臺灣高等法院100年度上易字第1172號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上易字第1172號

上訴人

即被告

鄧光明

選任辯護人

顏火炎律師

上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣宜蘭地方法院一００年度易字第八０號，中華民國一百年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第五二０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧光明與鄭雅心曾一同居住於鄧光明位於臺北市○○區○○街一五二巷二十一號三樓現居所之男女朋友，兩人間具有家庭暴力防制治第三條第二款所定之家庭成員關係，由於鄭雅心決意與鄧光明分手後，即不接電話且避不見面，並搬回其宜蘭縣三星鄉○○村○○路一四三之一號住處（下稱宜蘭住處）居住，鄧光明為將鄭雅心帶離其前揭宜蘭住處，竟基於無故侵入住宅之犯意，先於民國九十九年十二月十三日凌晨二時三十分許，利用鄭雅心前揭宜蘭住處旁之木梯攀爬至二樓陽臺，再徒手開啟二樓陽臺未上鎖之落地窗後，隨即無故擅入鄭雅心前揭宜蘭住處屋內，並於進入鄭雅心房間後，推喚已熟睡之鄭雅心，迨鄭雅心醒後發現鄧光明在其房內而感到驚慌，鄧光明為逼使鄭雅心隨其離去，另行基於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意，先以手拉鄭雅心之上臂要鄭雅心與其離開而施以強暴，待鄭雅心掙脫後，續向鄭雅心恫稱「如不跟我走，我有一位女姓友人會傷害你全家」等語，鄧光明即以此強暴、脅迫之方式，欲逼使鄭雅心行與其一同離開之無義務之事，鄭雅心先對其虛與委蛇後，趁隙逃離房間呼喊家人前來，鄭雅心之母林汭穎及其他家人聽聞後隨即趕往鄭雅心房間，鄧光明因而尚未迫使鄭雅心隨其離去而未得逞。嗣經林汭穎立即報警後，警方隨即趕赴現場逮捕查獲。

二、案經被害人鄭雅心、林汭穎訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告鄧光明於警詢、偵查時、原審審理及本院審理中，就無故侵入住宅部分之自白，被告鄧光明及其選任辯護人於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一百年七月六日審判筆錄第五頁至第六頁），故前揭自白均出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。

二、證人即被害人鄭雅心、林汭穎於警詢時之陳述部分，無證據能力：按「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。』九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』同法第一百五十九條之二亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。原判決理由第一項謂：『證人張一鴻於調查站所為之調查筆錄』與審判中所述相符，有證據能力云云，其對於該證人之『調查筆錄』認定係具證據能力，與前揭法律規定係以『與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之要件已不相符合；況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於『調查筆錄』之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是以原判決關於該部分之採證，於法不合，難認允洽。」（詳最高法院九十五年度台上字第四六七四號判決意旨）、「『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。』、『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。』刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。原判決斟酌黃○○於警詢及偵查中之供述，謂『證人黃○○於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，得為證據』云云，並未就該證人於警詢之供述，如何係與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於警詢供述採為證據之理由，其採證難認適法，併嫌理由欠備。」（詳最高法院九十六年度台上字第二七一六號判決意旨）。經查證人即被害人鄭雅心、林汭穎於警詢時之陳述，因被告鄧光明及其選任辯護人於本院準備程序時及審理中皆否認其證據能力（詳本院一百年六月十三日準備程序筆錄第三頁及本院一百年七月六日審判筆錄第四頁至第五頁），且因證人即被害人鄭雅心、林汭穎於偵查時均已到庭作證而為陳述，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認無證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告鄧光明及其選任辯護人於本院準備程序時及審判期日中（詳本院一百年六月十三日準備程序筆錄第三頁及本院一百年七月六日審判筆錄第四頁至第六頁）均表示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告鄧光明就其於九十九年十二月十三日凌晨二時三十分許，無故侵入告訴人鄭雅心住處乙節，於本院審理時供承不諱（詳本院一百年六月十三日準備程序筆錄第二頁及本院一百年七月六日審判筆錄第六頁），至被告鄧光明亦坦承於侵入告訴人鄭雅心住處後，再進入告訴人鄭雅心房間，並以手推喚當時已經熟睡之告訴人鄭雅心，且於告訴人鄭雅心醒來後有向告訴人鄭雅心表示「我有一位女姓友人會傷害你全家」等語，所以要避這個難，並坦承告訴人鄭雅心與其吵架後，即不接電話，也不與被告鄧光明聯絡而避不見面，後來本案是告訴人鄭雅心大喊說被告鄧光明在其房間，其家人即趕來報警將被告鄧光明查獲等情（詳本院一百年六月十三日準備程序筆錄第二頁及本院一百年七月六日審判筆錄第七頁），惟矢口否認有何強制未遂之犯行，辯稱：我沒有要將鄭雅心帶走的意思，我是有對她說有一位女姓友人會傷害你全家，但因為鄭雅心之前就有說要避這個難，她先前就已經知道這個事情，鄭雅心有與我約要去避這個難，而她也有答應我說要出來離開宜蘭住處，避開這樣的事情云云。然查：

