臺灣高等法院100年度上易字第13號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 100年度上易字第13號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

賴佳龍

　　　　　　莊嘉豪

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第388 號，中華民國99年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵緝字第138號、99年度偵字第2639、2656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊嘉豪意圖為自己不法之所有，於民國99年3 月10日晚間11時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子、剪刀各1 支，徒步進入宜蘭縣宜蘭市○○街118 號「富邦證券大樓」地下室，擬行竊電纜線，並電請友人賴佳龍前來，因賴佳龍抵達後拒絕行竊而離去，乃獨自持前開工具剪斷電纜線，竊得該大樓所有發電機電纜線約6公尺，消防管線約15公尺（價值合計約新臺幣3萬元）入手。嗣經警在現場發電機旁地上發現賴佳龍遺留之菸蒂，送請內政部警政署刑事警察局比對其上DNA-STR 型別，循線查獲賴佳龍，再經賴佳龍供出莊嘉豪而查知上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署暨同署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、檢察官上訴範圍關於被告賴佳龍被訴於98年10月26日凌晨3 時許，夥同具有犯意聯絡不詳名籍之成年男子，在基隆市○○區○街119 至127 號「山水陽明社區」地下室，竊取該社區彭群耀、黃德旺等人所有及該社區之管理人黃德旺所管理之地下室電纜線部分，原判決業經諭知此部分即原判決犯罪事實欄被告賴佳龍判處有期徒刑10月，而檢察官上訴書僅敘述關於原判決犯罪事實欄部分上訴理由，於本院到庭實行公訴檢察官亦陳明檢察官僅就原判決犯罪事實欄及被告賴佳龍被訴竊盜無罪部分提起上訴（見本院卷第35頁背面），是原判決犯罪事實欄部分不在檢察官上訴範圍，先予敘明。

二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告賴佳龍及莊嘉豪、檢察官於審判期日，對本案全部證據之證據能力均表示無意見，且就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、有罪（即被告莊嘉豪）部分：

一、訊據被告莊嘉豪對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即富邦證券大樓管理員游景宏於警詢時證述之情節相符（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警卷第1至2頁），並有竊案現場照片共18張附卷可稽（同上警卷第3 至11頁），足認被告莊嘉豪之自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、按刑法第321條第1項第3 款所謂兇器，凡於人之生命身體之安全，易生危險者均屬之，因攜帶兇器行竊，只需行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以主觀上有以該兇器行兇之意圖為必要（最高法院70年度臺上字第6110號判決、71年度臺上字第728 號判決參照）。查被告莊嘉豪供承持以作案之螺絲起子、剪刀已丟棄，雖未扣案，但既能用以剪斷電纜線，其質地當屬堅硬銳利，客觀上自足以對人之生命、身體之安全構成威脅，係屬刑法第321條第1項第3 款所定之兇器。核被告莊嘉豪所為，係犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又按大樓與其地下室停車場，由於使用目的不同，建物構造形體因而有別，兩者各專有其出入口，以分別人車之進出，且地下室停車場可獨立出售或出租與居住大樓以外之第3 人所有或使用、收益，可見大樓與其地下室停車場為可區分之建築物。大樓之地下室停車場，係一獨立之建築物，如該地下室停車場為有人看管者，夜間侵入行竊得財，應係犯刑法第321條第1項第1 款之夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪，如無人看管者，應僅成立刑法第320條第1項之竊盜罪（司法院82年3月30日82廳刑一字第05283號刑事法律問題研究第9 輯第249至252頁參照）。被告莊嘉豪於原審供稱「富邦證券大樓」地下室有供車輛停放，但該地下室入口處之大門未關，伊是走路進去，該地下室夜間並無保全或警衛駐守看管，門未上鎖等語（見原審卷第22頁），核與證人游景宏於警詢時證述情節大致相吻（見同上警卷第1至2頁），是被告莊嘉豪於夜間潛入無人看管之「富邦證券大樓」地下室竊盜電纜線，所為尚與刑法第321條第1項第1 款構成要件有間，起訴意旨認被告莊嘉豪所為，亦構成刑法第321 條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，容有誤會。且按同一竊盜行為同時具備刑法第321條第1項所列數款加重條件時，係屬實質上之一罪（最高法院76年台上字第3291號判決意旨參照），因係一罪關係，爰不就此加重條件另為無罪諭知，附此說明。

