臺灣臺北地方法院97年度訴字第605號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第605號

原告

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

劉姿吟律師

被告

美商利惠國際有限公司臺灣分公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳和貴律師

　　　　　　吳婷婷律師

　　　　　　黃于珊律師

上列當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）兩造訂有「2006年Levi's經銷商合約書」（下稱系爭經銷合約），合約期間自民國94年12月1日起至95年11月30日止。原告長年以來均係被告之經銷商，與被告每年均簽署「Le vi's經銷商合約書」，約定被告應依原告傳真之訂貨單內容供應Levi's系列商品由原告販售給消費者，兩造於供貨後的次月份核對貨物數量、單價後再由原告依建議零售價格6折來給付貨款。是被告就原告訂單，依約有出貨之義務。詎被告因自95年起在原告店址對面開設直營店，為提升自己直營店之營收，就原告分別於95年5月9日及95年8月25日傳真之訂貨單（下稱系爭訂單），無正當理由拒絕出貨。原告屢次催促被告履行供貨義務，不獲置理，則被告就其依約應負之供貨義務，顯已給付遲延。原告因被告拒絕供貨，致無Levi's系列商品可供販售，95年度之營業收入大幅下降。原告爰依民法第229條及第216條規定，請求被告賠償原告因其拒絕供貨所受之營業利潤損失。原告依系爭訂單向被告訂購之商品總價為新台幣（下同）4,784,190元，扣除應給付被告按零售價格6折計算之貨款（訂購商品的經銷價格皆為建議零售價之6折），原告因系爭訂單所可獲得之預期利潤為1,913,676元（計算式為：4,784,190×0.4＝1,913,676），原告謹以此金額作為被告給付遲延之損害賠償。又被告於95年12月29日發函自承其應給付原告「2006年春夏衣服訂購獎勵金」計47,432元，然被告並未付款，故爰依法共計請求被告給付1,961,108元（計算式為：1,913,676＋47, 432＝1,961,108）。為此提起本件訴訟。

（二）原告得依法請求損害賠償1,913,676元：被告拒絕供貨，立即致生原告40％毛利潤之損失，意即，此40％毛利潤（即預期利潤）即係被告拒絕供貨之直接損害。至被告所稱之「同業利潤淨利率9％」，乃係扣除相關成本所計算出來的淨值，此乃涉及原告是否有淨利潤的問題，此等成本的扣除，本應建立於「被告有供貨致有毛利潤」之前提要件上。被告主張依「同業利潤淨利率9％」計算，顯將與「被告拒絕供貨」之事實無關之「原告控制成本之能力」，亦列入本案損害賠償範圍之考量，嚴重誤解此間之因果關係，足徵被告抗辯依「同業利潤淨利率9％」計算本案損害賠償範圍不可採。退步言，如鈞院認原告主張之40％利潤為不合理，原告主張至少應依財政部核定95年度同業利潤標準表關於服飾、百貨攤販業「毛利率23％」來計算原告因被告拒絕供貨所喪失之預期利益，方維公允。縱依同業利潤標準來計算原告因被告拒絕供貨所造成之預期利益之損害，亦應以「毛利率」為準，而非被告抗辯之「淨利率」。倘依被告抗辯之淨利率9％計算，不啻放縱惡意違約之被告先拒絕依約如實履行、復又得限縮其賠償範圍。

（三）原告並無侵害被告之商標權，被告抵銷抗辯無理由：原告基於與其他Levi's代理商之契約關係，有權使用Levi's商標於廣告文宣，廣告看板原告係為銷售Levi's的「鞋子」，故製作之廣告文宣及之廣告看板，使消費者足以辨識原告經銷的Levi's的「鞋子」，確係Levi's商品。則原告並非將Levi's商標作為自己之商標使用，而係基於經銷商身份，適度據實的標示Levi's商標圖樣於Levi's鞋子的廣告上，故依商標法第30條第1項第1款規定，原告不受被告商標權效力拘束，原告並無侵害被告商標權。綜上所述，原告並無侵害被告商標權情事，則被告主張依商標法第61條、第63條第3項規定，向原告請求業務上商譽減損，即屬無據，被告是項抵銷抗辯，無理由。被告主張原告侵害其攝影著作之重製權，然被告根本未提出任何證據表明其著作物及其著作權限，則其主張不可採，從而被告是項抵銷抗辯亦無理由。