（一）無故侵入告訴人林汭穎宜蘭住處之犯行部分，業據被告鄧光明迭於警詢（詳偵字第五二九九號卷第十頁至第十六頁）、偵查時（詳偵字第五二九九號卷第三三頁至第三五頁）、原審審理（詳易字第八０號卷第二五頁至第三二頁）及本院審理中（詳本院一百年六月十三日準備程序筆錄第二頁及本院一百年七月六日審判筆錄第六頁）均供承不諱，核與告訴人林汭穎於偵查中結證之情節相符（詳偵字第五二九九號卷第五四頁至第五六頁），並有現場照片附卷可稽（詳偵字第五二九九號卷第二五頁至第二八頁），綜上所述，被告鄧光明任意性自白，核與事實相符，堪以採信，被告鄧光明無故侵入住宅之犯行明確，堪以認定。

（二）以強暴、脅迫使人行無義務之事未遂部分：

１、告訴人鄭雅心於偵查中結證稱：「（問：請將當日經過敘述？）當天我醒來時，發現鄧光明在我房間（二樓），鄧光明跟我說有一個女生可能要找黑道來我家將我家人殺死，如果我不跟鄧光明走，該女生星期四就會來，所以就拉著我的手要我跟他走，我就說不要，鄧光明就說事情有多嚴重就多嚴重，我就不理他，他要我整理東西跟他走，我假裝要跟他走，我去關門口的電腦，準備伺機衝出門外，但鄧光明堵在門口，我忘記又說了什麼，鄧光明就走到我左邊，我就趕快從右邊衝出房門喊救命，我家人就出來，姐姐、哥哥（住二樓）就衝出來，後來我父母親（一樓）也上來，那個人就說他要走了，我母親說不行，他就跟我母親說有人要殺害我的家人，我母親就不相信他的話，後來嫂嫂報警。．．．（問：報警以後你們跟鄧光明做什麼？）鄧光明一直求我媽媽原諒他，我母親問他怎麼進來，鄧光明就說他從陽台進來的，鄧光明本來跟我說他有我家鑰匙（我被嚇醒後，我有問鄧光明怎麼進來的），我說不可能，後來鄧光明跟我母親說他是從一樓的邊邊爬上來的。當時我家人出來後，我姐姐就將我與鄧光明隔開，我跑到我姐姐的房間內躲，當時我很害怕，全身發抖，且一直哭，不知道怎麼辦，其他人就在二樓等警方來，鄧光明一直說要離開我們家，我母親說如果你離開會有誰相信你有闖進來。（問：鄧光明如何要將你帶走？）鄧光明沒有很強的拉我，但抓我的兩手上臂，我將他甩開，鄧光明就一直講說有人要對我不利，我不相信他，我也沒有理他，我就坐在床邊，心裡想的就是如何逃出去。」等語（詳偵字第五二九九號卷第五六頁至第五七頁），核與本案製作被害人鄭雅心警詢筆錄警員林玉堂於本院審理時證稱：「當時被害人是有害怕的情形，但是精神狀況是正常。．．（問：被害女子表示，當時被告侵入她的房間之後有用手先拉她的左手臂？）是的，是她自行陳述的。」等語（詳本院一百年七月六日審判筆錄第二頁至第三頁）一致，顯見被告鄧光明係先以手抓住告訴人鄭雅心上臂要求與其一同離去，其後再以：「如不跟我走，我有一位女姓友人會傷害你全家」等語恐嚇告訴人鄭雅心，欲迫使告訴人鄭雅心與其一同離去，惟因告訴人鄭雅心呼求而未得逞等各節明確。

