臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第五三八號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度重訴字第五三八號

原告

丙○○○

原告

丁○○

原告

子○○

原告

丑○○

共同訴訟代理人

楊嘉中律師

被告

戊 ○

被告

己○○

被告

壬○○

被告

癸○○

被告

辛○○

被告

甲○○

被告

庚○○

共同訴訟代理人

廖年盛律師

複代理人

寅○○

訴訟代理人

莊柏林律師

被告

乙○○○

訴訟代理人

徐秀鳳律師

當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，本院於九十三年九月九日言詞辯論終

結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位訴之聲明：

㈠確認原告與被告戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○就附表所示之建物有公同共有法律關係存在。

㈡被告甲○○就坐落新店市○○路一九二號四樓（新店市○○段二九○五建號）層次面積一六○．六七平方公尺、陽台面積一九．一二平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一四六等「登記次序：○二」「原因發生日期：八十九年六月十六日」「登記原因：夫妻贈與」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。

㈢被告己○○與被告庚○○等就坐落新店市○○路一九二號十七樓（新店市○○段二九一八建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「原因發生日期：八十五年十二月三十日」「登記原因：贈與」「權利範圍：己○○為一五四分之五四、庚○○為一五四分之一○○」等之登記應予塗銷。

㈣被告壬○○就坐落新店市○○路一九二號十八樓（新店市○○段二九一九建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「登記次序：○二」「原因發生日期：八十三年六月十日」「登記原因：買賣」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。

㈤被告戊○、己○○、壬○○、癸○○及辛○○等五人就如附表所示建物之「登記次序：○一」「登記原因：第一次登記」「登記日期：八十三年六月八日」「登記原因發生日期：八十三年一月二十二日」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。

㈥前開四項塗銷後，被告乙○○○、戊○、己○○、壬○○、癸○○及辛○○等應協同原告，就如附表所示每間建物，辦理「登記原因：第一次登記」「原因發生日期：八十三年一月二十二日」「所有權人：戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、丙○○○、丁○○、子○○、丑○○等九人」「權利範圍：所有權全部公同共有」之登記。

二、備位訴之聲明：（就先位訴之聲明第二、三項）

㈡被告辛○○與被告甲○○間就坐落新店市○○路一九二號四樓（新店市○○段二九○五建號）層次面積一六○．六七平方公尺、陽台面積一九．一二平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一四六等「登記次序：○二」「原因發生日期：八十九年六月十六日」「登記原因：夫妻贈與」「權利範圍：全部」等所為之贈與應予撤銷。被告甲○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。

㈡被告己○○與被告庚○○間就坐落新店市○○路一九二號十七樓（新店市○○段二九一八建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「原因發生日期：八十五年十二月三十日」「登記原因：贈與」「權利範圍：己○○為一五四分之五四，庚○○為一五四分之一○○」等所為贈與應予撤銷並應辦理塗銷登記。

貳、陳述：

一、民國七十七年七月六日訴外人施義烈與陳清萬訂立「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由陳清萬提供土地作為該合約建築基地使用，興建集合住宅及商店（下稱系爭合建房屋）。房屋及土地之產權依立體方式分配，由陳清萬分取百分之五十，施義烈分取百分之五十，並由施義烈另行補貼四五地號內道路保留地依建蔽率計算可建面積之百分之五十予陳清萬，地下二、三樓停車場之停車位陳清萬及施義烈雙方各分取一半，如有共有戶則按市價合理互相補貼承購或委託施義烈銷售後分取之。陳清萬分取的房屋由其及合併人員自理分配，施義烈分取的房屋由其自行處理；土地部分陳清萬及施義烈雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取持分，或一般土地法規規定登記之。嗣於七十七年七月八日，陳清萬、被告乙○○○與施義烈訂立協議書，約定由被告乙○○○承受施義烈於系爭合建契約及相關協議中之一切權利義務。查陳廖金葉於七十九年八月六日死亡後，原告四人拋棄繼承，被告五人未拋棄繼承，惟陳清萬於七十九年二月八日死亡時，兩造均未拋棄繼承，因此陳清萬死亡後，以陳清萬名義所為之任何文書及據以為之不動產登記，均屬無效。但系爭合建房屋之三樓至二十樓三十六間，除四間為原告各一間外，餘三十二間悉由被告所占有。之後被告辛○○、己○○、癸○○並分別以贈與、買賣原因，移轉二九○五建號、二九一八建號、二九一九建號建物所有權給被告甲○○、庚○○、壬○○。因系爭房屋於陳清萬死亡時並未興建，故原告繼承系爭合建契約之權利而原始取得系爭不動產之所有權，爰基於下列法律關係提起本件訴訟：

㈠先位訴之聲明第一項：系爭合建房屋於陳清萬死亡時並未興建，惟合建權利及合建土地於陳清萬死亡後由兩造繼承，辦畢土地繼承登記，並再將建商應得之土地移轉建商。則依系爭合建契約，地主應分得之建物當係兩造公同共有，參照三十七年上字第七三○二號判例，依民事訴訟法第二百四十七條提起本件訴訟。

㈡先位訴之聲明第二項至第五項，依下一列競合之法律關係請求：

⒈依民法第八百二十八條及第八百三十一條準用八百二十八條之規定請求。

⒉被告依持為權利基礎之系爭四份協議書無效，為被告明知或可得而知，依民法第一百一十三條規定，被告應依連帶塗銷第一次所有權登記；依第一次所有權登記所為之買賣登記及贈與登記當應同負塗銷責任。

⒊依民法第一百八十四條及一百八十五條規定請求，被告若抗辯時效完成，併依民法一百九十七條第二項規定主張之。

⒋因互易性質適用買賣之規定，基於合建之法律關係請求。

㈢先位訴之聲明第六項：依據繼承權及合建關係、民法第一百一十三條、第一百八十四條及第一百八十五條規定，請求辦理第一次所有權登記。

㈣備位訴之聲明之法律關係：依民法二百四十四條第一項、第四項之規定，請求撤銷贈與及塗銷贈與登記。

二、七十八年十月三十一日陳清萬與被告乙○○○簽訂之同意書（下稱系爭同意書）內，陳清萬並未載明系爭合建契約上之權利由被告戊○等五人承受：

㈠七十七年七月八日陳清萬、被告乙○○○與施義烈訂立協議書，約定由被告乙○○○承受施義烈於系爭合建契約及相關協議中之一切權利義務，七十八年九月四日、同年十月二十七日陳清萬與被告乙○○○分別簽訂協議書，約定系爭合建房屋之分配，另系爭同意書中約定被告乙○○○負責將系爭合建房屋編號Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８之最後產權分別辦理予原告四人。兩造除甲○○、庚○○及乙○○○外，屬親兄弟姊妹關係，均為陳清萬及陳廖金葉之繼承人。被告戊○、己○○、壬○○、辛○○、癸○○（下稱被告戊○等五人）於七十九年二月二十六日書立印章授權委任書，將被告戊○等五人與已死亡之陳清萬等六枚印章交予建商辦理申領建造執照至完工一切申請手續。

㈡被告戊○等五人、乙○○○與已死亡之陳清萬等七人於七十九年二月二十七日為共同起造人，申請系爭合建房屋之建照執照，經臺北縣政府工務局建築管理課於同年三月二十一日核發建造執照，系爭合建房屋即於同年十二月二十一日開工，八十二年十二月六日完工。按陳清萬死亡時系爭合建房屋尚未開始建築，陳清萬無法取得該屋之所有權，被告戊○等五人雖可公同繼承陳清萬依該合建契約之權利，惟無法取得陳清萬生前未曾取得之系爭合建房屋所有權。被告乙○○○於陳清萬死亡後，縱以被告戊○等五人為系爭合建房屋之起造人及保存登記，但因被告戊○等五人並非原始建築人，亦非原始所有權人，被告乙○○○與被告戊○五人將系爭房屋分別登記為戊○等五人所有，屬非法之登記，以被告戊○五人名義所為之起造人及保存登記即屬違法而自始無效。