三、原審適用刑法第321條第1項第3 款規定，審酌被告莊嘉豪犯後坦承犯行態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度等一切情狀，量處有期徒刑10月，且說明被告莊嘉豪所有供犯罪所用之螺絲起子、剪刀各1 支，據其供稱已丟棄河內等語，認業已滅失，不予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當。檢察官上訴意旨略以：被告莊嘉豪與賴佳龍共犯本件竊盜，原審遽認係被告莊嘉豪獨自犯案，認事用法顯有違誤等語。惟被告莊嘉豪於原審證述及本院供述均一致陳明被告賴佳龍未參與本件竊盜犯行（見原審卷第50至52頁、本院卷第37頁），其於99年6月3日檢察官訊問時指證被告賴佳龍共犯本件竊盜（見99年度偵緝字第138號卷第52頁），係屬偽證，本院認被告莊嘉豪係獨自犯本件竊盜犯行（理由詳後述），檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決關於被告莊嘉豪部分不當，為無理由，應予駁回。

參、無罪（即被告賴佳龍）部分：

一、公訴意旨略以：被告賴佳龍與莊嘉豪共同意圖為自己不法之所有，於99年3 月10日晚間11時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子、剪刀等工具，侵入宜蘭縣宜蘭市○○街118 號「富邦證券大樓」有人居住之大樓地下室，由被告賴佳龍持前開工具剪斷電纜線，再由被告莊嘉豪負責拉取，共同竊取該大樓發電機電纜線約6 公尺，消防管線約15公尺得手，旋將電纜線剝皮後取出銅線，由被告賴佳龍持往變賣得款，與莊嘉豪朋分。因認被告賴佳龍涉犯刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告賴佳龍共同涉有加重竊盜犯嫌，無非係以：證人即被告莊嘉豪於檢察官訊問時及證人游景宏於警詢之證詞、現場照片18張及現場發電機旁地上遺留之菸蒂經鑑定與被告賴佳龍之DNA-STR型別相符，為其主要依據。

四、訊據被告賴佳龍堅決否認共同竊盜犯行，辯稱：伊當時在「富邦證券大樓」附近小吃店用餐，接到莊嘉豪電話，便依莊嘉豪指示地點前往該大樓地下室，伊到達後始知莊嘉豪意圖竊取該地下室電纜線，伊認為不易竊取即拒絕參與，並將抽完之菸蒂隨手丟棄離去，伊並無與被告莊嘉豪共同行竊電纜線等語。

五、證人即被告莊嘉豪固於99年6月3日檢察官訊問時證稱：其與被告賴佳龍共同竊取上開大樓地下室之電纜線，且對其與被告賴佳龍共犯竊盜犯行之時間、地點、分工方式及變賣贓物朋分贓款之情節，均能指證詳盡（見99年度偵緝字第138 號卷第50、51頁），惟於原審證稱：伊誤以為係被告賴佳龍把伊咬出來，才於偵查中以證人身分為虛偽不實之陳述，伊實際上是一個人偷的，當時有打電話給賴佳龍，他有來到現場，伊請他抽一根菸，賴佳龍說電纜線拉不起來，他就走了，所以伊就自己一個人去拉（指電纜線），伊承認在該次偵查中指證被告賴佳龍共同竊盜，係虛偽不實，當時檢察官說賴佳龍把伊咬出來，伊很生氣，所以做偽證等語（見原審卷第50至第50、51頁）；於本院仍供稱：伊自己一個人去偷，伊有電請賴佳龍來，請他抽一根菸，他看一下就走了，因為他說電纜線拉不起來，後來伊就自己拉比較小的電纜線，伊因為檢察官開口第一句話就說賴佳龍指證伊偷，所以伊就說是跟他一起偷，伊當時說的不實在，伊知道要負偽證責任等語（見本院卷第36頁）。證人莊嘉豪既自承於99年6月3日檢察官訊問時指證賴佳龍共犯本件竊盜犯行乙節，係屬虛偽不實之偽證，乃不利於己之證述，又無為迴護被告賴佳龍，而自陷負偽證罪責之必要，其於原審所證，堪予採取，其於偵查中指證被告賴佳龍共犯本件竊盜云云，自非無疑，難以採信。又證人游景宏係於事發隔日上午9 時許，始發現該大樓地下室電纜線遭竊，其並未目睹竊盜犯行等情，業據證人游景宏證述在卷（見警卷第1至2頁），自無從據以證明被告賴佳龍共犯上開竊盜犯行。證人即被告莊嘉豪於原審證述其有電邀賴佳龍前來大樓地下室，有請賴佳龍抽菸，但賴佳龍跟伊說這電纜線是不可能偷的到，抽菸完他人就走乙節，核與被告賴佳龍於99年5 月12日檢察官訊問之初，即坦承有到案發現場，但表示被告莊嘉豪叫伊跟他一起偷，伊表示不要，只有抽1支菸，否認參與本件竊盜犯行（見偵緝字第138號卷第20頁）；於99年5 月13日檢察官訊問時仍否認共同竊取本件電纜線，供稱被告莊嘉豪叫伊去一間什麼證券的看電線，被告莊嘉豪叫伊哥，說他拉不起來，問伊該怎麼用，當時伊罵一聲髒話，對他說你弄一弄，叫伊一起犯罪，當時他有請伊抽1 支七星香菸，伊沒有做，伊抽一抽菸，就將煙蒂丟在發電機旁走了（見偵緝字第138 號卷第36、37頁）；於原審及本院坦認有到案發現場，莊嘉豪有請抽七星牌香菸1 支，伊有跟莊嘉豪說電纜線都被水泥包覆，怎麼可能偷得到，拒絕參與，但把香菸抽完後丟地上就走。伊倘若有共犯竊盜，就不會把菸蒂丟在地上（見原審卷第22、52、54頁、本院卷第35頁背面），尚稱一致，又非顯然悖於情理。至於被告賴佳龍雖於99年6月3日檢察官訊問時一度自白參與行竊云云，然未必與事實相符；在該大樓地下室發電機旁地上遺留之菸蒂，經比對DNA- STR型別確係被告賴佳龍，因被告賴佳龍自承在現場抽菸逗留，事屬必然，仍不足據為不利於被告賴佳龍之認定。被告賴佳龍所辯未與被告莊嘉豪共同犯本件竊盜犯行，尚非全然不可採憑。