２、參酌被告鄧光明於本院審理時已自承：之前與鄭雅心爭吵，鄭雅心就不接其電話，也不與被告鄧光明聯絡，所以才會跑到鄭雅心住處找鄭雅心，因為很想鄭雅心，並有問她為何不接電話，不理被告鄧光明等語（詳本院一百年七月六日審判筆錄第七頁稱：「．．中間有一段小吵架，她不接我的電話，也不與我聯絡，我很擔心，也很想她，我才會跑去那邊找她，問她為何不接我電話不理我．．．」等語），足見告訴人鄭雅心與被告鄧光明分手後，已不欲與被告鄧光明再碰面或聯絡，則告訴人鄭雅心又如何可能於半夜時間與被告鄧光明相約前來其宜蘭住處以避這個難？再佐以被告鄧光明復於本院審理時自承：有推喚當時已經熟睡之告訴人鄭雅心，並於告訴人鄭雅心醒來後有向告訴人鄭雅心表示：「我有一位女姓友人會傷害你全家」等語，所以要避這個難，而鄭雅心也有答應我要出來離開宜蘭住處避開這樣的事情等語，則被告鄧光明倘如其所辯沒有要帶走告訴人鄭雅心離開宜蘭住處的意思，又要如何避這個難？鄭雅心又如何可能於半夜約同被告鄧光明前來偕同其離開宜蘭住處以避這個難，益徵被告鄧光明所辯沒有要帶走告訴人鄭雅心的意思，當天是告訴人鄭雅心約被告鄧光明前來宜蘭住處一同避難，且告訴人鄭雅心亦答應要離開宜蘭住處以避這個難云云，核非事後圖免卸責之詞，不足採信。

３、被告鄧光明既先以手拉告訴人鄭雅心上臂要告訴人鄭雅心與其一同離去而施以強暴，續再向告訴人鄭雅心恫稱「如不跟我走，我有一位女姓友人會傷害你全家」等語，自已著手於以強暴、脅迫使鄭雅心行無義務之事，足以認定。

（三）至被告鄧光明之選任辯護人於本院審理時，另以：１、被告鄧光明遭告訴人鄭雅心指控妨害性自主乙案已經判決無罪，可見告訴人鄭雅心之指述多所不實；２、被告鄧光明未經允許侵入住宅確屬不對，但其動機僅為相會心愛的人，雖然此心愛之人已移情變心，然被告侵入住宅的動機非一般竊盜、為尋仇、為恐嚇等惡劣罪行可比，被告的內心動機是一份相思、一份愛，然而原審判決五個月殊嫌過重，也重過實務一般侵入住宅的刑度，有違比例原則，請求改判較輕之刑；３、就強制未遂而言，被告鄧光明並未向被害人提及如果不跟他走，就要對被害人不利，被告只是提到網路上有一位女性友人知道鄭雅心對被告的方式，因而產生不滿，想要找他算帳，但此屬於言詞方面，非屬被告脅迫行為，更非被告本身要對告訴人施予強暴脅迫行為，與刑法使人行無義務之事，必有強暴脅迫之方式有別，而被告也僅是客觀陳述有第三者要對被害人不利，居於保護被害人之意思而要被害人跟他走，並非被告要對被害人不利，亦非被告恐嚇之詞。再者，所謂用手拉被害人這件事，是否構成強暴行為，應以此拉手之行為是否足使人不能抗拒或抗拒需費很大的功夫等客觀情況定之，然根據告訴人鄭雅心之偵查筆錄所言：「鄧光明沒有很強的拉我，但有捉住我的兩手上臂，我將他甩開」、「鄧光明在我房間內時有用手摸我的左右手臂，並用手拉我的左手臂要帶我走」（警詢筆錄），查根據告訴人鄭雅心所言，被告用手拉她的手，她將之甩開，既然輕易一甩就開的拉手行為，斷非可以解釋成強暴行為，所謂拉手足以構成強暴行為者應係使人不能掙脫或掙扎多時才能解脫，方足當之云云。惟按刑法第三百零四條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。如果上訴人雇工挑取積沙，所使用之工具確為被告強行取走，縱令雙方並無爭吵，而其攜走工具，既足以妨害他人工作之進行，要亦不得謂非該條之強暴、脅迫行為，最高法院二十八年度上字第三六五０號判例意旨可參。由上可知，刑法第三百零四條之強暴、脅迫行為，不以被害人自由完全受壓制為必要。查：

１、被告鄧光明於原審審理時，固辯稱：有一位大陸網友林靖婷表示要傷害鄭雅心，該說要對鄭雅心不利之人為我不常見面之朋友，是大陸人，在大陸工作，叫林靖婷；我們是在網路上認識的，沒有實際見過面；林靖婷只知道我住在台北，不知道我實際地址；我有在網路上讓她見過鄭雅心的照片；林靖婷不知道鄭雅心住在何處，但她有說她會查的到云云（詳易字第八０號卷第三十頁至第三一頁），則被告鄧光明先表示與林靖婷不常見面，後又改稱未實際見過面，供述先後矛盾，是否確有林靖婷此人，已屬可疑；又林靖婷既係為大陸人，又不知鄭雅心住址，如何能前來傷害鄭雅心全家，是被告前揭辯稱，顯無可採，則被告鄧光明於當時向告訴人鄭雅心稱有他人要殺害告訴人鄭雅心全家而逼令告訴人鄭雅心與其一同離去，自係以上開恐嚇言詞而逼使告訴人鄭雅心行無義務之離去事，足見辯護人以被告鄧光明係要保護告訴人鄭雅心，且上開言詞非屬被告鄧光明脅迫行為，更非被告鄧光明本身要對告訴人施予強暴脅迫行為云云，自不可採信。

