陳玉定有債權存在，業據其提出本院於91年5月2日核發之86年執字第18457號債權憑證（見本院卷第15頁），堪信為真實。又原告主張被告陳玉定對被告吳晉榮、吳財興所有系爭土地所設定之系爭抵押權，原告恐日後影響其受償權益，因而有請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之必要等情，被告間債權債務關係存否不明之狀態，確足使原告私法上之地位有受侵害之危險，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。至被告吳財興答辯其對原告之請求既不爭執，故本件原告以其為被告部分並無確認利益云云，惟本件訴訟標的對於被告各人必須合一確定，是被告吳財興所為自認對被告全體不生效力，業如前述，則被告吳財興辯稱原告就本件訴訟無確認利益云云，並非可採。⒉按若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認上訴人已盡相當之舉證責任，若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任（臺灣高等法院93年度上字第854號判決意旨參照）。⑴本件原告代位被告吳晉榮主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然系爭土地上既有系爭抵押權之設定登記，有系爭土地登記第一類謄本在卷可按（見本院卷第21至26頁），則揆諸前揭說明，應由原告就此變態之事實負舉證責任。⑵本件被告陳玉定於109年6月29日具狀答辯稱：系爭土地實際購買人為被告吳晉榮，僅係借名登記於被告吳晉榮母親吳黃妹名下，嗣於84年8月30日與被告吳晉榮離婚，離婚協議條件之贍養費所開立支票未兌現前，被告吳晉榮同意將系爭土地設定系爭抵押權作為贍養費債權之擔保，而被告吳晉榮迄今未履行給付贍養費之義務，故系爭抵押權所擔保之債權仍然存在等語。查被告吳晉榮既曾為元寶公司之負責人，又於84年12月間曾向原告為上開款項之借貸，可見被告吳晉榮具有相當資力可購買系爭土地，是被告陳玉定前揭所述系爭土地係被告吳晉榮購買一情尚非無稽。又被告陳玉定與被告吳晉榮於84年8月30日離婚各情，亦有被告陳玉定個人戶籍資料列印1紙在卷可參(見本卷第131頁)。再觀以系爭抵押權設定之時間為84年8月28日，有系爭土地登記第一類謄本、土地建物異動登記簿等在卷可佐(見本院卷第21至26、95至98頁)。而本件被告陳玉定、吳晉榮與元寶公司係自84年12月間始向原告為上開款項借款，嗣原告於90年間對被告陳玉定、吳晉榮與元寶公司提起請求清償債務之訴訟，並取得本院90年度重訴字第1337號民事勝訴判決，亦有該民事判決書在卷可參(見本院卷第171至172頁)。是系爭抵押權之設定時間早於被告陳玉定、吳晉榮積欠原告債務之時點，實難謂被告陳玉定、吳晉榮得預見系爭抵押權設定後之將來而作此虛偽之設定。至原告固舉被告吳財興陳述為證，惟被告吳財興究非婚姻當事人，所述尚難憑採。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟並未能再舉證以實其說，自難認其主張為可採。

㈡原告請求被告陳玉定將系爭押權設定登記予以塗銷，有無理由？⒈原告未能舉證系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押權自無原告所指失所附麗而無效之情形。故原告猶以系爭抵押權所擔保債權不存在為由，主張代位被告吳晉榮請求被告陳玉定將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬無據。⒉至原告另主張縱系爭抵押權所擔保債權存在，其請求權亦已罹於時效，被告陳玉定未依民法第880條規定行使抵押權，系爭抵押權亦因除斥期間屆至而消滅，被告吳晉榮怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位被告吳晉榮為時效抗辯，請求被告陳玉定塗銷系爭抵押權云云。惟按請求權，因15年間不行使而消滅；又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，觀諸民法第125條前段、881條之12第1項第1款、第881條之13、第880條規定甚明。查系爭抵押權存續期間為84年8月24日至96年8月24日，清償日期係依照各個債務契約約定，有系爭土地登記第一類謄本、土地建物異動登記簿等在卷可佐(見本院卷第21至26、95至98頁)，揆諸上開說明，系爭抵押權於96年8月24即已確定，成為普通抵押權，而其所擔保之贍養費債權，依被告陳玉定之答辯，難認係定期給付債權而得適用短期時效規定，自應適用民法第125條所定15年之消滅時效，則應至111年8月24日罹於請求權消滅時效，是迄今顯然未屆至。又依民法第880條規定，被告陳玉定於消滅時效完成後5年間即116年8月24日止不實行抵押權，系爭抵押權始告消滅，故系爭抵押權目前亦顯無民法第880條規定因除斥期間屆滿而消滅之情事。準此，原告主張：系爭抵押權於前揭債權請求權消滅後逾5年未行使，因被告吳晉榮怠於行使權利，其得代位被告吳晉榮請求被告陳玉定塗銷系爭抵押權設定登記云云，即屬無據。

五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767 條中段規定，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告陳玉定塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。