臺灣臺北地方法院94年度勞簡上字第43號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　94年度勞簡上字第43號

上訴人

浩允企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

劉師婷律師

訴訟代理人

蔡雅瀅律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國94年5月2日本院台北簡易庭94年度北勞簡字第16號第一審判決不服提起上訴，本院於95年3月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件事實經過：

（一）被上訴人起訴主張：伊自民國89年3月28日起任職上訴人公司，嗣擔任經理一職，因長期工作駐點在上訴人所屬第二高速公路台南關廟休息站，無法兼顧位於台北市之家庭，於93年8月31日向公司申請調動工作地點，上訴人公司遲未回覆；93年10月15日至台北總公司開會，公司副總經理謝紹志於會中表示因被上訴人工作表現不佳，轉調無實益，要求自動請辭；伊當場異議表示如認伊不適任工作，應依勞動基準法終止勞動契約並發給資遣費等，謝紹志聞言轉變態度表示，願將伊調往台北營業所且降調為業務人員，每月之工資自新台幣（下同）4萬4,000元調降為2萬5,000元，伊當時即表明無法接受，謝紹志隨後表示，待被上訴人收取調派令報到後，再詳談降職降薪事等，伊隨即於93年10月18日領取調派令北上報到，同年月19日在台北總公司與謝紹志再次協談降職降薪事，惟其仍表示如不接受降職降薪，只有自請辭職一途，伊至此認為上訴人之調職與降薪處分與雙方之勞動契約不符，乃於93年10月20日依勞動基準法第14條第6款規定，向上訴人表示終止契約，於次日辦理交接完畢，無上訴人所稱自93年10月18日起無故曠職之事實存在，上訴人拒絕給付資遣費等，伊離職前6個月平均工資4萬4,875元，工作年資4年7個月，為此依勞動基準法第14條第4項、第17條、勞動基準法施行細則第24條第3款等規定與勞動契約，求為命上訴人給付資遣費205,677元、特別休假未休工資1萬1,967元、93年10月份3日之工資差額4,133元，合計22萬1,777元及按法定利率計算遲延利息之判決。

（二）上訴人則以：被上訴人調回台北市工作及薪資調整，均經副總經理謝紹志與被上訴人協商，經被上訴人同意後而調職與降薪，並於93年10月18日領取派令，無異議收受後，復到台北營業所報到就職，顯示被上訴人承認調職之協議，又被上訴人原在台南負責企劃相關工作，調整後為業務人員，即按業務人員敘薪，另有業績獎金，自不應再否認未同意調職與調薪之事實，而被上訴人於93年10月21日起未經請假，連續曠職3日以上，伊已於同年月28日以曠職為由通知終止契約，自無給付資遣費義務，再因被上訴人有前揭曠職情事，伊扣除3日工資亦屬有據，又被上訴人之特別休假未休工資已於離職時發給完畢，伊並無積欠等語，資為抗辯。

（三）原審判決上訴人應給付被上訴人上開金額即221,177元全部，並自起訴狀繕本送達翌日即94年1月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人不服提起上訴。上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴理由如下：

1.被上訴人擔任職務為「經理」，其與上訴人間為委任關係，非僱傭關係，兩造無勞動基準法及同法施行細則之適用。

2.法院如認本件適用勞動基準法，因上訴人調動處分，係順應被上訴人以家庭因素關係，而以「平調」方式辦理，至於降職降薪之事，雙方仍在協商，上訴人尚未作成決定，乃被上訴人即自行請辭，自有未當。原審判決認上訴人對被上訴人條件有為不利之變更，實屬有誤。

3.縱認上訴人為降職降薪之處分，亦因被上訴人有以下原因而為合法處分，即：⑴被上訴人原任職單位有舞弊情事發生，被上訴人受任查核弊案，卻知情不報，致上訴人受有損失，⑵被上訴人任職期間向客戶索取回扣，經客戶向上訴人申訴，且被上訴人另利用職之便向協力廠商高登富有限公司（下稱高登富公司）要求「插乾股」，經該公司負責人王國書拒絕後，被上訴人即讓高登富公司之其他競爭業者加入，使該公司屈服同意讓被上訴人之配偶陳蕙麒擔任高登富公司股東，分配33.3%紅利等情，是被上訴人具有上開違法事實，上訴人對之為降職減薪之懲戒性調職，於法無違。