（四）聲明：⒈被告等應給付原告1,961,108元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供現金或第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告多次違反雙方所簽訂之經銷合約約定：原告未經被告之同意，擅自於其店內即紅牛村服飾店中設置Levi's產品櫥窗，並使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵，甚至於雙方契約關係結束後，迄今原告仍繼續懸掛Levi's系列商標及廣告看板。又原告於95年10月間擅自製作與被告公司相同款式、圖樣之Levi's購物袋贈送其顧客，又其自行製作的購物袋，其質料、厚度及Levi's字樣的顏色皆與被告所製作者不同，明顯可知係屬仿品。原告於95年11月間，未經被告同意，擅自對Levi's系列商品進行促銷活動，即自行使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵印製廣告文宣，並於將該文宣寄發予其會員，原告上述行為，除已違反系爭經銷合約第3條第5款之規定外，並構成商標法第81條未得同意使用註商標罪，因原告多次違反系爭合約書之約定，經被告業務主任多次口頭要求原告限期改善，惟原告仍不予置理，被告為避免原告不合法之促銷行為，影響被告之品牌形象，及其他合法Levi's廠商之權益，故停止出貨給原告，非如原告所述無正當理由不出貨。

（二）原告請求被告支付1,913,676元整之預期利潤之損害賠償額，並不可採：

⒈原告並非Levi's專賣店，其除販賣Levi's產品外，亦販售其他品牌，例如DIESEL、PLAYBOY及Blue Way鬼洗等品牌之產品。因此被告停止供貨不必然會造成原告之損害，故原告損害賠償之請求並無理由。且原告計算上述可獲得之預期利潤時，並未扣除其人事成本、管銷成本及庫存成本等，顯然高估其實際所得利潤，並不可採。又原告所訂購之商品通常不會銷售一空，而會有一定比率的商品成為庫存，此外，經銷商對於庫存商品或過季商品亦可能以折扣方式出售，因此原告以「訂購商品總價」計算原告之預期利益，亦會高估其實際所得利潤，故原告之損害賠償額之計算方式，並不合理。

⒉縱原告因被告停止供貨而受有損失，應以原告95年度販賣「被告商品」之營業額，以財政部核定95年度同業利潤標準表，關於服飾、百貨攤販業淨利率為9％計算之。

⒊被告係因原告多次違反雙方所簽定之「Levi's經銷商合約書」之約定，為避免影響其品牌形象，及其他合法Levi's廠商之權益，才停止供貨，故原告對於被告未出貨所造成原告之損害與有過失，被告依民法第217條規定，主張法院得減輕損害賠償或免除之。

（三）退步言，被告亦可主張抵銷：

⒈原告下列行為，已影響被告之品牌形象、破壞被告之定價策略及市場定位，並侵害被告之商標權及著作權，被告得依商標法第61條、第63條第3項，及著作權法第88條第1項、第3項，請求業務上商譽減損及著作財產權受侵害之損害賠償。⑴原告於雙方契約關係結束後，迄今仍繼續懸掛Levi's系列商標及廣告看板已侵害被告中華民國第66948號註冊商標。⑵原告於95年10月間擅自製作與被告公司相同款式、圖樣之Levi's購物袋贈送其顧客，已侵害被告中華民國第147567 號註冊商標。⑶原告於95年11月間，未經被告同意，擅自對Levi's系列商品進行促銷活動，即自行使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵印製廣告文宣，原告亦坦承其於雙方契約終止後之95年12月間製發該廣告文宣，已侵害被告中華民國第6948號註冊商標及攝影著作之重製權。