㈢系爭建物保存登記既因違法而無效，系爭合建契約當事人之權利義務，自應以陳清萬生前最後與被告乙○○○所訂之系爭同意書內容為實。該同意書並未載明陳清萬依合建契約上之權利由被告戊○等五人承受，或應以被告戊○等五人為系爭合建房屋之起造人辦理保存登記，則被告乙○○○及被告戊○等五人應依民法第一百十三條規定負回復原狀之責任，因此被告乙○○○應除依約將系爭合建房屋Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８所有權分別登記予原告四人外，其餘應登記予陳清萬之系爭合建房屋，自應登記為陳清萬全體繼承人所公同共有。又系爭同意書並未有「其餘部分悉歸被告」之記載或意思，故被告以系爭同意書證明陳清萬已分析家產取得本案系爭建物所有權等情，顯與事實不符。

三、被告戊○等五人於七十九年六月二十九日、六月三十日、七月九日、七月十日先後與原告四人分別簽立之協議書（下稱系爭四份協議書），並不生遺產分割、一般協議、權利讓與或和解之效力，原告四人對陳清萬遺產有繼承權存在：

㈠被告戊○等五人雖主張系爭房屋尚未開工前，原告依系爭四份協議書各自取得系爭合建房屋Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８所有權並放棄其他房屋、拋棄對陳廖金葉之繼承權，惟原告就系爭四份協議書之真正有爭執，且縱該協議書為真正，參照最高法院三十七年上字第七三○二號判例，在遺產未分割前原告可訴請確認系爭合建房屋所有權為全部公同共有。又原告雖拋棄對陳廖金葉之繼承權，惟公同共有在未分割前為公同共有並無應有部分，故陳廖金葉之死亡無礙原告請求確認公同共有權。

㈡參照最高法院七十四年台上字第二五六一號判例，及民法第八百二十八條第二項規定，欲將遺產之公同共有關係變更或分割為分別共有關係，應經全體公同共有人之同意始得為之。查陳廖金葉於七十九年一月九日住進耕莘醫院當時已神智不清，迄同年八月六日陳廖金葉出院後即告死亡，在此期間中陳廖金葉均未出院。則被告戊○等五人與原告訂定系爭協議書時，陳廖金葉自未能參與系爭協議書之簽訂，且觀之系爭協議書第五條：「母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方（原告丙○○○等四人）同意由甲方（被告戊○等五人）自行處分」，益見陳廖金葉確未參與系爭協議書之訂定。

㈢依民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條規定，繼承人欲終止其間之公同共有關係，唯有以分割遺產之方式為之。被告以系爭四份協議書，主張對系爭建物依分割遺產、一般協議或權利讓與取得所有權或公同共有權，惟陳廖金葉自七十九年一月九日住院，迄同年八月六日出院後即死亡，該協議書簽訂之時間為同年六、七月間，陳廖金葉住院期間因陳舊性中風而神智不清，殊無可能同意系爭四份協議書內容，被告所稱難謂與事實相符。再者該協議書並未提及陳廖金葉所應分得之遺產為何，顯與遺產分割係依各繼承人之應繼分為之，將之具體化之旨有違，系爭四份協議書自不生遺產分割之效力。

㈣另觀系爭四份協議書之內容係就「繼承分配」為協議，且遺產中土地部分係依各人所繼承之持分各自保留，其性質乃遺產分割，當然不發生一般協議或權利讓與之效力。依民法第九十八條規定，該協議書所載之繼承分配應指繼承人應繼分之分配，與單純之債權性質上殊有不合；又依系爭四份協議書所載，當事人間並無約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生之意思表示，無從認定有和解之意思，被告戊○等五人執系爭四份協議書謂具債權讓與或和解契約性質均非可採。

㈤系爭四份協議書，並未具和解法律關係之效力：

⒈民法第七百三十六條及第七百三十七條規定之和解與一般協議、權利讓與、生前分析家產、協議分割遺產，係二種矛盾且不能同時併存之法律關係。查系爭協議書之合意為繼承分割，並無和解意思一致，訂立系爭協議書時亦無爭執、互相讓步、雙務契約之意思表示或法律行為；另被告引「陳清萬於生前已分析家產」為協議書基礎事實，則分析家產時之權利主體非兩造而僅陳清萬一人，與民法第七百三十六條及第七百三十七條規定之要件不符。

⒉系爭同意書、系爭四份協議書及天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配（下稱系爭分配表）三者係同一事件之延續。查系爭同意書之當事人為陳清萬與乙○○○，系爭分配表為乙○○○與「兩造中之一個人為單位」，系爭同意書與系爭分配表之當事人均非兩造，更非「兩造以終止爭執或預防爭執之虞為意思」，則系爭協議書非民法第七百三十六條及第七百三十七條之和解。

⒊系爭四份協議書明載係分割遺產協議書，當不可能發生和解之意思一致效力。縱將系爭四份協議書解釋為和解契約，因陳清萬之遺產尚未分割，陳清萬之遺產在書立協議書時仍係兩造公同共有，該和解契約亦係陳清萬遺產分割之和解契約，應經全體公同共有人同意後生效力。

四、被告不得以系爭分配表證明原告同意各分配一間房地，其餘悉數歸被告人戊○等所有：系爭同意書係陳清萬贈與原告之同意書，且該同意書亦無「其餘部分歸被告戊○所有」等字樣，陳清萬死亡迄今兩造均未終止公同共有關係，故被告以系爭分配表證明原告同意分配一間房地，其餘悉數歸被告人戊○等所有係倒因為果。被告不能以土地移轉完畢即可證明已合法取得土地，土地移轉若有不法之無效原因，原告亦可請求塗銷或移轉登記。被告以土地已移轉用以證明建物之合法性，證據方法當非正當。況兩造每人系爭分配表製作日期各別，原告每人僅知自己領取部分，至於其他原告及被告等各分取多少均不知。被告等以該分配表事前經雙方全體協議用以證明取得建物所有權依據，並無實據佐證，更不得將系爭分配表解釋為和解契約。

五、被告戊○等五人就系爭建物並無有所有權：

㈠被告以施義烈於八十九年自更㈠字第二二號偽造文書案中，供稱『四樓（應是三樓之誤）以上是陳清萬生前用他們（指被告戊○等五人）的名義作為起造人沒有問題』等語，證明本案系爭合建房屋之起造人係陳清萬指定由建商申請，而登記為起造人者於建物完成後，依建築法及土地登記規則規定即直接由起造人登記為所有權人。惟施義烈於該案件中，僅證明陳清萬指定被告戊○為起造人，縱有該信託關係，亦於七十九年二月八日陳清萬死亡時終止信託關係，被告戊○等並未舉證陳清萬生前有將該建物贈與給被告戊○等之任何意思。

㈡參酌六十一年台上字第一五五二號判例，建造執照、建築法及土地登記規則等均係行政法上許可要件，與私法上權利歸屬乃屬兩事。況被告於八十九年重訴字第五八號自承「陳清萬夫婦自六十五年起數度中風行動不便，尤其晚年臥病在床」、「陳清萬死亡前十年陳舊性腦中風」，可知被告戊○等並無證明「陳清萬有將系爭三樓至二十樓建物贈與戊○等」或「陳清萬生前分析家產」。

㈢被告自承四五─二地號土地之畸零地只能由鄰地所有權人陳清萬有資格購買，則陳清萬死亡後，承購該土地之資格當然由陳清萬之全體繼承人公同繼承取得，故縱被告對四五─二地號土地有投資或出資，亦僅發生對陳清萬遺產能主張債權或係遺產分割計算問題，被告有無投資四五─二地號土地與對系爭合建房屋有無所有權毫無關連。況本案之合建關係為互易性質之買賣關係，地主對建物根本無所有權或原始所有權存在問題。