4.原審判決被上訴人平均工資4萬4,875元。但上訴人工資中之「夜班津貼」「交通津貼」「全勤獎金」「中秋禮金」依勞動基準法施行細則第10條第2款、第3款、第9款不應計入平均工資。其平均工資應為3萬7,883元。

5.原審判決雖認上訴人公司對被上訴人曠職3日懲戒處分不當，應返還該3日工資差額4,133元。但上訴人係扣發93年10月18日至同年月21日共4日之工資，而非原審判決所認之93年10月21日以後之工資。又被上訴人於93年10月18日領取調派令後即未提供勞務，同年月21日交付職務交接聲明書與離職申請書後即自行離去，自不應領取該段時間之工資。

（四）被上訴人答辯聲明：上訴駁回。其答辯理由略以：

1.上訴人在原審主張其所為降職降薪處分，取得被上訴人同意，惟其於本件上訴審提出新主張，謂被上訴人為經理人而無勞動基準法適用，並以調職係懲戒性調動云云，係提出新攻擊方法，與民事訴訟法第447條上訴審不得提出新攻擊防禦方法之規定意旨不符，且在上訴審主張被上訴人為經理人不適用勞動基準法，係撤銷上訴人在原審中已自認適用勞動基準法之事實，亦無理由。

2.被上訴人離職前職稱雖名為國道事業部經理，但伊之上班有出勤考核，所負責處理之採購招商業務，亦按主管之指示辦理，且均由公司上級主管預先草擬合約，於協商後由公司協理審核同意，再轉呈上訴人台北總公司法務審核，上呈負責人裁定同意後，由財務部正式用印，雙方間勞務關係為指揮監督關係，無委任關係適用。

3.上訴人雖指稱被上訴人知情不報及收取回扣等舞弊事件，但該事件經臺灣士林地方法院判決無罪。另上訴人主張被上訴人拒絕接受新職曠職3日，而依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止契約等情，與其主張伊涉舞弊行為，具違反工作規則情節重大之事由，按同法第12條第1項第4款規定終止契約，前後主張不一。

4.原審判決對於被上訴人請求金額之計算並無違誤，上訴人主張夜班津貼等不予算入，未說明何以不具勞務對價性，伊之主張不可採。

二、被上訴人主張伊自89年3月28日起任職上訴人公司，離職前擔任台南營業處經理，93年8月23日申請調回台北任職，上訴人於93年10月18日發布人事命令將伊調離台南駐點，調降為業務人員且降薪，該降職降薪處分未經伊之同意，伊遂以違反勞動契約，於93年10月21日終止契約之事實，業據被上訴人提出終止證信函影本、職務交接聲明書影本、離職申請書影本及上訴人另表示93年10月28日終止契約函影本等件為證（見原審卷第10至19頁），復為上訴人所不爭，惟上訴人否認有違約降調被上訴人職務之情事，並以上揭情詞置辯。因此，本件兩造所不爭執事項核為：㈠被上訴人自89年3月28日起任職於上訴人公司，93年10月18日上訴人公司發布人事命令調動被上訴人職務，自被上訴人所擔任之台南營業所國道事業部經理，調動至台北營業所擔任業務人員，調職前每月薪資4萬4,000元，調職後每月薪資2萬5,000元。㈡被上訴人不接受上訴人降職降薪處分，於93年10月20日以存證信函表示終止勞動契約，上訴人於同年月21日收受該存證信函，並回覆稱：上訴人同意是項調動處分，終止契約於法未合，被上訴人因連續曠職3日，自同年月28日起終止契約。㈢被上訴人任職上訴人公司之年資自89年3月28日至93年10月21日，為4年7個月，離職前尚有特別休假8日未休。㈣被上訴人93年10月份工資差額為4,133元。至於兩造所爭執應經本院審酌之事項應為：㈠兩間勞務關係為勞動契約關係，抑委任契約關係，有無勞動基準法之適用？㈡上訴人公司調動被上訴人職位及降薪是否違反勞動契約？㈢被上訴人平均工資為何？㈣被上訴人於93年10月間有無曠職？特別休假未休工資為何？