⒉原告前述行為，將破壞被告定價策略及市場定位，而對被告擁有之Levi's品牌形成無可彌補之商譽損失，並侵害被告之商標權及著作權，被告得依商標法第61條、第63條第3項，及著作權法第88條第1項、第3項，請求業務上商譽減損及著作財產權受侵害之損害賠償，並請求在原告主張之損害賠償範圍數額內為抵銷。

（四）聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

（一）二造有簽訂「2006年Levi's經銷商合約書」，合約期間自94年12月1日起至95年11月30日止。

（二）被告就原告於95年5月9日及95年8月25日以傳真向被告訂購之Levi's系列商品，並未供貨，訂貨總金額4,784,190元。

（三）被告就原告可得請領之「2006春夏上衣訂購獎勵金」計47,432元，尚未給付。

四、二造爭執及得心証之理由：

（一）被告拒絕供貨，有無理由？原告主張被告依約應按其訂單內容出貨，其並無被告指稱之違約情事等語；被告辯稱原告違反系爭合約第3項第5款規定，故被告得拒絕供貨等語。經查：

（1）被告辯稱原告於合約期間未經被告同意，擅自於店內即紅牛村服飾店中設置Levi's產品櫥窗，並使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵等情，固據其提出照片為憑（見本院卷第106頁），惟原告主張原告紅牛村服飾店之獨資人林王薰與訴外人蘇活流行館之負責人林照鳳為母女關係，蘇活流行館與訴外人香港商新確國際有限公司臺灣分公司（下稱新確公司）訂有「經銷合約書」，約定由訴外人新確公司提供DIESEL品牌商品以供販售，該合約書第11條即約定於取得新確公司同意後得於廣告、印刷品或標籤上使用契約商品之商標或商號，蘇活流行館與新確公司嗣後又簽訂「Levi's經銷補充合約書」，約定是份補充合約書係經銷合約書之補充附件，經銷之權利義務條款均比照原經銷合約書之規定，更約定營業地點為：「嘉義市○○路537號」，即原告紅牛村服飾店店址，原告基於經銷之需，於店址所在地使用Levi's商標等情，業據原告提出經銷合約書、經銷合約延長備忘錄為憑；經核，依原告所提「Levi's經銷補充合約書」內有記載在嘉義市○○路537號營業地點，增加代理Levi's品牌鞋類產品；是原告主張其基於與其他Levi's代理商之契約關係，善意使用Levi's商標之廣告看板，應屬可採。被告據此主張原告違約，即不可採。

（2）被告又辯稱原告於95年間擅自製作相同款式、圖樣之Levi's購物袋贈送顧客，雖提出正、仿品照片為憑，惟原告否認被告所提照片所示之購物袋為原告所製作或提供，被告並未舉證證明所提照片內所示仿品購物袋為原告所製作，自難認原告有被告所指違約情事。

（3）被告復辯稱原告於95年11月、12月間，未經被告同意，擅自對Levi's系列商品進行促銷活動，即自行使用Levi's系列商標、服務標章或商品表徵印製廣告文宣，故主張原告違反系爭合約第3條第5款規定等語；原告否認違約。經查，兩造間之依系爭經銷合約之期間係自94年12月1日迄至95年11月30日止，被告提出之原告廣告文宣乃記載：「活動期間自95年12月23日至元月15日」，被告以合約期滿後之廣告文宣作為其就原告95年5月9日及95年8月25日所下訂單拒絕出貨之理由，並指原告違約，應屬無據。