㈣被告雖以台北區中小企銀存摺節本，證明系爭中之四五─二土地部分資金係被告信託陳清萬名義購買，惟查陳清萬早於同年一月二十二日全身顫抖昏迷入院急診，旋於同年二月八日死亡，雙方不可能於同年二月五日有信託之意思一致及信託基礎存在。姑暫不論該期間陳清萬已昏迷不省人事，上開存摺僅能證明被告等有自存摺提出款項（甚而有些存摺並非被告名義），但並無法證明兩者間有信託關係。若被告該存摺能用為信託購買土地證據，則依文書之記載，陳清萬於七十八年五月二十二日出售土地得款一千一百四十四萬七千八百元，另陳清萬於簽訂本合建契約時之七七年七月間收受保證金一千萬元，該等款項均足為陳清萬購買四五─二土地支付價金之證明。被告以存摺等證據證明四五─二地號係被告等出資將共有權利信託登記在陳清萬名義，因此四五─二地號土地並非完全是陳清萬遺產等之抗辯，顯無可採。

六、本案合建性質為互易，兩造繼承陳清萬系爭合建契約所得權利，原告得依繼承及合建關係等法律關係對被告乙○○○主張：

㈠依系爭合建契約書前言、第一條、第二條、第十條、第十一條、第十九條約定，不論物價有無波動、增高，施工費用全然由被告乙○○○負擔，且未待工程完工，陳清萬即有將被告乙○○○分得房屋之持分土地，移轉予被告乙○○○之義務，與承攬報酬於工作物完工後給付之規定不符；另系爭合建房屋之建造執照起造人，除陳清萬、被告乙○○○外，尚有非系爭合建契約當事人（即非原始建築人）之被告戊○等五人，依最高法院七十四年度台上字三七六號判決，系爭合建契約書之性質重在財產權之移轉，陳清萬並非將其部分土地移轉於被告乙○○○作為完成該房屋之報酬，該合建契約非屬承攬至為明顯；而本案係系爭建物三樓至二十一樓之爭議，最高法院九十三年度台上字第八七四號確定判決之標的係系爭建物地上一、二樓及地下一、二、三樓，該判決中已認定合建之關係為互易。又依前揭建造執照申請書及建造執照所示，被告戊○等五人固為第一次所有權登記（保存登記）之起造人，因彼等均非地主，即非系爭合建契約當事人，亦非原始建築人，被告戊○等五人自非原始所有權人。

㈡陳清萬死亡時所遺留者乃依該合建契約所享受之一切權利，並非系爭合建房屋。又陳廖金葉為陳清萬之配偶，被告戊○等五人與原告四人為陳清萬之直系血親卑親屬，依民法第一千一百四十一條、第一千四百四十四條第一項第一款規定，陳清萬之系爭合建契約書之權利，應由被告戊○等五人、原告四人及陳廖金葉共十人所共同繼承，應繼分各為十分之一。

㈢原告與陳廖金葉、被告戊○五人等共同繼承陳清萬系爭合建契約之權利，陳清萬合建應分得之房屋權益應適用買賣規定，而系爭合建契約之當事人亦僅被告乙○○○一人，參酌八十九年重訴字五八號判決第五八頁及九十年重上字七九號判決第三四頁，兩造因繼承陳清萬合建契約所得權利，當應依繼承及合建等法律關係對被告乙○○○主張。

參、證據：提出㈠一九二號六樓房屋現值課稅單、㈡一九二─一號七樓房屋現值課稅單、㈢繼承系統表及除戶事判決、㈤七十七年七月六日提供土地合作興建房屋契約書、㈥七十八年七月八日協議書、㈦七十八年九月四日協議書、㈧七十八年十月二十七日協議書、㈨七十八年十月三十一日同意書、㈩陳廖金葉耕莘醫院診斷書證明書、陳清萬死亡證明書、建造執照申請書、使用執照申請書、八十三年一月二十八日協議書、七十九年六、七月協議書四份、最高法院七十二年台上字一○四九號判決意旨、七十九年二月二十六日印章授權委任書、建物登記謄本二十八份、台灣高等法院暨所屬法院六十七年度法律座談會民事類二十三號提案、天翼合作案地主分得部分之分配表、台北地院八三年度重訴字第八六六號民事判決、台灣高院八四年重上字第八八號民事判決、台灣高院之問題審核意見及司法院（七十）台廳一字第○三七三號函、土地買賣所有權移轉契約書、三三

三、三三五、三三七號房屋稅繳納證明書、台灣台北地方法院八十九年重訴字第五八號被告準備狀節本、原告四人在「天翼合作案地主分得部分之建築」、台灣台北地方法院八十九年重訴字第五八號被告準備㈣狀第六頁、台灣高院九十年度重上字第七九號民事判決、台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵續字第一三一號起訴書、最高法院九十三年度台上字第八七四號判決影本為證。並聲請向新店地政事務所調閱新店市○○路一九二號四樓、十七樓、十八樓移轉與甲○○、庚○○、壬○○之登記資料影本。

乙、被告方面：被告戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○部分：

壹、聲明：

一、原告之訴及其假執行之聲請駁回。

二、如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、系爭四份協議書具權利讓與之效力，其性質屬和解契約：

㈠陳清萬、陳廖金葉均已明確向原告及被告戊○等五人表示合建所分得之房屋作如何分配，因此陳清萬死亡後，原告遂依照陳清萬、陳廖金葉原先之意思，與被告戊○等五人簽立系爭四份協議書，有代書林孫田結證在卷。而系爭四份協議書訂立時系爭合建房屋尚未興建，因此該協議書係雙方就因繼承而取得之十分之一合建房屋權利，為權利讓與之約定，是該協議書應具權利讓與之效力，尚不得因其上記載「合建所分得之建物之繼承分配事宜」等字，遽認係就繼承之建物為遺產分割協議。

㈡徵諸最高法院十九年上字第一九六四號判例意旨，及民法第七百三十六條、第七百三十七條規定，系爭四份協議書之性質要屬兩造就父母遺產之分配，已做互相讓步之和解契約。原告依該協議書僅能分得一間房屋。況陳廖金葉死亡後，原告於七十九年十月二日書立對陳廖金葉繼承權之拋棄書及通知，其目的在使被告戊○等五人繼承陳廖金葉其餘全部財產，亦與系爭四份協議書、系爭分配表、系爭同意書之意旨相符，足證兩造確有成立和解契約之事實。復觀原告子○○於九十年九月四日陳報狀、九十年十月三日撤回狀內容，更可證明陳清萬生前已預先將未來合建完成後可分得之系爭合建房屋之所有權分配給被告，該四份協議書乃係雙方為免口說無憑，針對陳清萬生前之財產分配所作之和解之協議。參照最高法院十九年上字第二八號判例參照，系爭四份協議書應為和解契約始合當事人間訂約本意。

㈢和解契約既非公同共有財產之處分，自不必共有人全體為之，其中簽名者即應受和解契約之拘束。陳廖金葉於七十九年八月七日亡故前固生病住院，對和解契約之簽認原無疑義，縱令有問題亦不影響和解契約之效力。據此，被告戊○等五人本於和解成立之法律關係，自可要求原告履行和解契約，系爭房屋即屬被告戊○等五人依和解契約應取得之部分，原告已拋棄該部分之繼承權，應無請求權可言。

㈣原告與被告戊○等五人簽立系爭四份協議書後，於八十一年五月二十日被告戊○等五人與原告共九人，分別與建商乙○○○成立系爭分配表，其內容亦與上開協議書之記載相符；參以原告於同年六月十一日與被告等人配合將土地移轉予乙○○○，有壬○○等人之土地登記申請書可稽，足證原告確有依協議書所載分配之合意。而原告丑○○在鈞院八十九年重訴字第五八號事件中，其訴訟代理人蕭守厚律師於八十九年九月五日已當庭承認協議書上之簽名及印文為真正，且協議書之見證人林孫田代書於鈞院八十九年自更㈠字第二二號偽造文書案件中九十年四月二十日審理時，亦證稱協議書都是丑○○自己之簽名，自己蓋章，是原告自未能否認系爭協議書之效力。