三、關於兩造間勞務關係為勞動契約關係，抑委任契約關係，有無勞動基準法之適用部分：

（一）被上訴人雖辯稱：上訴人於原審就兩造間勞務關係，僅以伊表示不佳而調動，另依勞動基準法第12條第1項第6款連續曠職3日規定主張終止契約等情為防禦，其於第二審卻以兩造間勞務關係屬委任契約另為主張，是為新防禦方法之提出，違反民事訴訟法第447第1項前段規定等語。

（二）惟按簡易訴訟之第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充、或事實於法院已顯著、或為其職務上所已知或應依職權調查證據者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3 款、第4款、第436條第3項著有規定。本件兩造間之勞務關係基本上即涉及有無勞動基準法之適用，上訴人雖於原審未為爭執，但此項勞務關係之確認，為第二審法院職權上應予調查者，亦可認上訴人就其在原審防禦方法之補充，因之，被上訴人上開抗辯，尚不足取。本院就兩造勞務關係應先行確認之。

（三）次按勞動契約與委任契約間的區分，大致可分為實質說與形式說2者，前者以當事人間權利義務實際情形判斷有無勞動契約的基礎，後者則以勞務提供者之職位名稱判別之。惟一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有以上從屬性部分之一存在，即應成立勞動契約（最高法院81年度台上字第347號參照）。因之，如從形式說，僅係從雇主給予勞務給付者之名稱職銜區分，就勞動契約勞雇雙方從屬性地位，與委任契約中所應賦與受任人自主及獨立處理事務之具體內涵不能彰顯，自非妥當，是故實務採實質說，以為勞動契約與委任契約區分標準。

（四）本件被上訴人離職前任上訴人公司國道事業部經理，有上訴人公司人事派令可證（見原審卷第33頁），惟此係上訴人公司賦予之職銜，對被上訴人是否辦理委任經理人登記、其可獨立處理之事務權限為何、上訴人給付之酬金為勞動契約底薪或受任人之酬金等，均未提出證明，僅空言依公司法第29條規定陳述兩造間為委任契約關係，無勞動基準法之適用（見上訴理由狀第2頁、本院言詞辯筆錄），已不足採。又被上訴人如有差假，須按工作規則向上訴人公司請假，伊之工資分為每月本薪、服務津貼、夜班津貼、交通津貼、全勤獎金等，如有曠職須為扣薪等，有被上訴人提出之員工差假單影本、93年10月份薪資明細表影本（見原審卷第17、20頁）及上訴人提出被上訴人之薪資明細表可證（見上證5，本院卷第18頁），準此，被上訴人於職務上受上訴人指揮監督與出勤考核，經濟上從屬於上訴人公司，且須親自履行勞務，因之，兩造間之勞務關非屬委任契約，應可確認。

（五）又按勞動基準法除因經營型態等因素經中央主管機關公告不適用外，適用一切勞雇關係，該法第3條第3項定有明文；本件上訴人經營一般進出口貿易、自動販賣機安裝與經銷等業業務，有公司登記資料紀錄可按（見原審卷第49頁），上訴人公司並未因經營型態由中央主管機關公告不適用勞動基準法之情事，是故本件兩造間之權利義務關係應適用勞動基準法。

四、關於上訴人公司調動被上訴人職位及降薪是否違反勞動契約部分：

（一）按「雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需；不得違反勞動契約；對勞工薪資及勞動條件未作不利之變更；調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；調動工作地點過遠者，雇主應予以必要之協助。」（內政部74年9月5日 (74)台內勞字第328433號函參照）。又勞動契約應對工作場所及應從事工作、工資之議定、調整、計算、結算、給付日期與方法有關事項約定之，勞動基準法施行細則第7條第1款、第3款定有明文；因之，嗣後雇主因業務需要而調整勞工之工資等事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，雇主應依誠信原則為之，否則應得勞方之同意始得為之（最高法院77年台上字第1868號民判決參照）。