（4）依上開說明，原告並無被告指摘之違約情事，被告拒絕供貨，應認為無理由，從而，原告主張被告給付遲延債務不履行，請求損害賠償，應屬有據。

（二）原告得請求賠償之數額為何？原告主張其於95年5月9日及95年8月25日向被告訂購之商品總價為4,784,190元，扣除應給付給被告按零售價格6折計算之貨款，原告因被告拒絕供貨受有四成預期利潤損失即1,913,676元；退步言之，至少亦應依同業利潤毛利率23%計算原告預期利益損失等語；被告辯稱被告停止供貨不必然造成原告之損害，故原告損害賠償之請求無理由，原告請求之金額應扣除人事成本、管銷成本及庫存成本，；縱原告因被告停止供貨而受有損失，應以財政部核定95年度同業利潤標準表，關於服飾、百貨攤販業淨利率9%計算之等語。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條訂有明文，是損害賠償之範圍包含所失利益之賠償。經查，原告於95年5月9日及95年8月25日向被告訂購之商品總價為4,784,190元，業據原告提出商品訂購單為憑，此為被告所不爭執，是原告請求所失利益之損害，應屬有據。茲進一步審酌者厥為原告得請求賠償之數額，二造主張如上所述，本院審酌二造約定原告所訂購商品的經銷價格為建議售價之6折，是原告如以零售價售出，其有可能得到4成之利潤，是被告辯稱以財政部核定95年度同業利潤標準表，關於服飾、百貨攤販業淨利率9%計算，與二造約定原告可得之利潤差距甚大，應認為不可採，而被告主張應扣除人事、管銷及庫存成本，亦屬合理，本院爰認本件應以財政部核定95年度同業利潤標準表，關於服飾、百貨攤販業毛利率23%計算為合理。則原告得請求被告賠償之數額為1,100,364（計算式：4784,190×23%＝1,100,364，元以下四捨五入）。逾此範圍，不應准許，應予駁回。

（三）原告是否與有過失？被告辯稱其因原告違反系爭合約拒絕供貨，原告對被告未出貨所造成之損害與有過失等語；原告則主張被告拒絕供貨之行為，完全是可歸責於被告之債務不履行，原告非造成被告債務不履行結果之共同原因，無民法第217條「與有過失」之適用。按過失相抵之發生須被害人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因，經查，本件原告並無違約行為，已如前述，固被告辯稱損害之發生原告與有過失，自不可採。

（四）原告請求被告給付47,432元有無理由？原告主張被告應給付原告「2006年春夏衣服訂購獎勵金」47,432元，業據原告提出被告所發95年12月29日之函文一紙為憑；被告對於其應給付上開獎勵金，並不爭執，且被告自承尚未給付，是原告請求被告給付47,432元，應認為有理由。

（五）被告主張抵銷有無理由？被告辯稱原告侵害被告之商標權及著作權，被告得依商標法第61條、第63條第3項，及著作權法第88條第1項、第3項，請求業務上商譽減損及著作財產權受侵害之損害賠償等語。此為原告否認。按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款訂有明文。經查，原告所提廣告文宣（見本院卷第79頁），其正前方所擺放之物品係鞋子，原告所提廣告看板（見本院卷第106頁），所銷售之物品亦係鞋子，是原告主張其係為銷售Levi's的鞋子，故製作廣告文宣及廣告看板，使消費者足以辨識原告經銷Levi's的鞋子，確係Levi's商品，應屬可採，則原告並非將Levi's商標作為自己之商標使用，而係基於經銷商身分，適度據實標示Levi's商標圖樣於鞋子廣告上，是被告主張原告侵害其商標權，應不可採。另原告亦否認擅自製作Levi's購物袋，被告亦未舉證以實其說。原告並無侵害被告商標權情事，則被告主張依商標法第61條、第63條第3項規定，向原告請求業務上商譽減損，即屬無據，被告是項抵銷抗辯，無理由。另被告主張原告侵害其攝影著作之重製權，然被告根本未提出任何證據表明其著作物及其著作權限，則其主張不可採，從而被告是項抵銷抗辯亦無理由。

五、綜上所述，原告依據二造契約及債務不履行之法律關係，請求被告給付1,147,796元（計算式：1,100,364＋47,432＝1,147,796），及自起訴狀繕本送達翌日（即96年12月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍，不應准許，應予駁回。

六、二造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當擔保准許之，至原告敗訴部份，其假執行已失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及所提證據，認與判決結果無影響，爰不一一論述。

八、依民事訴訟法第79條，判決如主文。