二、兩造就系爭合建房屋之分配已達成協議：

㈠於八十一年五月間，乙○○○通知原告及被告戊○等五人稱依照合建契約在陳清萬過世，繼承人要補簽該契約，但因合建契約內容都沒有變，主要是怎麼分配房屋，因而要求原告及被告戊○等五人決定如何分配房屋的內容，再跟其補簽協議即可。於是原告及被告戊○等五人再次協議及確認分配內容後，分別與乙○○○簽立系爭分配表，其上明載原告各取得一戶，其餘（含系爭建物）歸被告戊○等五人所有。嗣原告於八十一年八月間依系爭分配表內容將繼承自陳清萬之十分之一合建土地持分，各僅保留一戶房屋所占基地之持分，超出之部分則均無條件移轉給乙○○○，足證原告與被告戊○等五人有成立協議，且依乙○○○八十三年二月三日之函，亦足見系爭分配表內容確出於原告及被告戊○等五人協議後，而與乙○○○簽立。

㈡參諸建商乙○○○依合建契約第二十二條約定，於八十三年二月三日分別函知原告與被告戊○等五人退還合建保證金八十萬元之說明三內容，其所謂「完成房屋之分配」係指八十一年五月簽立之系爭分配表，亦足證原告與被告戊○等五人間就建物分配有達成協議，並告知建商及與建商簽立系爭分配表後，由建商辦理系爭建物所有權登記。

㈢縱使鈞院八十九年重訴字第五八號判決認原告與被告戊○等五人於陳清萬死亡後，就合建房屋分配事宜所簽訂之協議書不生遺產分割效力而無效，但若探求當事人真意，其內容則屬意思表示一致。況陳清萬死亡後，原告及被告戊○等五人每人因繼承登記各取得十分之一合建土地，附隨該十分之一的土地所有權而取得十分之一合建分屋權利，此時原告與被告戊○等五人因繼承取得合建土地及合建分屋權利，已屬分別共有之狀態，陳廖金葉死亡後，其繼承自陳清萬而取得之合建土地及合建權利，原告已聲明拋棄繼承，而由被告戊○等五人平均繼承；另觀系爭分配表內容可知，原告因繼承所取得之合建土地及分屋權利，業經渠等與乙○○○協議確定渠等所取得之建物及土地持分，同樣地被告戊○等五人亦就繼承取得之土地及合建權利，與乙○○○協議而取得系爭建物之所有權，則原告及被告戊○等五人因繼承所享有之土地及合建權利，已依合建關係與乙○○○協議完成各自取得之建物及土地持分，原告自不得再就訟爭建物主張任何權利。

㈣陳清萬死亡後，全體繼承人已就遺產達成口頭協議。原告雖提出房屋稅繳納證明，主張新店市○○路三三三、三三五、三三七號三間房屋迄今仍兩造公同共有，而否認被告所指該三間房屋已經兩造達成口頭協議由被告戊○等五人取得，但該房屋稅繳納證明上納稅義務人欄記為「陳清萬先生之繼承人丙○○○等九人」等字，係丙○○○等四人於八十七年五月間片面去申請變更的。參諸原告丑○○於八十三年一月二十五日發予被告之存證信函稱「本人丑○○於日前就新店市○○路三三三、三三五、三三七號等三間房屋所持之持分贈與戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○乙事，茲宣告於即日起撤銷贈與之意思表示」等語，即可知原告確曾同意該三間房屋歸被告戊○等五人所有，亦與原告子○○狀載內容相符，足證被告戊○等五人所言並非虛假，況該三間房屋之房屋稅迄今均由被告戊○等五人繳納，原告四人未曾支付分文。

三、被告戊○等五人就系爭建物有所有權：

㈠訂系爭合建契約當時，僅一一一─二及四五地號兩筆土地為陳清萬所有，四五─二地號土地則正向國有財產局洽購中，尚未取得所有權。被告戊○等五人於國有財產局同意讓售四五─二土地時，乃與陳清萬於七十九年二月五日共同出資向國有財產局購買，其資金來源為陳清萬出資一百七十二萬二千元，被告戊○出資一百五十萬元，被告壬○○出資一百四十四萬元，被告己○○、癸○○、辛○○各出資一百萬元，由被告己○○之妻張玉霞在台北國際商業銀行之帳戶內支出三百萬元，因該四五─二地號土地係位於一一一─二及四五地號土地間之畸零地，依規定只能由鄰地土地之所有權人即陳清萬有資格購置，故被告戊○等五人乃委由陳清萬出名共同購買，將共有之權利信託登記在陳清萬名義下，因此合建用地中之四五─二地號土地，並非完全是屬陳清萬之遺產。而被告己○○取得建號二九一八之建物所有權，被告辛○○取得建號二九○五之建物所有權及被告壬○○取得建號二九一九之建物所有權，均屬於法有據，則分別以贈與、買賣原因，移轉所有權給被告庚○○、甲○○，乃屬有權處分，對原告不生損害。

㈡因申請建照執照時地主仍必須保留擔任共同起造人，陳清萬為土地所有權人，所以陳清萬先將其可分得之三樓以上之建物完全指定被告戊○等五人擔任起造人，其自己則擔任其他建物之共同起造人，俟興建完成後，再將其名下之建物辦理過戶給被告戊○等五人，有施義烈於本院八十九年自更㈠字第二二號偽造文書案件中供詞及建照執照之起造人名冊記載足以佐證。陳清萬簽訂系爭合建契約當時原告已分別出嫁許久，陳清萬、陳廖金葉之生活起居長期以來均由被告戊○等五人照料，陳清萬、陳廖金葉遂於陳清萬簽立合建契約後，向原告及被告戊○等五人表示將來合建所分得房屋各留一間給原告，其餘則分給被告戊○等五人；另因原告四人未擔任起造人，陳清萬遂於七十八年十月三十一日與乙○○○另簽訂同意書，約定由乙○○○負責將Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８四間建物分別辦理最後產權予原告四人，同時邀被告戊○等五人共同見證，因陳清萬要讓被告戊○等五人知悉，該四間建物興建完成要分給原告四人。

㈢查建商在申請建照執照前，必須辦理土地鑑界測量及建築線指定等前置作業，均須使用陳清萬之印章，因此陳清萬簽訂系爭合建契約並指定被告戊○等五人擔任起造人後，即將陳清萬及被告戊○等五人之印章提供予建商，作為配合建商向主管機關申請建照所需之一切相關作業使用，絕非在七十九年二月二十六日始由被告己○○交付陳清萬之印章授權建商使用，有訴外人洪清森於鈞院八十八年度自字第二一九號偽造文書案之筆錄供詞為證，可知建商實際辦理建照執照申請日期並非七十九年二月二十七日，原告所提印章授權委任保管書上所載之七十九年二月二十六日日期乃是建商自行填寫的。至於建商於建物完成後，使用陳清萬印章製作文件申請建照執照、使用執照及建物所有權第一次登記，亦係建商逕自持其保管之陳清萬印章去辦理的，並非出自被告戊○等五人偽造。

㈣縱然建商於陳清萬死亡後，再以陳清萬為權利人身分申請建物登記，其行政程序有瑕疵，但嗣後若經繼承人辦理繼承後，其瑕疵之程序即可經補正，而被告戊○等五人之部分，則自始即為訟爭建物之起造人，依建築法第七十條第一項規定，以被告戊○等五人會同建商於建築完成申請使用執照，並依土地登記規則第七十三條第一項規定以被告戊○等五人申請訟爭建物所有權第一次登記，其程序並無不合，故被告戊○等五人取得訟爭建物第一次所有權登記，並非無效。

㈤依建築法及土地登記規則之規定，登記為起造人者，於建物完成後直接由起造人登記為所有權人，陳清萬生前即指定系爭建物之起造人為被告戊○等五人，是被告戊○等五人取得系爭建物所有權，乃於法有據。雖鈞院八十九年度重訴字第五八號判決指系爭合建契約中分屋之關係為互易，原告亦主張該見解，則陳清萬就因合建而分得之建物根本無原始所有權之存在，只得依合建關係請求建商移轉建物所有權，故原告主張因繼承就系爭建物享有所有權即屬無據。又陳清萬死亡前合建房屋尚未興建，原告所繼承者除土地外，乃合建分屋之權利，該權利係債權並非不動產，原告即不能因繼承而取得合建房屋所有權。