（二）上訴人辯稱：其對被上訴人自台南駐點調動至台北營業所，係順應被上訴人之調動申請而辦理，符合伊之利益，且人事派令公告未發布降職減薪之事，而被上訴人離職時仍未經理，未遭降職，係屬「平調」云云；並引用被上訴人於原審準備2狀載「.... 原告拒絕降職降薪後，被告公司僅提出調動工作地點至台北之要求，其他條件再議」等語（見原審卷第69頁倒數第6行）及上訴人公司副總經理謝紹志表示係「平調」之錄音對話紀錄為證。

（三）經查，

1.證人謝紹志即被上訴人主管於原審證述：「原告（指被上訴人）工作並沒有好好表現.... 有聽到其他同仁，說他現場商品的排列有很大瑕疵，我知道原告想調職台北市，我開會時有表示會將他調到台北市。.... 調過來的職務是業務推廣，原告在台南的薪水是40,000多元，到台北的薪水是25,000元.... 我在會中有表示他工作表現不佳，我沒有要求他離職。據聞他有拿回扣的情事。」等語（見原審卷第43頁）。

2.證人謝紹志與被上訴人對話時曾有以下錄音紀錄：「謝紹志：公司的李總，對你們三個經理的表現，已經不是很滿意」「謝紹志：揖仁（指被上訴人）反正你的工作能力這麼強，此處不留爺自有留爺處嘛！你還找不到工作嗎？揖仁，不要再留戀了啦。」「甲○○：副總（指謝紹志）這樣好了，因來我以為是要跟我談轉調的事情，如果公司要我自己離職，很簡單，我只要求捍衛屬於我勞工基本權益，畢竟我為公司付近五年的時間，該付給我的資遣費只要給，我們就好聚好散... 你看我應該做到幾號，什麼時候交接？我可以配合公司。」「謝紹志：揖仁，這樣好了，那你轉調到我這來好了，十月十八日就過來報到上班。」等語，此有被上訴人於原審提出之錄音逐字紀錄可證（見原審卷第58頁），而上訴人對此錄音紀錄並未爭執。

3.另上訴人公司於93年10月18日人事派令亦表示：「為因應業務需求強化組織結構，原國道事業部經理－甲○○轉調至台北營業所任職。此人事案自即日起生效。」等語（見原審卷第35頁）。

4.依上事證可知，上訴人公司認被上訴人工作不力，要求被上訴人自動請辭之意甚為明顯，嗣經被上訴人表明將要求勞工權利後始同意調職，惟係將被上訴人自經理一職降調為業務人員，薪資亦從4萬4,000元調降為2萬5,000元。因之，上訴人將被上訴人自經理降調為業務人員，並減少其薪資，顯已屬對被上訴人作不利變更之處分，尚非上訴人所稱平調；而上訴人對被上訴人降職降薪處分，並未取得被上訴人之同意，為兩造所不爭，依前揭說明，堪認此處分違反兩造間勞動契約與勞動法令；則被上訴人於93年10月20日以存證信函，通知上訴人依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於93年10月21日終止勞動契約，應屬有據，且未逾法定30日除斥期間之規定，認造間之勞動契約於斯時已合法終止。

（四）上訴人復辯稱：被上訴人自台南調回台北符合其多次調動工作地點申請之利益，而伊在台南營業所之工作表現不良，公司負責人乙○○已無預警視察，發現貨架空無一物，乃於93年10月15日北上說明改善計劃，未要求伊離職，被上訴人不同意謝紹志調職建議，即應於93年10月19日繼續返回台南任職，然其於當日至台北營業所報到，顯見已同意並接受調職云云。惟查：