六、綜上，公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無從形成被告賴佳龍有與莊嘉豪共犯上開竊盜犯行之有罪確信。此外，復無其他積極證據，足認被告賴佳龍確有公訴意旨所指共同竊盜犯行。原審基此以不能證明被告賴佳龍犯罪，而為此部分無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告賴佳龍於檢察官訊問時雖否認與被告莊嘉豪共犯本件竊盜犯行，所辯當時一個叫做"嘉豪"的男生，叫我下去看看，那時是半夜十二點多，叫我下去一間什麼證券的看電線，他拉不起來，他叫我哥哥，問我該怎麼用，當時我罵一聲髒話，你弄一弄，叫我跟你一起犯罪，當時他請我抽一根七星牌的香煙，我沒有做，我抽一抽菸，就將煙蒂丟在發電機旁邊，撒一泡尿我就走了云云。而在竊案現場發電機旁地上採取之煙蒂，經送鑑定結果，與被告賴佳龍之DNA-STR 型別相符，足見被告賴佳龍確實在竊案現場出現，而依一般常人抽煙之速度，抽一根煙之時間約5 至10分鐘之久，被告賴佳龍至少在現場逗留約5 至10分鐘之時間。㈡被告莊嘉豪於檢察官訊問時證稱：「我有跟賴佳龍說富邦證券那裡有電線可以偷。我有跟他去過一次，日期我忘了」、「應該是今年3 月」、「晚上11點多」、「他（指賴佳龍）開車來載我。載到富邦證券那裡，他門沒有關，人就直接下去。工具是賴佳龍的，工具很多，有剪刀，螺絲起子」、「（問：何人將電線剪斷？）賴佳龍，我負責拉電線」、「（問：何人將電線用繩子綁起來拉？）那時沒有綁繩子，以手拉，拉一點點，沒有多少」、「（問：竊得之電線拿去哪裡賣？）是賴佳龍拿去賣的，地點我不知道」、「（問：竊取時，你們有無抽煙？）應該有，賴佳龍在變電箱那裡，我在另一邊負責拉（電纜線）的」、「竊取的電線是賴佳龍拿去賣的，地點我不知道，他拿2、3千元給我」、「（問：竊取的電纜現何人剝皮？）我們兩個，賴佳龍載我去的，我不知道去那裡，那天就去剝皮了」、「竊取約1個小時左右」等語（見99年度偵緝字第138號卷51頁），被告莊嘉豪對於與賴佳龍共同行竊之時間、地點、分工方式及變賣贓物朋分贓款之情節，均證述綦詳，應可採信。㈢被告莊嘉豪指證其與被告賴佳龍共犯本件竊盜犯行，檢察官立即訊問被告賴佳龍，告知前開被告莊嘉豪之供詞，被告賴佳龍即坦承在場與被告莊嘉豪共同行竊電纜線（見99年度偵緝字第138 號卷第52頁）；足認被告賴佳龍共犯本件竊盜犯行等語。惟檢察官上訴意旨所指上情，均不足據為不利於被告賴佳龍之認定，已如前述。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決關於被告賴佳龍無罪部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