㈥原告以台北地方法院檢察署九十二年度偵續字第一三一號起訴書作為本案證據之一，惟該案尚未經法院審理確定，是該起訴書尚不能作為不利於被告之證據。

參、證據：提出㈠國有財產局讓售國有畸零地繳款通知書影本暨繳款書影本、㈡陳清萬台北區中小企銀存摺影本、㈢戊○台北區中小企銀存摺影本、㈣壬○○台北區中小企銀存摺影本、㈤張玉霞台北國際商銀進出明細表影本、㈥台灣台北地方法院院八十九年度自更㈠字第二二號偽造文書案，九十年三月二十三日筆錄影本、㈦台灣台北地方法院八十八年度自字第二一九號偽造文書案，八十九年二月二十四日筆錄影本、㈧最高法院七十三年台上字第四○五二號判例一則、㈨建物及土地分配表影本、㈩最高法院十九年上字第一九六四號判例意旨影本、協議書影本四份、分配協議影本九份、同意書影本一份、拋棄書影本四份、拋棄通知影本四份、台灣台北地方法院八十九年度自更㈠字第二二號偽造文書案，九十年四月二十日訊問筆錄影本、台灣高等法院九十年度重上字第七九號確認所有權存在事件九十年六月十三日準備程序筆錄影本、土地異動登記簿影本十二張、原告之土地登記簿謄本影本十二張、乙○○○八十三年二月三日函影本、原告丑○○存證信函影本、台灣台北地方法院八十九年重訴字第五八號事件八十九年九月五日筆錄影本、被告壬○○等人土地登記申請書影本四份、拋棄書影本四份、通知書影本四份、原告子○○陳報狀影本、原告子○○撤回狀影本、台灣台北地方法院民事庭通知影本為證。

被告乙○○○方面：

壹、聲明：原告之訴駁回。

貳、陳述：

一、被告確與陳清萬成立系爭合建契約，為陳清萬逝世後，其繼承人內部就如何分配系爭房屋曾訂立協議書，並據該協議書再分別與被告訂立分配表。則二造三方即應受協議書之拘束。原告之請求與協議書內容不符，自不得請求。

二、又最高法院之確定判決認定，前述協議書性質屬遺產之分割而未有全體繼承人參與而告無效，則該協議書既屬無效，被告戊○等五人據該協議書再分別與被告所定分配表是否失效即有疑義。

理由

一、原告變更訴之聲明之經過：

㈠原告原起訴訴之聲明請求：

⒈先位訴之聲明：

⑴被告甲○○就坐落新店市○○路一九二號四樓（新店市○○段二九○五建號）層次面積一六○．六七平方公尺、陽台面積一九．一二平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一四六等「登記次序：○二」「原因發生日期：八十九年六月十六日」「登記原因：夫妻贈與」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。

⑵被告己○○與被告庚○○等就坐落新店市○○路一九二號十七樓（新店市○○段二九一八建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「原因發生日期：八十五年十二月三十日」「登記原因：贈與」「權利範圍：己○○為一五四分之五四、庚○○為一五四分之一○○」等之登記應予塗銷。

⑶被告壬○○就坐落新店市○○路一九二號十八樓（新店市○○段二九一九建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「登記次序：○二」「原因發生日期：八十三年六月十日」「登記原因：買賣」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。

⑷被告戊○、己○○、壬○○、癸○○及辛○○等五人就如附表所示建物之「登記次序：○一」「登記原因：第一次登記」「登記日期：八十三年六月八日」「登記原因發生日期：八十三年一月二十二日」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。

⑸前開四項塗銷後，被告戊○、己○○、壬○○、癸○○及辛○○等五人應協同原告丙○○○、丁○○、子○○及丑○○等，就如附表所示每間建物，辦理「登記原因：第一次登記」「原因發生日期：八十三年一月二十二日」「所有權人：原告及被告等共九人」「權利範圍：所有權全部公同共有」等之第一次登記。

⒉第一、二項備位訴之聲明：

⑴被告辛○○與被告甲○○間就坐落新店市○○路一九二號四樓（新店市○○段二九○五建號）層次面積一六○．六七平方公尺、陽台面積一九．一二平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一四六等「登記次序：○二」「原因發生日期：八十九年六月十六日」「登記原因：夫妻贈與」「權利範圍：全部」等所為之贈與應予撤銷。被告甲○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。

⑵被告己○○與被告庚○○間就坐落新店市○○路一九二號十七樓（新店市○○段二九一八建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「原因發生日期：八十五年十二月三十日」「登記原因：贈與」「權利範圍：己○○為一五四分之五四庚○○為一五四分之一○○」等所為贈與應予撤銷並應辦理塗銷登記。

㈡嗣於九十一年四月八日追加乙○○○為被告，並變更聲明為（卷二第二百四十七頁）：

⒈先位訴之聲明：

⑴追加「確認原告與被告戊○等五人就附表所示之每間建物所有權全部有公同共有法律關係」為第一項聲明。

⑵原聲明第一至第四項移為第二至第五項。

⑶原聲明第五項移為第六項，並變更為「前開四項塗銷後，被告乙○○○應與被告戊○等五人應協同原告就如附表所示每間建物，辦理『登記原因：第一次登記』『原因發生日期：八十三年一月二十二日』『所有權人：原告及被告等共九人』『權利範圍：所有權全部公同共有』等之第一次登記」。

⒉第一備位訴之聲明：

⑴原第先位聲明一、二項備位訴之聲明，因先位聲明之追加，而變更為第二、三項備位聲明。

⑵追加先位聲明第六項之備位聲明為「前開四項塗銷後，被告戊○等五人應與原告就如附表所示每間建物，辦理『所有權人：戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、丙○○○、丁○○、子○○、丑○○等九人』『權利範圍：所有權全部公同共有』等之移轉登記」。

⒊第二備位訴之聲明：追加先位聲明第六項之第二備位聲明為「前開四項塗銷後。被告戊○等五人應協同原告就如附表所示每間建物，辦理『登記原因：第一次登記』『原因發生日期：八十三年一月二十二日』『所有權人：戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、丙○○○、丁○○、子○○、丑○○等九人』『權利範圍：所有權全部公同共有』等之第一次登記」。

㈢後於九十一年六月四日言詞辯論狀（卷二第三頁零七頁）變更先位聲明第一項為「確認原告與被告戊○等五人就附表所示之建物有公同共有法律關係存在（即確認就七十七年七月六日合建關係之地主陳清萬可分得之建物，兩造繼承人有公同共有法律關係存在」。

㈣復於九十三年一月二日言詞辯論㈡狀（卷三第六十二頁）減縮第一備位訴之聲明第三項及第二備位訴之聲明。

㈤末於九十三年五月二十一日言詞辯論㈢狀（卷三第七十八頁）變更先位聲明第一項為「確認原告與被告戊○等五人就附表所示之建物有公同共有法律關係存在」。另原告子○○於九十年十月二日具狀表示撤回起訴（卷一第二百四十七頁），惟子○○嗣於九十一年六月四日再委任訴訟代理人，對被告起訴續為本件之請求（卷二第三百零六頁）。雖被告均表示不同意原告為訴之變更或追加，然原告及被告戊○等五人為兄弟姊妹，原告自始起訴之基礎事實即為渠等父親陳清萬依合建契約受配房屋，於陳清萬死亡後，兩造如何分配之爭執，原告縱有追加被告，或為聲明之更正，均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，爰准為訴之變更為追加，合先敘明。