1.被上訴人於本件中並非爭執調回其居住之台北市處分係屬不當，是本件並無調動地點當否之爭執。

2.被上訴人於原審陳稱：「19日的對話內容中（指前開錄音紀錄），我是完全不同意公司降職降薪，證人謝紹志19日有說在20日傍晚前，給他最後的答覆，到底要做還是不做。」「在20日下午我本人親自回覆證人謝紹志的結果，我告訴他我無法接受公司的降職降薪。」等語，而證人謝紹志對前開問題均答稱「有這回事」等語（見原審卷第44頁）。

3.93年10月15日、19日之電話錄音紀錄，被上訴人均明確對證人謝紹志表示無法接受公司降職降薪處分等情，有前揭錄音紀錄可證（見原審卷第59至61頁）。

4.依上事證，被上訴人對上訴人於93年10月18日當日生效之人事派令，已於事前即93年10月15日表示不同意，更於同年月20日再次明確表示不能接受此項處分，自難以被上訴人於93年10月19日至台北營業所報到即認其已接受降職降薪處分。況上訴人已發布調動命令，兩造均受此命令拘束，並無勞工不接受新職令即須再返回原任職處所就職之理。

（五）上訴人復辯稱：被上訴人任職台南期間，具有「涉嫌詐欺客戶」向客戶溢收款項」等情事，上訴人已得對被上訴人懲戒，因懲戒權尚未發動，被上訴人即表示終止契約，惟上訴人於知悉時未立即將被上訴人解僱，而採較緩和之懲戒性調職，並非無懲戒事由存在，是以所為降職降薪處分，係屬合法，非權利濫用等情。經查：

1.上訴人指述被上訴人涉違法舞弊事由有2即：⑴被上訴人於93年2月間在上訴人所屬台南關廟休息站擔任經理一職時，藉廠商鼎鈞廣告工作室欲與上訴人就「關廟服務區內的部分場地劃設置文宣架」訂立授權契約之機會，收取該工作室負責人趙壽山交付之10萬元承租權利金，然上訴人公司僅取得權利金6萬元，溢收之4萬元部分，被上訴人作為回扣。⑵被上訴人於92年12月26日在上開休息站向協力廠商高登富有限公司負責人王國書表示給其插暗股，收取不正利益，構成背信罪嫌等情；並提出趙壽山與王國書投訴上訴人公司之說明函影本與申訴函影本為證（見本院卷第14至16頁）。

2.被上訴人上開行為，亦經上訴人向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）刑事庭提起自訴，經刑事庭調查，其中鼎鈞工作室人員趙壽山於刑事庭係結證稱：其曾給付本件被上訴人10萬元，係為在休息站擺放文宣之一年權利金費用，不知上訴人公司僅需6萬元，不知有回扣之事等語，本件被上訴人於該案則坦承溢收4萬元，惟辯稱：係包含鼎鈞工作室額外幫客戶趙壽山所做規劃服務及撰寫企劃書之服務費用等語。是刑事庭以：鼎鈞工作室負責人莊永彬如有受委任幫客戶作企劃文宣工作，竟未與客戶趙壽山謀面，被上訴人在該案又始終未提出鼎鈞工作室與趙壽山簽訂任何企契約，所辯已難憑信。惟因上訴人公司收取6萬元權利金，並無損失，不構成背信罪嫌，又被上訴人溢收4萬元部分是否構成詐欺取財罪嫌，上訴人公司非直接被害人，而認定上訴人公司並不得提起自訴。另關於高登富公司部分，該公司負責人王國書在刑事庭中證稱，因自己擺設在上述休息站之遊戲機台，因本件被上訴人引進第2家廠商擺放另遊戲機後，常遭破壞，乃主動邀同被上訴人加入投資，被上訴人未主動要插入暗股等語，經刑事庭認定，邀請被上訴人加入者為王國書，縱被上訴人違反公司規定與王國書合夥，亦未致生上訴人公司財產上利益損害，而與刑法背信罪構成要件不合，故判決被上訴人無罪確定等情，此有士林地院刑事判決書影本（見上證7，本院卷第73 頁）與臺灣高等法院刑事判決書影本可按（見上證10，本院卷第145頁、）。