２、又告訴人鄭雅心縱於警詢時及偵查中表示：鄧光明沒有很強的拉我，但有捉住我的兩手上臂，我將他甩開等語，惟依前述判例所示，刑法第三百零四條之強暴、脅迫行為，不以被害人自由完全受壓制為必要，故辯護人以：根據告訴人鄭雅心所言，被告用手拉她的手，她將之甩開，既然輕易一甩就開的拉手行為，斷非可以解釋成強暴行為，所謂拉手足以構成強暴行為者應係使人不能掙脫或掙扎多時才能解脫，方足當之云云，核與前述判例說明不符，自不足採憑。

３、末辯護人以被告鄧光明另案獲得無罪判決，故告訴人鄭雅心之指述實不足採云云，惟被告鄧光明亦自承有對告訴人鄭雅心揚言稱：「我有一位女姓友人會傷害你全家」等語，佐以辯護人於本院審理時亦稱：被告係居於保護被害人之意思而要被害人跟他走等語（詳本院一百年七月一日上訴理由（二）狀第二頁及本院一百年七月六日審判筆錄第八頁），足見辯護人就被告鄧光明當日侵入告訴人鄭雅心宜蘭住處之目的，係在帶走告訴人鄭雅心乙節亦不爭執，參酌被告鄧光明於本院多次均表示：於吵架後，鄭雅心即避不見面，不接電話，也不跟被告鄧光明聯絡等語，內容已如前述，則告訴人鄭雅心又如何可能會隨同被告鄧光明離去宜蘭住處？縱被告鄧光明另案獲得無罪之判決，惟上開案件既與本案係於不同時間、地點所犯，自與本案無關，辯護人以無關本案之他案執為本案之爭辯，自無從採憑。

（四）綜上所述，互核以參，被告鄧光明所辯均不足採信，本件事證明確，被告鄧光明對告訴人鄭雅心犯強制未遂之犯行部分，亦堪予認定，應依法論科。

二、按刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第三百零四條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（詳最高法院八十四年度台非字第一九四號判決、七十二年度台上字第五六一八號判決、九十三年度台上字第三三０九號判決意旨）。故核被告鄧光明所為，分別係犯刑法第三百零六條第一項侵入住宅罪及同法第三百零四條第二項、第一項之以強暴、脅迫使人行無義務之事未遂罪。又被告鄧光明與告訴人鄭雅心兩人係曾一同居住於被告鄧光明位於臺北市○○區○○街一五二巷二十一號三樓現居所之男女朋友，業據被告鄧光明供承在卷，彼此間即具有家庭暴力防治法第三條第二款之家庭成員關係，是被告鄧光明上開犯行，係對於家庭成員故意實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，核屬家庭暴力防治法第二條第二項所稱之家庭暴力罪。被告鄧光明已著手於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯行，惟尚未達其目的即為告訴人鄭雅心呼喊其家人前來搭救而未得逞，係為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。

三、原審詳細調查後，認被告鄧光明罪證明確，適用刑法第三百零四條第二項、第一項、第三百零六條第一項、第二十五條第二項、第五十一條第五款（漏載刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，應予補充），並審酌被告鄧光明之素行，於半夜侵入告訴人宜蘭住處，並以強暴、脅迫之方式為強制行為，對告訴人鄭雅心造成甚深之恐懼，事後復對強制未遂部分飾詞狡辯，惟對侵入住宅部分坦承不諱等一切情狀，就被告鄧光明所犯無故侵入住宅罪部分，量處有期徒刑五月、就被告鄧光明所犯以強暴、脅迫使人行無義務之事未遂罪部分，量處有期徒刑七月，並定其應執行有期徒刑十月，且敘明：檢察官起訴起訴書具體求刑被告鄧光明侵入住居罪部分，處有期徒刑十月；強制未遂罪部分，處有期徒刑二年；應執行有期徒刑二年六月，另蒞庭檢察官於原審審理中亦求刑應執行有期徒刑二年以上，雖非無據，惟查被告鄧光明之前並無前科，本案係起因於與告訴人鄭雅心間之感情糾紛等，故認檢察官前揭求刑，尚屬過重等，經核原審認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告鄧光明猶執前詞否認有以強暴、脅迫使人行無義務之事未遂犯行，並主張原審就無故侵入住宅部分，量刑過重云云，均無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章