二、原告起訴主張七十七年七月六日施義烈與陳清萬訂立「提供土地合作興建房屋契約書」，約定由陳清萬提供土地作為該合約建築基地使用，興建集合住宅及商店房屋及土地之產權依立體方式分配。嗣陳清萬於七十九年二月八日死亡，兩造均未拋棄繼承，因此陳清萬死亡後，以陳清萬名義所為任何文書及據以為之不動產登記，均屬無效，但系爭合建房屋之三樓至二十樓三十六間，除四間為原告各一間外，餘三十二間悉由被告所占有。之後被告辛○○、己○○、癸○○並分別以贈與、買賣原因，移轉二九○五建號、二九一八建號、二九一九建號建物所有權給被告甲○○、庚○○、壬○○。因系爭房屋於陳清萬死亡時並未興建，故原告繼承系爭合建契約之權利而原始取得系爭不動產之所有權，為此提起本件訴訟，請求如聲明所示。被告則以陳清萬、陳廖金葉已明確向原告及被告戊○等五人表示合建所分得房屋作如何分配，陳清萬死亡後，原告依父母之意思，與被告戊○等五人簽訂四份協議書，就合建房屋之分配已達成協議；被告戊○等五人對系爭建物有所有權，分別以贈與、買賣原因移轉所有權予被告庚○○、甲○○乃屬有權處分等語置辯。被告乙○○○則以陳清萬死亡後，其繼承人內部就如何分配系爭合建房屋曾訂立協議書，並據協議書再分別與被告訂立分配表，二造三方即應受協議書之拘束，原告之請求與協議書內容不符等語置辯。

三、查：

㈠原告與被告戊○等五人之父陳清萬，與施義烈於七十七年七月六日簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（卷一第六十四頁至七十頁），約定由陳清萬提坐落台北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地號土地三筆，作為該合約建築基地使用，興建地上十四層、地下三層之集合住宅及商店，房屋及土地之產權分配為㈠依立方式分配，由陳清萬分取百分之五十，施義烈分取百分之五十，並由施義烈另行補貼四五地號內道路保留地依建蔽率計算可建面積之百分之五十予陳清萬，地下二、三樓停車場之停車位各分取一半，如有共有戶則按市價合理互相補貼承購或委託施義烈銷售後分取之。陳清萬分取的房屋由其及合併人員自理分配，施義烈分取的房屋由其自行處理；土地部分，陳清萬及施義烈雙方按分取房屋坪數（包括公共設施坪數）比例分取持分，或一般土地法規規定登記之。

㈡七十八年七月八日陳清萬、被告乙○○○、施義烈另簽訂協議書（卷一第七十一頁），約定由被告乙○○○承受施義烈於前揭契約中及相關協議中之一切權利、義務，施義烈並保證被告乙○○○履行上開約定之義務。

㈢七十八年九月四日陳清萬、被告乙○○○簽訂協議書（卷一第七十二頁），約定前揭合建房屋之分配：陳清萬分取最終核准設計圖三樓以上之Ａ、Ｂ戶，被告乙○○○分取Ｃ、Ｄ戶，三樓之露台Ｂ、Ｃ戶以兩戶廚房隔牆延伸線區分Ａ、Ｂ戶以LINE5區分；一、二樓及地下一樓為中正民有零售市場，陳清萬分取各樓產權之百分之五十五．八九，被告乙○○○分取百分之四十四．一一，所有權利義務亦依此比率分配；陳清萬分得平面停車位九處，機械停車位二十九處，即地下二樓全部；被告乙○○○分得平面停車位九處，機械停車位三十五處，即地下三樓全部。

㈣七十八年十月二十七日陳清萬與被告乙○○○再簽訂協議書（卷一第七十三頁），再協議將上開合建房屋一、二樓及地下一樓中正民有零售市場部分之產權分配如次：陳清萬分取二樓全部及一樓店面如協議書附圖所示部分及店面積分配計算表所載，被告乙○○○分取地下一樓全部及一樓店面如協議書附圖所示部分及店面積分配計算表所載。

㈤七十八年十月三十一日陳清萬與被告乙○○○再簽訂同意書（卷一第七十四頁），約定被告乙○○○負責將上開合建房屋編號Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８之最後產權分別辦理予原告丙○○○、丑○○、丁○○、子○○，並負擔完全過戶之全部費用。

㈥陳清萬於七十九年二月八日因病死亡後，被告戊○等五人與被告乙○○○，加上已死亡之陳清萬共七人為共同起造人，於七十九年二月二十七日向台灣省建築師公會送審上開合建房屋（地上二十層、地下三層）之建造執照之申請書（卷第一七十七頁至八十頁），台北縣政府工務局建築管理課於七十九年三月十五日收文，七十九年三月二十一日核發七九店建字第三六七號建造執照（卷一第八十一頁），被告戊○等五人與乙○○○於同月二十二日領取，七十九年十二月二十一日開工，八十二年十二月六日完工。

㈦建造執照所列起造人，其中地下二、三樓係由全部起造人共有，地下一樓及一樓為陳清萬、二樓為被告乙○○○，Ａ３、、、Ｂ５、６、８、、為被告戊○，Ａ４、９、、Ｂ７、、、為被告辛○○，Ａ５、、、、Ｂ４、、為被告壬○○，Ａ６、８、、、Ｂ３、、為被告己○○，Ａ７、、、、Ｂ、為被告癸○○，其餘Ｃ、Ｄ之三至二十樓均為被告乙○○○。而被告乙○○○分別於八十一年五月二十日，與被告戊○等五人，就其依建造執照列為起造人之建物，與原告就其依協議書協分配之房屋，另為建築及土地之分配，簽訂天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配（卷二第一百九十九頁至第二百零七頁），並持以向地政機關如附表建號建物之第一次所有權登記。等事實，有七十七年七月六日提供土地合作興建房屋契約書、七十八年七月八日協議書、七十八年九月四日協議書、七十八年十月二十七日協議書、七十八年十月三十一日同意書、陳清萬死亡證明書、建造執照申請書、台北縣政府工務局柒玖店建字第三六七號建造執照、使用執照申請書、分配表、建物登記謄本等件影本在卷可憑，並為兩造所不爭執，且為台灣高等法院九十年度重上字第七九號民事判決理由所是認，自堪信為真實。

四、原告主張系爭合建房屋於陳清萬死亡時尚未興建，陳清萬死亡時，原告與被告戊○等五人均未拋棄繼承，合建之權利由原告及被告戊○等五人繼承，依系爭合建契約，地主應分得之建物係兩造公同共有，爰請求確認原告與被告戊○等五人間就附表所示之建物有公同共有法律關係存在。再陳清萬死亡後，以陳清萬名義所為之任何文書及據以為之不動產登記，均屬無效，並依民法第八百二十八條及第八百三十一條、第一百十三條，第一百八十四條、第一百八十五條、第一百九十七條第二項之規定，請求塗銷附表所示建物之所有權第一次登記，再登記原告與被告戊○等五人公共同有等語。被告辯稱陳清萬、陳廖金葉已明確向原告及被告戊○等五人表示合建所分得之房屋作如何分配，因此陳清萬死亡後，原告遂依照陳清萬、陳廖金葉原先之意思，與被告戊○等五人簽立四份協議書，雙方就系爭合建房屋之分配已達成協議等語。是本件之爭點為，被告戊○等五人依合建契約登記為如附表所示不動產所有人，是否有無效之原因？

五、系爭合建契約於陳清萬死亡後，是否即由被告戊○等五人繼承陳清萬契約上之地位？經查：

㈠土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易。又建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築報照之起造人，通常並係原始建築人，且第一次所有權登記亦登記為起造人所有。以此，雖非不得推定申請建築執照之起造人，即為原始建築人，亦即原始所有權人。然如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不過由於其與原始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係為原始所有權人。