3.依上訴人提出之趙壽山、王國書說明函與申訴函影本，雖表示被上訴人溢收4萬元作為回扣，或藉經理職務要求王國書讓伊「插暗股」收取不正利益等語（見本院卷第14至16頁），然說明函與申訴函記載日期分別為94年1月12日與94年5月9日，係在被上訴人94年1月7日以後，上訴人始收悉該等檢舉函件，依前述證人謝紹志即上訴人公司副總經理，僅表示被上訴人工作不佳而先讓被上訴人調動職位之證言以觀，上訴人對被上訴人降職降薪之處分，尚難認係基於已知被上訴人涉嫌索取回扣與不正利益事由之存在所為。又上訴人於93年10月28日以被上訴人連續曠職3日為由而發函終止契約（見原審卷第18頁），益證上訴人於當時並不知悉被上訴人有無涉及上述詐欺客戶與溢收客戶款項事由，否則上訴人自可直接行使雇主懲戒權終止契約，尚無須另以連續曠職為理由終止契約，因之，上訴人抗辯被上訴人涉舞弊情事，而為懲戒性調職，自屬合法云云，尚不足採，。

五、關於被上訴人之平均工資及資遣費為何部分：

（一）被上訴人：伊於93年10月21日前終止契約前6個月工資分別為43,633元、42,881元、43,033元、44,233元、44,533元，平均工資為44,875元等語，固提出薪資存摺影本為證（見原審卷第14至16頁）。惟上訴人則以：如認被上訴人終止契約合法，伊所主張之工資細目，依勞動基準法施行細則第10條規定，應扣除全勤獎金、中秋禮金、夜班津貼、交通津貼等費用等語置辯。

（二）按勞動基準法第2條第3款所定之工資，應以該給付是否為勞工因工作而獲得之報酬，及是否屬於經常性之給與為斷；亦即工資之認定，不以所給付名稱如何為斷，亦不以雇主給付時內心主觀意思為據，而應以給付內容是否實質上具有「勞務之對價」及「經常性給與」之性質而定，並依一般交易觀念按上開性質之判斷。又所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以計算資遣費（最

（三）又按夜班津貼即夜點費，依原勞動基準法施行細則第10條第9款規定，係排除於勞動基準法第2條第3款規定所稱「經常性給與」範圍之外，並不將之納入勞工工資範疇。行政院勞工委員會刪除前開第10條第9款規定，謂「事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第二條第三款規定及上開原則，個案認定。」，有行政院勞工委員會94年6月20日勞動2字第0940032710號函可證。因之，勞動基準法第10條第9款已刪除夜點費不列作經常性給與之規定，而須按雇主實際給付情事審酌之。

（四）本件依被上訴人工資明細表顯示：

1.其於94年5月、6月無夜班津貼、於同年7月份1,200元、8月份1,500元、9月份1,800元、10月份600元，因之其夜班津貼並非固定金額，已難認屬工資之一部，而被上訴人從未就其夜班津貼詳細內容舉證具有工資性質之給付，尚難具有勞務對價性，是此部分應予扣除。

2.交通津貼部分，被上訴人於93年6月至9月間，每月固定領得交通津貼3,200元，不因上班日數有所變更，而93年10月份因於10月21日離職，固依比例僅領得交通津貼2,240元，應認具經常性之與，且屬工資之一部。

3.全勤獎金部分，被上訴人於93年6月至9月每月領得全勤獎金1,800元，於93年10月份領得900元，此在制度上已形成經常性，應認屬經常性給與，而屬工資之一部（最高法院86 年台上字第1681號判決參照）。

4.中秋禮金300元部分，此部分屬雇主恩惠性之給與，依勞動基準法施行細則第10條第3款規定．應予扣除。

5.因此，被上訴人於93年10月21日終止契約，依勞動基準法第2條第3款規定回溯6個月期間，即自93年4月21日起算其平均工資，其細目如下：

⑴被上訴人93年4月份工資為40,033元（見原審卷第14頁）其自93年4月21日至4月30日工資為13,433元（(40, 033÷30)×10=13,433.33，元以下四捨五入，下同）。