㈡就陳清萬與施義烈於七十七年七月六日簽訂系爭合建契約之內容以觀，陳清萬提供台北縣新店市○○○段十二張小段一一一之二、四五、四五之二地號土地三筆土地，作為該合約建築基地使用，興建地上十四層、地下三層之集合住及商店，被告乙○○○承受施義烈於該契約之一切權益後，則由被告乙○○○提供建築工程有關技術，負責申請開發所有手續及附帶一切工程費用於土地上建興房屋，又約定建築房屋工程所需「工料費」及請領建造執照、使用執照、管理費等，均由被告乙○○○負擔（系爭合建契約第二條），房屋建築期間中，鄰接建築物與道路所發生之危險及其損害及工地安全衛生均歸被告乙○○○負責，概與陳清萬無涉（系爭合建契約第十條）。惟陳清萬應於系爭大樓之六樓樓版結構完成時，應即將被告乙○○○分得房屋之應有部分之土地辦理移轉過戶登記給被告乙○○○或其定之人（系爭合建契約第十一條），合建房屋如主管建築機關修改或變更法令規章及建築技術規則而致本建築物之建物面積有所增減時，雙方仍依本約房屋土地原有分配比例增減之（系爭合建契約第十九條）。則契約中對於施工費用，不論物價有無波動、增高，全然由被告乙○○○負擔，且未待工程完工，陳清萬即有將被告乙○○○分得房屋之應有部分移轉予被告乙○○○之義務，與承攬報酬於工作物完工後給付之規定不符；且系爭合建房屋之建造執照起造人，除陳清萬、被告乙○○○外，尚有非合建契約當事人之被告戊○等五人，是本件合契約之性質，重在財產權之移轉，陳清萬並非將其部分土地移轉予被告乙○○○，作為完成該房屋之報酬，該合建契約非屬承攬契約。又依前揭建造執照申請書及建造執照所示，被告戊○等五人固為第一次所有權登記之起造人，因渠等均非地主即系爭合建契約之當事人，亦非原始建築人，被告戊○等五人並非原始所有權人。

㈢次按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。又配偶與直系血親卑親屬同為繼承時，其應繼分與其他繼承人平均，民法第一千一百四十一條前段、第一千一百四十四條第一項第一款定有明文。查陳清萬於七十九年二月八日死亡，而系爭合建房屋之建造執照經台北縣政府於七十九年三月二十一日始核發，並於七十九年十二月二十日開工，則系爭房屋於陳清萬死亡時，並不存在，陳清萬不可能擁有系爭合建房屋之所有權，陳清萬死亡時所遺留者，為系爭合建契約所享受之一切權利。又陳廖金葉為陳清萬之配偶，原告與被告戊○等五人為陳清萬之子女，則陳清萬關於系爭合建契約之權利，應由原告與被告戊○等五人、陳廖金葉共十人共同繼承。

六、被告戊○等五人是否得因原告簽訂協議書，或其與被告乙○○○就系爭合建房屋簽訂分配表，而認兩造就系爭合建房屋之分配已達成協議？經查：

㈠被告戊○等五人雖辯稱陳清萬、陳廖金葉已明確向原告及被告戊○等五人表示合建所分得房屋作如何分配，陳清萬死亡後，原告依父母之意思，與被告戊○等五人簽訂四份協議書，就合建房屋之分配已達成協議等語。而查被告乙○○○與陳清萬於七十八年十月三十一日簽訂同意書（卷一第七十四頁），約定被告乙○○○負責將合建房屋編號Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８之最後產權分別辦理予原告丙○○○、丑○○、丁○○、子○○，之後陳清萬於七十九年二月八日死亡，被告戊○等五人於開工前之七十九年六月二十九日、同年月三十日、同年七月九日、同年月十日先後與原告簽訂協議書（卷一第八十九頁至九十六頁），該協議書之內容為「立書人己○○等五人（以下簡稱甲方）○○○（以下簡稱乙方）對先父陳清萬所遺不動產坐落新店市○○○段十二張小段四五、四五之二、一一一之二地號土地三筆所有權全部及上開土地與基泰公司合建所分之建物之『繼承分配』事宜，經立書人協議結果訂定結果條件如下.. .. 二、本書成立后土地產權暫時依甲乙雙方所『繼承』之持分各自保留....五、母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分。.... 」，開宗明義即表示係就「繼承分配」為協議，且遺產中土地部分，係依各人所「繼承」之持分各自保留，其性質乃屬遺產分割。

㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼承人得隨時請求分割遺產，民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段分別定有明文。則欲將遺產之公同共有關係變更或分割為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體公同共有人之同意始得為之。查陳清萬之繼承人即其配偶陳廖金葉於七十九年一月九日因陳舊性中風住進耕莘醫院，且當時已神智不清，迄同年八月六日陳廖金葉自動出院後即告死亡，期間陳廖金葉均未出院，此為台灣高等法院九十年度重上字第七九號民事判決理由所是認，並為兩造所不爭執。則被告戊○等五人與原告間簽訂上開協議書時，陳廖金葉既已重病住院，自未能參與協議書之簽訂，且上開協議書第五條均載有「母親陳廖金葉繼承所得之財產乙方同意由甲方自行處分」等語，益見陳廖金葉確未參與上開協議，對上開協議之內容亦不知情。則此遺產分割之協議，因未經同屬繼承人之陳廖金葉參與及同意，依前揭說明，該遺產分割之協議書，自不生效力。

㈢被告戊○等五人復辯稱原告所簽系爭協議書，具權利讓與之效力，其性質屬和解契約，自不必共有人全體為之等語。然查系爭協議既明載繼承分配，按解釋意思表示應探究當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條定有明文，所謂繼承分配應指繼承人應繼分之分配，與單純之債權，性質上殊有不同，且依系爭協議書所載，當事人間並無約定互相讓步以終止或防止爭執發生之意思表示，亦無從認定有和解之意思，被告戊○等五人辯稱協議書具債權讓與或有和解契約之性質，自無可採。

㈣被告戊○等五人另辯稱八十一年五月間，原告及被告戊○等五人再次協議及確認分配內容後，分別與被告乙○○○簽訂分配表（卷二第一百九十九頁至第二百零七頁），其上明載原告各取一戶，其餘歸被告戊○等五人所有等語。查依原告及被告戊○等五人分別與被告乙○○○簽訂之「天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配」，其上僅記載各分得人分得之建築部分、面積及分得土地應有部分，並以被告乙○○○為建方與分得人簽署。然被告戊○等五人於七十九年六月二十九日、同年月三十日、同年七月九日、同年月十日先後與原告簽訂協議書，屬分割遺產之協議，此協議因未經同屬繼承人之陳廖金葉參與及同意，而不生效力，已如前述；則嗣後就屬陳清萬遺產之系爭合建契約之一切權利所為分配，均應經全體繼承人之參與及同意，始生分割遺產之效力。而系爭分配表，顯係原告與被告戊○等五人，延續前揭無效協議書，分別與被告乙○○○簽訂，協議書既無不生分割遺產之效力，延續協議書而簽訂之分配表，自亦不生效力。況原告簽訂各該分配表，僅係確認其依陳清萬與被告乙○○○間同意書分得之房屋，其並未於被告戊○等五人之分配表上簽名，且原告亦陳稱自陳清萬死亡迄今，繼承人均未終止公同共有關係等語，顯見原告並未就被告戊○等五人就陳清萬基於合建契約所取得權利之分配，為同意之表示，則系爭分配表自難就屬陳清萬遺產之系爭合建契約分得之房屋，發生分割之效力。

㈤被告戊○等五人雖又陳稱訂系爭合建契約當時，僅一一一─二及四五地號兩筆土地為陳清萬所有，四五─二地號土地則正向國有財產局洽購中，尚未取得所有權。被告戊○等五人於國有財產局同意讓售四五─二土地時，乃與陳清萬於七十九年二月五日共同出資向國有財產局購買，其資金來源為陳清萬出資一百七十二萬二千元，被告戊○出資一百五十萬元，被告壬○○出資一百四十四萬元，被告己○○、癸○○、辛○○各出資一百萬元，由被告己○○之妻張玉霞在台北國際商業銀行之帳戶內支出三百萬元，因該四五─二地號土地係位於一一一─二及四五地號土地間之畸零地，依規定只能由鄰地土地之所有權人即陳清萬有資格購置，故被告戊○等五人乃委由陳清萬出名共同購買，將共有之權利信託登記在陳清萬名義下，因此合建用地中之四五─二地號土地，並非完全是屬陳清萬之遺產等語，並提出國有財產局讓售國有畸零地繳款通知書影本暨繳款書影本（卷一第一百六十九頁、一百七十頁）、陳清萬台北區中小企銀存摺影本（卷一第一百七十一頁）、戊○台北區中小企銀存摺影本（卷一第一百七十二頁）、壬○○台北區中小企銀存摺影本（卷一第一百七十三頁）、張玉霞台北國際商銀進出明細表影本（卷一第一百七十四頁）等件為證。然系爭合建契約係由陳清萬出名簽訂，於陳清萬死亡後，陳清萬關於系爭合建契約之權利，即成為遺產；縱被告戊○等五人所稱上開情節屬實，其與陳清萬間之信託關係，於陳清萬死亡時亦已終止，渠等對購買合建土地所為之出資而對陳清萬有任何之債權，亦因陳清萬死亡而成為繼承人應繼承之債務，易言之，該陳清萬之債務，亦由全體繼承人繼承，被告戊○等五人僅得向其他繼承人請求清償，惟仍不因而變更陳清萬死亡後，關於系爭合建契約之權利成為遺產之性質，故被告戊○等五人辯稱因其參與合建之出資，系爭合建房屋非完全屬於遺產之語，亦無可採。

七、陳清萬關於系爭合建契約之權利，應由原告與被告戊○等五人、陳廖金葉共十人共同繼承，而陳清萬生前與被告乙○○○所訂七十八年十月三十一日之同意書（卷一第七十四頁），除載明原告分別分得系爭合建房屋編號Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８房屋外，並未載明陳清萬依合建契約上之權利由被告戊○等五人承受，或應以被告戊○等五人為系爭房屋之起造人而辦理第一次所有權登記，則陳清萬死亡後，除編號Ａ６、Ａ、Ｂ７、Ｂ８房屋所有權應分別登記予原告外，其餘原應屬陳清萬分配如附表所示之建物，應為陳清萬全體繼承人公同共有，被告戊○等五人否認原告對附表所示之建物有繼承權，否認其對附表所示之建物有公同共有之法律關係存在，至原告法律上之地位陷於不安之狀態，此不安之狀態得以確認判決將之除去，則原告請求確認與被告戊○等五人間就附表所示之建物有公同共有法律關係存在，自屬有據。

八、再被告戊○等五人並非系爭合建房屋之原始建築人，係繼承原契約當事人陳清萬之合建契約之權利，而因分割遺產之協議書不生效力，亦不生債權讓與或和解契約之效力，另被告戊○等五人分別與被告乙○○○簽訂之分配表，因原告對之未表同意，亦難認全部繼承人就屬陳清萬遺產之系爭合建契約分得之房屋，發生分割之效力，原告之應繼分不因而拋棄，則系爭協議書與分配表均不生效力，依此無效之協議書及分配表，所為附表所示建物之第一次所有權登記，即不能謂無瑕疵，則附表所示建物之第一次所有權之登記事由，已失所附麗，原告請求被告戊○等五人塗銷附表所示建物第一次所有權登記，即屬有據。

九、被告甲○○於八十九年六月十六日，以夫妻贈與原因，由被告辛○○移轉取得新店市○○段二九○五號建物即門牌號碼新店市○○路一九二號四樓房屋之所有權登記；另被告庚○○為被告己○○之女，於八十五年十二月三十日，以贈與為原因，由被告己○○移轉取得新店市○○段二九一八建號即門牌號碼新店市○○路一九二號十七樓房屋應有部分一百五十四分之一百之登記，有建物登記謄本在卷可憑（卷一第一百頁、一百一十頁），並經本院向台北縣新店地政事務所調閱前揭登記資料查核屬實（卷二第九十一頁至第一百六十七頁）。原告先位聲明固請求塗銷前揭登記，然查：

㈠就新店市○○路一九二號四樓房屋登記予被告辛○○，及新店市一九二號十七樓房屋登記予被告己○○等之第一次所有權登記，固係基於無效之協議書，或分配表所為，然嗣後被告辛○○、己○○分別將之贈與甲○○、庚○○，其贈與有何無效之原因，原告並未舉證證明之，則其請求塗銷此登記，即無足取。

㈡次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，則被告辛○○、己○○所為將新店市○○路一九四號、同號十七樓房屋無償贈與被告甲○○、庚○○，自屬有害於原告對前開建物之得請求之權利，則原告備位聲明，依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定請求被告辛○○與甲○○、被告己○○與庚○○間之就前揭房屋之贈與行為，並請求被告甲○○、庚○○應塗銷登記，即屬有據。

十、被告壬○○於八十三年六月十日，以買賣為原因，由被告癸○○移轉取得新店市○○段二九一九號建物即門牌號碼新店市○○路一九二號十八樓房屋之所有權登記，有建物登記謄本在卷可憑（卷一第一百一十一頁），並經本院向台北縣新店地政事務所調閱前揭登記資料查核屬實（卷二第九十一頁至第一百六十七頁）。則被告癸○○就新店市○○路一九二號十八樓房屋第一次所有權之登記，係依無效之協議書及分配表所為，應予塗銷，已如前述，而被告壬○○同為附表所示建物原登記所有權人之一，其亦明知原登記係因無效之協議書及分配表所為，非善意信賴登記而取得土地權利之第三人，是被告壬○○自癸○○移轉取得新店市○○路一九二號十八樓房屋之所有權登記，亦因原陳順興第一次所有權登記應予塗銷失所附麗，而應予塗銷，則原告請求被告壬○○塗銷新店市○○路一九二號十八樓房屋所有權之登記，亦屬有據。

十一、末被告乙○○○為系爭合建契約之當事人，依合建契約，負有將陳清萬依合建契約分得之房屋移轉與陳清萬全體繼承人之義務，而被告戊○等五人否認原告之權利，原告依得請求其負協同辦理之義務。則原告依合建契約及繼承之法律關係，請求被告乙○○○及被告戊○等五人協同原告，就附表所示之建物辦理第一次所有權登記為原告及被告戊○等五人公同共有，即屬有據。

十二、從而，原告請求㈠確認原告與被告戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○就附表所示之建物有公同共有法律關係存在。㈡被告辛○○與被告甲○○間就坐落新店市○○路一九二號四樓（新店市○○段二九○五建號）層次面積一六○．六七平方公尺、陽台面積一九．一二平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一四六等「登記次序：○二」「原因發生日期：八十九　年六月十六日」「登記原因：夫妻贈與」「權利範圍：全部」等所為之贈與應予撤銷。被告甲○○並應就上開贈與登記辦理塗銷登記。㈢被告己○○與被告庚○○間就坐落新店市○○路一九二號十七樓（新店市○○段二九一八建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「原因發生日期：八十五年十二月三十日　」「登記原因：贈與」「權利範圍：己○○為一五四分之五四，庚○○為一五四分之一○○」等所為贈與應予撤銷並應辦理塗銷登記。㈣被告壬○○就坐落新店市○○路一九二號十八樓（新店市○○段二九一九建號）層次面積一六一．八四平方公尺、陽台面積一九．四一平方公尺、花台○．五三平方公尺、共同使用部分：大豐段二九四○建號權利範圍一○○○○分之一三八等之「登記次序：○二」「原因發生日期：八十三年六月十日」「登記原因：買賣」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。㈤被告戊○、己○○、壬○○、癸○○及辛○○等五人就如附表所示建物之「登記次序：○一」「登記原因：第一次登記」「登記日期：八十三年六月八日」「登記原因發生日期：八十三年一月二十二日」「權利範圍：全部」等之登記應予塗銷。㈥前開四項塗銷後，被告乙○○○、戊○、己○○、壬○○、癸○○及辛○○等應協同原告，就如附表所示每間建物，辦理「登記原因：第一次登記」「原因發生日期：八十三年一月二十二日」「所有權人：戊○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、丙○○○、丁○○、子○○、丑○○等九人」「權利範圍：所有權全部公同共有」之登記，為有理由，應予准許。至原告先位聲明第二、三項部分之請求，則為無理由，應予駁回。

十三、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。