⑵92年5月份工資即本薪42,000元、職務津貼2,000元，計44,000元。92年6月份至9月份薪資即本薪31,000元、服務津貼8,000元、交通津貼3,200元、全勤獎金1,800元，計44,000元。

⑶92年10月1日至同年月21日止工資即本薪21,700元、服務津貼5,600元、交通津貼2,240元、全勤獎金900元，計30,440元。被上訴人之平均工資為43,979元（(13,433+44,000+44,000+ 44,000+44,000+44,000+30,440)÷6=43,978.8，元以下四捨五入）。

（五）被上訴人年資自89年3月28日起任職，於93年10月21日終止契約，被上訴人之年資為4年6月又23日，依勞動基準法第17條規定，其年資基數為4年7個月，計被上訴人資遣費為201,570元（(43,979×4)+(43,978×7/12)=201,570 ）。

六、關於被上訴人於93年10月間有無曠職，其特別休假未休工資為何部分：

（一）被上訴人主張：伊93年10月份工資被扣3日曠職工資4,133元，惟伊無曠職之事實等語，並提出薪資明細表影本為證（見審卷第20頁）。上訴人則辯稱：上訴人係扣發被上訴人93年10月18日至同年月21日4日之工資，原審判決以被上訴人自93年10月28日以後未請假無正當理由連續曠職3日之工資，應屬錯誤等情；並引用上訴人在勞工局調解時表示須扣除上開4 日工資之主張為證（見原審卷第9頁）。

（二）但查，上訴人對被上訴人終止契約回覆函文中表示：被上訴人自93年10月21日起未經請假，無正當理由繼續曠職3日等語（見原審卷第19頁）；而上訴人於原審準備程序中，對被上訴人主張93年10月份確有工資差額4,133元部分，並不爭執（見原審卷第28頁），是其前後主張，並不一致。再者，上訴人對被上訴人調職處分，於93年10月18日上午10時公告，並謂：於同日起生效等語，有公告函可證（見原審卷第71頁），然被上訴人係自台南調至台北，前開公告並未規定報到時間，應認有在途期間之適用，始符扣除，又如前述，被上訴人於93年10月19日到達台北後，與伊之主管即證人謝紹志協談，確認受降職降職處分，隨即於次日寄發終止契約存證信函，表示於10月21日辦理交接，有存證信函可證（見原審卷第10頁），難認於93年10月18日至10月21日被上訴人係無正理由而曠職，是上訴人應給付該3日之薪資4,133元。

（三）被上訴人主張：伊於93年度尚有8日之特別休假未休，依勞動基準法第24條第3款規定，上訴人尚應給付特別休假未休工資1萬1,967元等情。上訴人辯稱：該8日特別休假工資已於93年10月間給付即5,167元，已無積欠該項工資等語，有被上訴人薪資明細表可證（見上證5，原審卷第20頁）。

（四）上訴人係以其所主張被上訴人平均工資31,000元為基礎而計算得出5,167元，然被上訴人平均工資應為43,979元，已如前述，且其8日未休之特別休假工資應為11,728元（(43,979÷30)×8=11,727.73，元以下四捨五入）；扣除上訴人已付之5,167元，上訴人應再給付6,560元（11,728-5,167=6,561）。

七、綜上所述，被上訴人主張上訴人所為降職降薪處分，違反勞動契約，已依法終止契約，請求上訴人給付資遣費等情，應為可取。上訴人以降職降薪處已取得被上訴人同意，無給付資遣費等之義務之辯解，並不可採。從而，被上訴人本於勞動契約、勞動基準法第14條第4項、第17條與勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求上訴人給付93年10月份未給付工資4,133元、資遣費20萬1,570元與補發特別休假未休工資6,561元，合計應為21萬2,264元（4,133+201,570+6,561=212,264），及自起訴狀繕本送達翌日起即94年1月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

勞工法庭審判長法 官 黃莉雲